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1、精选控制转售价格经济分析与竞争法的对策上控制转售价格：经济分析与竞争法的对策(上)王源扩 安徽大学法学院 教授目次一、导言二、主要法域的法律对策三、控制转售价格行为的经济学解释四、控制转售价格行为的实证分析五、我国经济生活中控制转售价格行为的特点六、政策建议与结论一、 导言(一) 问题的缘起从亚当斯密以来，西方主流经济学一直坚信，在市场机制作用下，厂商们主观上追求自身利益最大化的定价等经济行为，会同时在客观上增进社会利益;这种机制甚至比厂商们有意追求增进社会福利时更为有效。而市场机制之所以能发挥这种作用，正是依靠众多厂商按供求关系变化适时地调整其产品和服务价格，从而使得市场能依靠价格波动所传导

2、的信息实现其有效配置资源的功能。换言之，市场机制有效发挥作用，是以厂商们对其产品和服务享有自由定价的权利为前提的。然而，无论在资本主义的还是社会主义的市场经济现实中，厂商的定价行为都不是完全自由的，而是要受到种种制约。这些制约有些是有利于公共利益的，如法律法规为保护消费者利益所规定的某些限制。在这种场合，我们为了某种更大的利益而宁愿部分地牺牲一些资源配置效益(假如市场机制真有理论所断言的那种资源有效配置功能的话)。另一些制约则只是为了部分社会成员的利益，如垄断厂商以种种理由要求其产品的零售商不得低于一定价格水平出售其产品。一般认为，这种对下游厂商定价行为的制约，不仅限制了下游厂商的竞争自由和经

3、营选择，使得消费者难以获得低价利益，而且宏观上对资源配置效益也会或多或少地产生一些不利影响。在奉行自由放任的古典资本主义时代，无论在英美法系国家的普通法上，还是在大陆法系国家的民商法中，对控制转售价格行为，一般并无专门禁止，除非这种行为同时构成了普通法上的不合理限制或民法上的侵权。 1 这种现象的原因主要在于，古典资本主义时代厂商的市场力量比较均衡，市场竞争相对比较和缓，加之新市场的不断“发现”和开拓，控制转售价格充其量只是一种偶然的和零星的行为，还没有充分表现出其危害性。资本主义进入垄断阶段之后，随着市场条件的改变，一方面垄断厂商的市场营销策略随之发生了变化，它们利用其市场支配地位，以控制转

4、售价格之类的各种方式逐步地蚕食中小厂商的定价自由，以达到控制市场等目的，另一方面，一些中小企业面对享有巨大优势的垄断企业的激烈竞争，也联合起来向上游厂商施加压力，试图通过由上游厂商控制转售价格来缓和下游市场上的竞争。对厂商自由定价权的这种大规模侵犯，既使社会决策层对市场机制能否一如既往地发挥其有效配置资源的作用产生了忧虑，也使一般消费者和一些处于产业下游的厂商极为不满。正是在这种背景下，美国于1911年首开先河，判定控制转售价格的协议行为是违反谢尔曼法第一条的本身违法行为，对此类合同不予强制执行。 2 第二次世界大战之后，作为接受“马歇尔计划”援助的条件，美国要求其欧洲盟国和日本步其后尘，实行

5、反垄断政策，这些国家也逐步开始在竞争法中对控制转售价格行为予以规制，尽管它们采取的措施不象美国那样极端。 3然而，对控制转售价格行为是否以及如何予以法律规制，在经济学和法学文献中一直存有较大争议，在欧美各国的实践中也充满戏剧性的反复。加之控制转售价格行为涉及立体化市场结构中的多方利益主体，如制造商、批发商、零售商、消费者等等，因此，对控制转售价格行为的规制也常常是西方国家政治斗争的一个热门话题。在我国现阶段的经济生活实践中，上游厂商控制其产品转售价格的事件已屡有所闻。例如，所谓全国统一零售价政策，在制造商中就十分流行。人民日报市场报2000年1月26日第A3版，还以“今年轿车不打价格战”为题报

6、道，当月13、14日，国内十大轿车生产企业的销售负责人齐聚上海，召开了一个被许多媒体称作“将给汽车价格上个说法”的秘密会议。如果报道属实，而汽车生产厂家又真想使其会议决策顺利实现，那就很难设想生产厂家们在转售价格方面不会对批发商和零售商们提出相应的要求。前几年，家电行业也有类似的动向。在我国现行立法中，仅价格法第14条关于禁止哄抬和操纵物价的规定在理论上可以扩大解释或类推适用于控制转售价格行为，但据笔者所知，迄今我国尚无一例关于控制转售价格的诉讼案或是行政调处案例。这类行为在我国究竟会产生何种社会经济后果?对资源配置效益、消费者利益和零售业的发展有那些影响?对此类行为要不要以及如何运用法律手段

