对非法用工主体用工关系的探讨.docx

1、对非法用工主体用工关系的探讨对“非法用工主体”用工关系的探讨 来源：本站 | 作者：金廉侃 | 日期：2008年11月27日 | 浏览1196 次 【大中小】对“非法用工主体”用工关系的探讨兼论劳动关系的性质华东政法大学 金廉侃内容提要：近年来用工主体多元化和用工形式多样化的趋势，使我国劳动立法遭遇难堪。原先“主体界定”和“列举式”的立法模式，使大量的“非法用工主体”被排除在劳动法调整范围之外。笔者试通过对劳动关系性质的分析，对这类“非法用工主体”用工关系的性质进行探讨。关 键 词：非法用工主体、劳动关系、从属性、社会性一、问题的提出按我国现行劳动法的规定，只有五类主体被纳入其调整范围，即企业

2、、个体经济组织、国家机关、事业组织和社会团体。 1也就是说，如果用工主体不属于这五类，就会成为所谓的“非法用工主体”，被排除在劳动法调整范围之外。然而面对近年来出现的用工主体多元化和用工形式多样化的趋势，这一过窄的调整范围已逐渐显示出其局限性，使司法实践面临很多困境。目前各种灵活就业、弹性用工等新的用工形式已广泛出现，由此形成了大量新型的用工关系。如民办非企业单位、家政公司、非正规就业组织、律师事务所等，其中有一部分用工关系完全符合劳动关系的本质特征，但因为我国劳动立法上采取的“主体界定”模式，使得这类所谓的“非法用工主体”被排除在劳动法调整范围之外。一旦发生争议，一般只能按雇佣争议，适用民法

3、来解决。然而民法“平等保护”的理念，又决定了其在“倾斜保护弱势群体利益”方面的局限性。新近出台的劳动合同法草案虽然将民办非企业单位涵盖在内，但在适用范围方面，并没有实质性的突破，基本上仍囿于“主体界定”和“正规用工”的框架内，把现实生活中大量存在的其他用工主体排除在外。这必然会产生以下后果：一是由于劳动仲裁委、法院对这些用工关系的认定存在异同，同一纠纷的处理就会出现不同的程序和后果；二是许多本应受劳动法保护的劳动者被排除在劳动法调整范围之外；三是为雇主逃避劳动法所规定之义务，以雇佣关系掩盖劳动关系大开方便之门。因此，如何对劳动关系进行准确界定，更确切地说，如何调整和扩大原先的主体范围，将一些符

4、合劳动关系性质的“非法用工关系”也纳入劳动法的调整范围，使其合法化，从而适应用工关系多样化的要求及长远发展的需要，已成为一个极为重要的法学课题。二、劳动关系的性质分析正如台湾学者黄越钦所描述的，“劳动关系决非如斯地对等人格间纯债权关系而已，其间含有一般债的关系中所没有的特殊的身份因素在内，同时除个人因素外，亦含有高度的社会因素。” 受雇人提供劳务，绝非简单的劳力之提供，而是在人格上、经济上从属于雇主；同时由于受雇人和雇主之间力量强弱的对比，使得“倾斜保护”和“公权力介入”成为必然，劳动关系也由此与一般的雇佣关系迥然相异，体现出从属性和社会性这两个本质属性。 （一）劳动关系的从属性劳动关系本质上

5、体现的是劳动与报酬的交换关系，从这一最根本的交换内涵，可以衍生出财产性、平等性等特征。然而劳动力和生产资料分属不同所有者的事实，导致劳动关系在劳动力和生产资料相结合的过程中，出现了某些雇佣关系难以涵盖的特征。劳动力对于雇员的专属性以及雇员对雇主指挥管理的服从性，必然会导致原先的雇佣关系出现一些不平等性的特征。正是“劳动资料和生产资料相结合”这一生产过程，使得劳动关系在雇佣关系平等性和财产性的基础上，出现了隶属性和人身性的特征。 这种隶属性和人身性的特征，使得劳动关系在雇佣关系的基础上，出现了从属性的色彩。1、劳动关系从属性的表现形式（1）平等性掩盖下的隶属性劳动关系首先具有一定的平等性，因为劳

