国家司法考试主观题授课讲义.docx

1、国家司法考试主观题授课讲义 2009年国家司法考试论述题授课讲义（提纲）【授课说明】本部分提纲适用于七、八月份时间的复习。九月初我们会从下面的专题中最后总结三个左右的专题，供冲刺之用，听课学员可届时将获得相关内容。本提纲的内容（含音频）谢绝上网。感谢大家的合作，并祝考试成功！【内容提示】论述题考什么？考法学基本理论与各种现实材料的综合运用，从而超越对具体制度的考察。这种法律与现实的综合可以表现为（一）“从政治看法律”。包含社会主义法治理念（二）“从社会看法律”。包含法与道德、法与习惯、法与科技（三）“从自身看法律”。包含法的要素、法的内容、法的作用、法律适用（四）“从价值看法律”。包含法的价值

2、可以说，司法考试的论述题不可能超出这四大部分来命题，从而我们可以在“科学发展观”的指引下，科学的预测考试的基本内容。 第一部分：从政治看法律专题一 社会主义法治理念（一）社会主义法治理念的基本理论1、法治的基本概念通过法律使权力和权利得到合理配置的社会状态2、社会主义法治的特点党的领导、依法治国、人民当家作主的有机统一3、社会主义法治理念的特点（1） 政治性：以社会主义民主为前提和基础（2） 人民性：根本目标是实现好、维护好、发展好最广大人民的利益；人民是法治的主体，是法治建设的重要参与者和推动力（3） 科学性：以马克思主义为指导；坚持从中国实际出发（4） 开放性4、社会主义法治理念的本质属性

3、：三个至上（1）党的事业就是维护好、发展好人民利益（2）中国共产党领导人民制定宪法和法律，也领导人民遵守和执行宪法和法律（3）人民利益就是宪法和法律的最高价值。（4）共同构成社会主义民主政治的鲜明标志，共同反映社会主义法治建设的必然要求。（二）社会主义法治理念的基本内容1、依法治国（1） 地位：核心内容（2） 内容 人民民主 法制完备 树立宪法法律权威 权力制约2、执法为民（1） 地位：本质特征（2） 内容 以人为本：执法权本质 保障人权：执法目的 文明执法：执法手段3、公平正义（1）地位：价值追求（2）内容 法律面前人人平等 合法合理 程序正当 及时高效4、党的领导【无考点】5、服务大局（1

4、）地位：核心内容（2）内容实现“法律效果、社会效果与政治效果”的统一（三）社会主义法治理念的基本运用1、 立法中的运用：（1） 执法为民要求民主立法（2） 公平正义要求科学立法2、 执法中的运用：（1） 依法治国是执法的基础和前提 法律保留 法律优先（2） 执法为民是执法的本质要求： 执法目的 执法手段与方式（3） 公平正义是执法的重要要求（4） 服务大局是执法的必须考虑3、 司法中的运用：（1）运用科学发展观的根本方法实现“三个效果的统一”1 法律效果是首要标准：公平正义的要求a 做到实体公正与程序公正的兼顾b 做到个案公平与普遍正义的兼顾c 做到形式公平与实质公平的兼顾 政治效果是根本保障

5、：党的领导、服务大局的要求a 做到坚持党的领导与依法对立行使职权的兼顾b 做到推动发展与保障民生、维护稳定的兼顾 社会效果是最终目标：执法为民的要求a 做到依法判决与诉讼调解的兼顾b 做到依法审判与接受监督的兼顾c 做到坚持专业性与坚持群众路线（人民性）的兼顾d 做到坚持法理、情理与道理的兼顾（2）社会主义法治理念运用中的“古今”与“中外”资源 我国司法体制的优越性a本质上：坚持党的领导、人民当家作主与依法治国的统一b 来源上：来于人民、属于人民c 配置上：四大权力互相制约与配合d 行使上：独立行使职权与接受监督相结合 中外法律文化比较a国家利益与私人利益相统一VS私人利益至上b礼治、德治与法

6、治相统一VS法治作为主流社会控制手段c情、理、法相统一VS以法律本身为思考重心d法律效果与社会效果相统一VS法律效果为追求目标 社会主义法治建设中的动力与路径动力：以政府推进为主，以社会演进为辅理由：a 政府推进为主符合我国的国情b 政府推进能够减少法治建设的风险与成本c 政府推进能够巩固法治建设的成果路径：统筹兼顾、以我为主理由：a 法律移植符合全球化的要求b 法律移植有利于迅速完善本国的法律体系c 法律移植有利于为创新提供标本d 本土资源有利于调动法制建设的积极性与创造性e 本土资源有利于增进制度的适应能力（3） 社会主义法治理念与司法工作的主题【司法便民】1 加强诉讼服务（建立诉讼服务大