6、动关系首先是按照平等协商的原则建立起来的。在劳动力市场上，劳动者作为劳动力的所有者，可以根据自身劳动能力，自由选择合适的劳动组织，从而出卖自己的劳动力。而劳动组织也可以根据自身特性，自由选择劳动者，这种相互选择的关系，从本质上来说，是体现平等性的。但是劳动关系建立过程中的平等性并不能就此掩盖劳动关系建立后的隶属性。正是雇员出卖劳动力这一点，使雇员和雇主之间形成了隶属关系，雇主获得劳动力的支配权后，自然也就获得了对劳动者的支配权。“劳动关系一经建立，劳动者必须根据社会化大生产的要求，使自身的劳动力现实地成为集体劳动要素的一个组成部分，用人单位和劳动者之间也就建立了一种以组织和服从为特征的管理关系

7、。这种管理关系，从本质上来说，是体现隶属性的。”（2）财产性掩盖下的人身性劳动关系从广义上来说，是经济关系的组成部分，因此也具有财产关系的一般属性。劳动者通过出卖劳动力来换取生产资料，因此，劳动关系体现的是劳动力和生产资料相交换的关系。然而劳动关系又具有人身关系的特征。“劳动力存在于劳动者体内，基于劳动力的使用而产生的劳动关系必然和劳动者的人身紧密相连。劳动力的使用和消耗过程，同时也是劳动者生存的实现过程。” 这两个过程是高度统一，不能须臾分离的。2、劳动关系从属性的判断标准然而这里又产生了一个问题：如何具体判断从属性，从而判定劳动关系呢？我国台湾学者黄越钦认为，劳动者的从属性包括两大方面：一

8、是人格上的从属性。指负有劳务给付义务的一方基于明示、默示或者依据劳动的本质，在相当期间内，对自己的习作时间不能自行支配。具体而言，人格上的从属性可以归纳为：服从营业组织中的工作规则；服从指示；接受检查；接受制裁义务。二是经济上的从属性。指受雇人完全被纳入雇主的经济组织与生产结构内。受雇人并不是为自己的营业劳动，而是从属于他人，为该他人之目的劳动。经济上的从属性通常表现为：生产组织体系属于雇主所有；生产工具或器械属于雇主所有；材料由雇主供应；责任和危险由雇主承担。7 也有的学者认为，除了人格上和经济上的从属性外，还包括组织上的从属性。即雇主要求个别劳动力必须编入其生产组织内，遵循一定的生产秩序，

9、同时与其他劳动者共同成为有机的组织。8从各国立法实践来看，大部分国家在判定劳动关系时强调被雇佣的事实，侧重于强调“雇员”的“人格从属性”。加拿大劳工（标准）法中的“职工”，是指任何被雇佣以从事熟练的或不熟练的、体力的、办公室的、技术的或经营管理工作的人。 9美国公平劳动标准法中的“雇员”，是指排除特定对象（公共机构雇员）外的受雇于雇主的任何人。10 也有部分国家在立法中强调“雇员”的“经济从属性”。如日本劳动基准法所称工人，是指不论从事何种职业，受雇于前款所列的企业或事务所（以下简称企业）而领取工资的人。 11韩国劳工标准法中的“工人”，是指以获得工资为目的，而从事向企事业或工作场所（下称企事

10、业）提供劳务的人，而不管其从事何种职业。 12我国台湾劳动基准法第二条所称“劳工”，谓“受雇主雇佣从事工作获致工资者”。 13从上述学者的观点和各国的法律规定可以看出，尽管具体的细小的标准有所区别，但总的来说，劳动关系从属性的具体标准至少包含两个大的方面：一是人格上的从属性，即服从指挥监督。笔者认为，具体来讲可以包括如下几个方面：其一，对工作安排、业务指示是否有权拒绝：如果有拒绝的自由 ，就很难说是从属于他人；反之，若无拒绝的自由，则可以推定有人格上从属性。其二，对业务和工作有无接受指挥监督：这是判断人格从属性是否存在的最重要因素。其三，拘束性之有无：如果工作场所及地点受到指定、管理时，一般而

11、言就有人格上从属性。其四，替代性之有无：如果工作和业务只能由本人完成，而不能委托他人，则可以判定其有人格上之从属性。二是经济上的从属性，即劳动具有利他性，是为他人目的而劳动。雇主对劳工所支付的报酬，只要是劳动的对价，不论其名称为何，都可以作为认定经济上从属性的依据。如果迟到、旷工时被扣减报酬，加班时另有加班费，也可辅助判断经济上之从属性。至于所谓的组织上的从属性，其实与人格上的从属性并无本质的区别，可以归入人格从属性的范畴。（二）劳动关系的社会性1、劳动关系社会性的产生背景劳动关系的社会性，是在劳动力使用者以及劳动者双方力量强弱对比失衡的情况下出现的。特别是随着公司和法人制度的发展，企业发展成

12、为大的财团，传统的较为平等的雇佣关系开始出现质的变化，雇主的强势地位逐渐显现出来。“雇主与雇工之间的关系，已经不再单纯是两个自然人之间的关系，而是强势主体和弱势主体之间的关系。”14 在这样的背景下，传统民法个人本位和意思自治的理念，逐渐显示出其不适应性。“民法旨在保护个人利益，以平等为基础，民法的主要特征及规范意义在于私法自治，即个人得自主决定，自我负责地形成彼此间的权利义务关系。”15 民法的个人权利本位决定了民法的调整机制主要是通过任意性规范，指示人们可以做出或要求别人做出一定行为，当事人主要是通过签订合同的形式来确定各自的权利义务。除了最低限度的国家干预之外（如不得违反国家强制性法律规

13、范），法律对于当事人双方的权利义务不进行任何的干涉。“民法典是不知晓农民、手工业者、制造业者、企业家、劳动者等之间的区别的。民法坚持的平等人格常常是一种抽象的法律人格，是将所有的人都视为被抽象掉了各种能力和财产的差别而存在的平等的个人。” 16传统民法以平等的法律人格对人进行一种抽象的把握，而劳动法则根据社会经济地位、职业的差异对人进行具体的把握，承认人在各方面的不平等，这种具体人在经济能力、社会地位、生产资料的掌握等方面都存在着较大的差异和强弱对比。劳动法正是以强势主体和弱势主体这样的区别作为自己的调整对象的。2、劳动关系社会性的表现形式随着社会分工的进一步加剧和生产社会化程度的提高，强势主

14、体和弱势主体之间力量的失衡越来越明显地体现出来。在一方强势一方弱势的情况下，仅仅依靠当事人意思自治，是难以使双方的力量回复到相对平衡状态的。因此，对于劳动者个人来说，需要国家力量的干预来对抗强势的劳动力使用者；而对于社会中的整体劳动者而言，需要的是内外两方面力量的结合。内部需要劳动者组成社团，以团体的力量抗衡劳动力使用者；外部需要国家介入，从法律制度构建的角度，在某些方面给予劳动者事先的保护。一方面是基准法即公法在劳动争议中的介入。公法以基准法的方式介入了一直属于传统民法调整领域的雇佣关系。这样一种不同于以往私法自治的调整方式，使劳动关系与仍然受传统私法调整的雇佣关系产生了不同。另一方面是劳动