7、厅、上门立案、就地巡回办案等）2 简化诉讼程序（简化立案审理程序、建立速裁调解庭等）3 为实现实质正义加大法官调取证据力度4 加强司法公开（裁判文书查询、特殊案件举行听证等）5 加强裁判文书写作（通俗、讲理、准确）6 加强诉讼风险提示与诉讼权利义务告知 第二部分：从社会看法律专题二：法与道德（一）马克思主义法律观的基本认识始终坚持法与社会现象相互联系、相互作用的原理，使各种社会现象共同为国家的发展服务。（二）法与道德的基本理论1、 西方法与道德关系的两大基本流派（1）自然法学派基本主张 结合命题：法与道德在概念上有必然联系 无效命题：没有道德基础的法律没有效力，不是法律（2）法律实证主义学派基

8、本主张 分离命题：法与道德在概念上没有必然联系 有效命题：没有道德基础的法律有效力，仍然是法律2、马克思主义法律观下法与道德的关系（1）法与道德的联系 内容上：很多时候法律的内容来自于道德。 效力上：完全违背基本道德的法律很难维持其效力，而违背法律的道德也会面临被改造或否定的命运。 实施上：法与道德互相实现 （2）法与道德的区别 起源上的区别 法主要来自国家的强制规定，道德则来自社会的自发演进 对象上的区别：法主要规范人的行为，道德则可以约束人的思想与观念 起作用方式上的区别：法主要依靠国家的强制力作为实施后盾，以制裁为主要模式；道德更多依靠社会舆论与社会压力，以自律为主要模式3、如何分析法律

9、的道德基础问题（1） 法的成立与生效不以道德为基础（2）然而，法应该接受道德的影响（3）对于不道德的法律，我们应该坚持法律本身的标准加以完善和修改4、如何分析道德的法律强制问题（1）合法性分析：道德是否符合法律的基本要求（2）可行性分析：道德上升为法律是否可行 性质上是否可以强制。一般来说私人道德，只涉及到思想与观念的道德是不能法律强制的（如08年裸聊题）；公共道德，涉及到人与人行为的是可以法律强制的。 强制的成本与收益：法律强制会不会引起新的社会问题，能不能有效的取得成效。 有没有更好的替代性手段：除去法律，有没有其他的手段来实现该道德，包括社会激励、政府弘扬、舆论倡导、个人教化等等5、如何

10、分析法律与道德冲突的问题（1）法律定性要运用部门法的知识分析法律上的权利和义务（2）道德定量 专题三 法与习惯（一） 习惯与国家法的关系问题（1） 定义：非正式立法机关制定的、在社会生活中具有实际行为约束力的社会规范。（2） 特点： 在起源上来自于民间的自发秩序 在内容上可能与国家法不完全符合 在效力上对国家法构成一定的冲击（2） 习惯对法律的正面作用 习惯在起源上影响着法律 习惯能够增强法律的可接受性 习惯能够完善法律本身（3）民间法对国家法的负面作用 形成亚秩序，构成权威的失落，降低法律的实际效力 造成人民规避法律的借口和契机 减弱了法律移风易俗、控制社会的效果（4）如何妥善处理习惯与国家

11、法的关系 大胆改造 小心否定（习惯严重侵犯人权、习惯严重违反法律的规定、习惯明显落后于时代） 增强互动与交流（二）习惯在司法中的作用（1） 英美法系通过判例成为正式的法的渊源，成为法官裁判的根据；（2） 大陆法系通过弥补制定法的不足和漏洞，成为法官裁判的根据；（3） 增强法官裁判的理由，增强裁判结论的说服力专题四 法与科技（一）法与科技的一般关系1、科技是法律发展的动力也是制约2、科技是法律既保护也约束的对象（1）科技伦理需要符合法律要求（2）科技创新需要法律的支持（二）法与科技关系中的热点问题1、如何看待科技对法律技术的影响2、如何看待法律对科技风险的防范（1） 立法应该具有前瞻性和敏感性（

12、2） 执法应该具有积极性（3） 司法应该保持宽容和严格的平衡 第三部分：从自身看法律专题五 法的要素之法律原则（一） 法律原则的一般理论1、定义：为法律规则提供某种基础或根源的综合性的、指导性的价值准则或规范2、特征【与法律规则相比】： 调整方式不同 法律原则没有直接设定具体的权利和义务，只是指出了权利和义务的大体方向 适用范围不同 法律原则能在更广阔的范围内发挥功能 适用方式不同 法律原则以权衡的方式发生作用，而不是“全有或全无的方式”。出正当程序原则、权利保障原则、权力制约原则等等。4、法律原则的三大功能（1）指导功能：法律原则在法律规则适用中为其提供“一般的法律思想”（2）评价功能：对法