15、者团体的组成。由于劳动者个人的力量无法与劳动力使用者相抗衡，被同一劳动力使用者雇佣的劳动者或者同一行业的劳动者组织起来，形成代表自身利益的团体。这种劳动者团体的出现，使劳动者有能力开展社会化运动，通过集体组织的方式，依靠集体的力量来争取自身的利益。正是这样一种从属性和社会性的本质，使劳动关系和传统民法调整下的雇佣关系产生出了根本的差别，也使劳动关系的判定有了具体、鲜明的标准。三、结语笔者认为，一些“非法用工主体”（如民办非企业单位、未经工商登记的非法企业或个体工商户）与其劳动者之间形成的用工关系，完全符合上述劳动关系从属性和社会性的本质。只是由于立法技术层面上的原因，而被排斥在劳动法调整范围之

16、外。其结果无非是扭曲社会主义市场经济的发展规律，人为制造劳动者之间的矛盾，增加法律对社会调整的复杂性。当我们避开劳动关系的性质，而囿于用人单位是合法还是“非法”，并据此在法律上给予实施同一行为的劳动者完全不同的差别待遇时，我们实际上是以劳动关系当事人的“身份”而非劳动关系的性质作为判断标准。这与劳动法“倾斜保护”的理念，与社会发展的规律是相悖的。对这些劳动者而言，也是不公平的。应当注意到，让这些在“非正规经济领域”就业的劳动者普遍实现“体面劳动”，是国际劳工组织近年来所努力倡导和追求的一个重要目标。17 我国劳动法当初没有规范这些“非法用工关系”，还可以说是由于历史原因所致；但劳动合同法若对这

17、些劳动关系仍视而不见，那就既与劳动法“倾斜保护劳动者”的使命有违，又不符合国际劳工立法的发展趋势，很难让人信服了。笔者认为，我国劳动立法之所以遭遇“非法用工主体”所带来的尴尬困境，是原先“主体界定”和“列举式”的立法模式出现了问题，难以涵盖和穷尽现实生活中大量新的用工形式。因此，要解决这个现实问题，必须改变我国现行劳动立法的模式和重心，改变这一呆板的界定标准，挖掘各类用工关系的本质，以从属性和社会性作为衡量标准。只要符合劳动关系的性质，就应该纳入劳动法的调整范畴，使这些新型用工形式下的劳动者获得倾斜保护，更好地维护其合法权益。 1中华人民共和国劳动法第2条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个

18、体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”2中华人民共和国劳动合同法（草案）第2条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位（以下简称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立和履行劳动合同，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与其建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。” 3黄越钦著：劳动法新论，中国政法大学出版社2003年版，第6页。 4董保华主编：劳动合同研究，中国劳动社会保障出版社2005年版，第11页。5董保华著：劳动关系调整的法律机制，上海交通大学出版社2000年

19、版，第42页。6董保华著：劳动关系调整的法律机制，上海交通大学出版社2000年版，第43页。7黄越钦著：劳动法新论，中国政法大学出版社2003年版，第9495页。8刘志鹏著：劳动法理论与判决研究，台北元照出版有限公司2002年版，第23页。 9国家劳动总局政策研究室编：外国劳动法选，劳动出版社1981年版，第149页。 10劳动人事部劳动科学研究所编：外国劳动法选，劳动人事出版社1987年版，第17页。 11国家劳动总局政策研究室编：外国劳动法选，劳动出版社1981年版，第47页。 12劳动和社会保障部劳动科学研究所编：外国劳动和社会保障法选，中国劳动出版社1999年版，第168页。 13林豐賓著：劳动基准法论，三民书局2003年印行，第361页。 14董保华著：社会法原论，中国政法大学出版社2001年版，第 65页。 15王泽鉴著：民法总则，中国政法大学出版社2001年版，第13页。 16拉德布鲁赫著：法律学入门，碧海纯一译，东京大学出版会昭和37年版，第109页。转引自董保华主编：劳动合同研究第68页。17许建宇：众议劳动合同法草案，载中国劳动2006年第5期。