13、律规则乃至整个法律体系是否有效、是否正确（3）裁判功能：直接作为规范标准用于案件的裁判过程。 （二）法律原则的适用 1、条件（1）“穷尽规则”。当出现无法律规则可以适用的情况下，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发生作用。 （2）“实现个案正义”。假如适用法律规则可能导致个案的极端不公正的后果，那么此时就需要选择法律原则作为适用的标准。2、方式（1） 第一步：确定哪些原则可以在本案中适用；（2） 第二步： 权衡和比较这些原则在本案中的分量，并说明理由 （三）部门法重要原则举要1、行政法之合理性原则（比例原则）（1）适当性原则：所采行的措施必须能够实现行政目的或至少有助于行政目的达成并且是

14、正确的手段。（2）必要性原则（最少侵害原则）：在能达成法律目的各种方式中,应该选择对人民权利最小侵害的方式。强调柔性执法（3）均衡性原则（比例性原则）：行政权力所采取的措施与其所达到的目的之间必须成比例或相称。2、行政法之权责统一原则（1）基本含义政府要积极作为提供公共服务，对于行为造成的损害后果要积极承担补偿或赔偿的责任，不能消极逃避和推诿。（2）理论基础 从行政与法律的关系看：防止权力的腐败与异化 从行政与人民的关系看：坚持执法为民（3）如何做到 健全更加明确的权利与责任分配体系 建立健全尤其是针对领导干部的行政问责制度（热点：“三鹿奶粉事件”、“躲猫猫事件”等） 加强社会对行政的监督力度

15、（热点：网络对于权力腐败的监控）3、行政法之正当程序原则（1） 定义：行政活动所要遵循的最低限度的程序要求（2） 理论基础1 程序正义是实现实体正义的前提和基础2 程序正义本身具有独立的价值、3 现代社会程序对行政的控制具有更明显的效果（3）基本制度1 公开2 回避3 参与4、刑法之罪刑法定原则（1）含义：“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。也就是罪名的明确规定与刑罚的明确规定。（2）基本要求 立法上：其他非刑法的法律规范性文件都没有权力规定犯罪与刑罚。 司法上：司法者在裁判的时候不得类推，靠增设罪名与扩大刑罚来追究公民的责任。（3）理论基础 人权保障原则 法律安定性原则5、刑事诉讼法

16、之无罪推定原则（1）基本含义无罪推定的基本含义是任何人只有国家审判机关才能确定他有罪，在证明标准上达不到排除合理怀疑则审判机关也不能认定一个人有罪。（2）思想基础 保障人权 限制国家权力 实现程序正义专题六：法的内容之法律权利（一）法律权利的一般理论1、定义：法律所认可或保护的公民自由作为或不作为的资格。2、特点（1）以法律为依据（2）与法律义务互为前提，相互统一（3）结构上包括自由权、请求权与救济权三个部分3、正确行使（1）注意行使的手段符合法律条件（2）注意与他人的权利取得平衡（3）注意履行附随义务（二）公民的四大基本民主政治权利1、表达权（1）基本含义：公民有权依照法律表达自己对于国家公

17、共生活的看法。（2）理论基础 表达权是民主政治的本质。我国民主政治的本质是人民当家作主，本质上是人民有权表达自己的独立意志。 表达权是监督国家权力的需要。公民通过表达自己的意志来反映对国家权力的监督和约束，国家尊重公民的表达权就是自觉接受相应的监督。 表达权是形成科学决策的需要科学决策建立在广泛吸纳民意、听取人民意见的基础上，只有尊重和维护人民的表达权才能够有效地形成科学的决策。（3） 保障与完善更新观念。国家机关工作人员都应该更新观念，不应将公民行使正常的表达权看做是故意刁难或拆台，应该更加理性与认真的对待公民的表达自由与空间。拓宽表达的范围与渠道目前，公民表达权的范围与渠道还需要进一步拓展

18、和扩大，需要有更多的制度来明确和落实公民的表达空间。（4） 正确行使 表达的形式与手段要合法； 表达的内容不能违背法律和国家政策的基本要求； 表达的程序要合法。2、参与权（1）基本含义：公民有权依照法律的规定参与国家公共生活的管理和决策。参与权更多与公民行动与公共实践有关系，包括对国家公共生活的管理参与和决策的参与。（2）理论基础 参与权是民主政治的关键公民要能够有效的表达自己的意志，将自己的意志体现为国家公共政策，就必须有有效的平台和途径参与到公共生活之中，而不是一种空发议论，具有了制度保障。参与权是实现社会自治的关键社会自治是社会的自我管理与自我服务，这需要社会主体的参与精神与参与能力，并

19、得到一定的锻炼与实践的机会。 参与权是监督国家的必须通过有效的参与国家的管理和决策，能够同时监督执行权与决策权的有效行使。实现权力运行的“剧场化”。（3）保障与完善完善配套制度参与权的行使需要有配套制度的完善。比如听证制度，必须在听证人员资格选任与确定等制度上进一步确保听证参加人的利益广泛性与参与能力。进一步完善参与权的实现方式目前以听证为核心的参与权实现方式还存在范围狭小的问题，需要我们进一步完善多种灵活多样、非正式的参与权实现方式与制度，如公听会、座谈会、访谈会、通知评议程序等等完善救济制度对于参与权被非法剥夺和破坏的情况，还需要进一步完善切实可行的救济制度，需要增强参与权对于管理与决策的

20、实质影响力与决定力。（3）正确行使参与要符合实事求是的原则任何一个国家的人民享有的参与权都要符合这个国家政治、经济、文化、社会发展的需要，都需要逐步的扩大，而不能一蹴而就。 参与要符合服务大局的社会主义法治理念参与不能影响大局的稳定，要注意方式和手段，不能破坏国家利益与公共利益。 参与要符合法律与政策要求的内容。3、知情权（1）基本含义：公民有权依照法律的规定，知道和获得公共信息。（2）理论基础知情权是民主政治的前提公民要获得有效的表达和参与的途径的前提是要能够知道和获取相应的公共信息，否则表达和参与都缺乏必要的材料。知情权对应了国家的义务知情权对应的是政府信息公开的义务。因为政府信息是由人民

21、的缴纳的税款作为成本制作和获取的。因此政府有义务免费、及时、准确的提供信息给人民。知情权是监督国家权力的直接手段（3）保障与完善 要完善知情权的配套制度包括进一步完善信息公开主管部门的设置制度、信息公开的登记保存制度等。 扩大知情权的范围应该进一步明确知情权以“公开为原则，以保密为例外”的基本制度，扩大公民知情的范围。 完善知情权的救济制度（4）正确行使 遵守法定范围应该在法律规定的范围内来行使知情权，不能逾越法律规定的界限。 知情权行使的途径要法定应该通过正确与正常的途径与平台来获取公共信息。 知情权的行使不能侵犯他人隐私。4、监督权（1）基本含义：公民有权根据法律的规定，对于国家机关及其工

22、作人员违反或不当的行为进行监督。（2）理论基础 监督权是民主政治的保障与落实没有监督权的保障作用，公民就无法妥善的落实表达、参与和知情等基本的权利。 公民的监督权是对国家监督的有力补充公民的监督权属于社会监督的一部分。有利于弥补国家监督在监督信息不充分、监督范围优先等方面的不足。 公民的监督权是公民自身维权的重要手段。公民通过对国家机关工作人员违法或不当行为的监督，同时也是在维护自己的权利。（3）保障和完善更新观念监督权特别需要国家机关工作人员更新自觉接受人民群众监督的观念，将人民监督权的行使看做是对自身工作的促进与完善。更进一步具体化监督权（4）正确行使 监督的范围法定 监督的手段与方式要法

23、定专题七 法的作用（一）法起作用的条件（法的实现的条件）1、自身的条件 通过法定的程序和主体制定或认可（形式正义）2 内容上具备基本的正当性（实质正义）3 符合社会的现实条件4 有良好的执法和司法的保障机制2、 社会条件1 稳定的社会秩序2 比较成熟的法律意识3 比较发达的法律职业（二）法的美德1、 法的作用的普遍性与平等性2、 法的作用的透明性与公开性3、 法的作用的稳定性与可预测性4、 法的作用的原则性与刚性（三）法的作用的局限性1、法在调整对象上具有局限性2、法在调整手段上具有局限性3、 法在实施成本上具有局限性4、 法自身的不尽完美性1 内容的不完美2 执法的不完美3 规范与事实在法律

24、适用中的不对称专题八 法律适用（一）法律适用的一般原理1、 司法权的特征（1） 判断权司法权不同于立法的决策权和行政的执行权，它是对一个纠纷的居中的判断（2） 中立性司法权的中立性体现在它要平等的，没有偏袒地对待当事人，是由司法权是一种判断权决定的，只有做到中立，判断才是客观的（3） 被动性司法的被动性是指“不告不理”，司法要实现公正判断，就必须不能主动出击，必须应当事人的请求而作出行动（4） 独立性司法的独立性是指司法在功能上独立于其他国家权力，有自己的运行逻辑与思维方式，依法独立行使司法权（5） 专业性司法的专业性是指司法具有相对职业化的、区别于日常思维与日常经验的知识、制度与价值观（6）

25、 程序性司法的程序性是现代司法的基本特征，是司法讲究说理与理性的表现（7） 权威性司法权威性是指司法是一个社会法律问题的最终决定力量与判断力量。2、 法律适用的思维方式（重点）（1） 法律判断与道德判断的适当分离（2）以价值判断为核心（3）注重说理（4）注重程序3、 法律适用的基本目标（1）可预测性 （2）正当性（二）法律解释1、法律解释发生的原因 由于自然语言的模糊性 为了实现个案正义 为了适应社会的发展2、法律解释的特征 以法律文本为对象 具有实践性的特征（解决具体问题） 具有解释学循环的特征 不能离开价值判断3、法律解释的两大方法（1）文义解释 含义以法律的字面含义或通常含义作为解释的基

26、本对象 合理性a限制法官的自由裁量权b增强了法律解释的可预测性 局限性一定程度上比较机械与僵硬，不利于实现实质正义。（2）目的解释 含义法官解释法律应该积极探究立法目的或法律本身的客观目的合理性增强了法官的能动性与积极性，有利于实质正义的实现c 局限性容易破坏法律的稳定性，导致裁量权的滥用4、 法律推理（1）法律推理的两大立场形式法律推理：仅仅以法律为推理大前提，不引入新的价值判断的推理过程实质法律推理：不仅以法律为推理大前提，需要有新的价值判断的引入（2）法律推理的基本方法演绎推理大陆法系国家的基本推理方法：从一般到特殊辩证推理英美法系国家的基本推理方法：遵循先例第一步：区别第二步：比较5、

27、法律论证1、含义：为法律推理的前提和结论寻找正当性根据的过程2、实践意义：法律裁判要注重说理3、类型（1）外部证成：对裁判的前提进行正当性说明（2）内部证成：对裁判的结论进行正当性说明（3）二者关系 内部证成是外部证成的前提 外部证成是实现法律正义的关键 外部证成与内部证成互相影响 第四部分：从价值看法律专题九 法与价值（一）法的价值概述1、秩序价值的基本含义法律所追求的一致性、连续性与确定性的社会状态2、正义价值的基本含义法律所追求的公平与平等的权利、义务、责任分配状态3、自由价值的基本含义法律所允许的人们做或者不做某种行为的资格与权利（二）法与价值的关系1、法与秩序（1）秩序是法律追求的最

28、基本价值：无秩序则无法律（2）法律肯定与保障秩序（3）法律反对与改造秩序 法律反对专制的秩序 法律反对侵犯人权的秩序2、法与正义（1）正义为法律的制定提供基本的方向（2）正义为法律的修改与发展提供基本的动力（3）法律为正义的出现和保障提供基本的保障3、法与自由（1）自由是法律的本质追求（2）法律保障自由（3）法律限制自由 伤害原则：任何人的自由不能伤害其他人的合法权利与利益 法律道德主义：任何人的自由不能妨碍社会的基本公共道德 法律家长主义：任何人的自由不能有意构成对自己的伤害（三）价值冲突及其解决1、秩序与自由的冲突（1）表现：社会、集体与个体利益之间的冲突（2）解决 论述秩序与自由是否都符

29、合法律的基本要求5 论述秩序对自由限制的目的是否正当【法律限制自由的三条标准】6 论述秩序对自由限制的手段是否正当a 必要性原则b 适当性原则c 均衡性原则2、自由与自由的冲突（1） 表现：个体之间利益、请求之间的冲突（2） 解决 论述冲突的自由是否都有法律的根据 论述冲突的自由是否有基本自由与非基本自由之分 论述自由之间如何平衡a 统筹兼顾各种自由、合理划分行动的边界b 统筹兼顾诉讼与调解、和解、协商等非诉方式 第五部分：论述题写作训练一、四大论述题写作模板总结1、 简答题【三段论】第段_解释基本概念 第段_阐释理论基础 第段_揭示相互关系2、 理论阐述题【四段论】第段_解释基本概念 第段_阐释理论基础 第段_比较与评价a 比较 理论基础、价值追求、规范体现b 评价 理论的优点与缺点第段_结合中国实际来谈理论的作用3、 材料分析题【五