7、予以控制?与经济生活的飞速发展相比，我国的竞争立法和相关研究已经滞后，亟待学界共同努力，以促成相关立法的完备。(二) 基本定义控制转售价格(resale price maintenance, 或缩略为RPM )，是指产品的制造商或供应商要求购买方必须按照一定的价格水平转售其产品。与发生在同一市场层面的、互有竞争关系的厂商之间的所谓横向联合定价协议(horizontal price-fixing agreement)不同，控制转售价格是由产业上游的厂商对下游厂商实施，如制造商对批发商、或批发商对零售商实施，这些主体相互之间一般不存在直接竞争关系，因此又被称为纵向价格控制 (vertical pr

8、ice- fixing )。从广义上来说，在营销实践中，控制转售价格或纵向价格控制既包括控制最高转售价 (maximum resale price fixing)，又包括控制最低转售价 (minimum resale price fixing)。控制最高转售价格的行为虽会影响下游厂商的经营选择，但一般情况下对消费者和社会公共利益不会产生太大的不利影响，故大多数国家一般只对控制或维持最低转售价格的行为进行规范。如无特别说明，本文所称控制转售价格均指控制最低转售价。控制转售价格，既可能是某一个上游厂商的单独行为 (individual RPM)，也可能是同类产品的几个上游厂商的联合行为 (Coll

9、ective or joint RPM)。一般来说，这两类行为都要受到竞争法的规制。然而，由于这两类行为在社会经济后果上又有一定差别，因此，各国竞争法对它们的处理又有所不同。由于联合行为常常可以成为横向定价协议的变相形式，因而对其法律处理通常也更为严苛。在经济生活实践中，控制转售价格的动力既可能来自一个或几个上游厂商，也可能来自一个或几个下游厂商。例如，零售商为了缓和他们相互之间的竞争，可能会要求上游的制造商对经常低价销售的零售商不再供货。一般来说，竞争法上只对上游厂商控制转售价格的行为本身规定处罚，对零售商单独或集体向上游厂商施加压力的行为，由于难以界定和取证，各国竞争法上一般没有具体的处理

10、规定。控制转售价格行为可能采取多种不同的形式，如正式协议(formal agreement)形式，单方提出要求 (a unilateral attempt or requirement)，或以拒绝再供货 (refusal to sale) 相威胁而强制实施某一最低零售价等等。有些国家，如美国，只对协议行为予以追究，而另一些国家，如澳大利亚，则对单方要求等也予以处罚(详后)。竞争法上所称控制转售价格行为，通常只适用于产品，而不适用于服务。服务总是在供给的同时被即时消费掉，因此一般不存在转售问题。但是，如果某一产品的转售须和某种服务的提供同时进行，而上游厂商对这种服务的最低价格作了限制，则可能被视

11、为变相控制产品的转售价格，并受到法律的禁止。按照控制转售价格手段的不同，可将其分为直接控制和间接控制两种类型。前者是指在供货合同中订立有关条款，或直接向购货方提出有关要求;后者则是指虽不明确在合同中或向特定的对方当事人提出有关要求，但宣布和奉行只对遵守其最低转售价的下游厂商供货的政策，或者对不遵守其最低转售价政策者拒绝供货。有些国家，如美国，只禁止直接控制转售价，对间接控制行为一般不予追究，而另一些国家，如澳大利亚，则对两种类型均予禁止。总之，控制转售价格是一种比较复杂的经济现象，本文将在经济分析部分进一步予以探讨。(三) 主要目的与基本结构本文的主要目的，是探索我国社会主义市场经济中控制转售

12、价格行为可能产生的社会经济后果，并借鉴发达国家经验，提出我国对此类行为应当采取的法律对策。为此，在导言之后，本文将首先评述一些典型发达国家对控制转售价格行为的法律规制，藉以把握市场经济国家对此类行为的一般态度和管制经验;然后讨论对控制转售价格行为的各种不同甚至相互冲突的经济学解释，由此比较深入地理解各种法律调控模式的理论根据和政策目标，并确立进一步分析的基本框架;此后本文将运用案例材料，验证各种经济学解释的真实性，力求尽可能准确地把握控制转售价格行为的真实动因和社会经济后果;紧接其后的是对我国特殊国情下控制转售价格行为的具体分析，最后在结论部分提出我国对此类行为应当采取的法律对策。本文上述结构

13、的基本逻辑思路是，在竞争法上，对一种行为是否以及如何予以规制，应当主要取决于对该行为实际社会经济后果的事实判断和价值判断;而法律制度的设计，应在此基础上尽可能地实现下述目标，即使得被规范的同一行为在能够产生有利的社会经济后果时受到豁免甚至鼓励，在产生有害的社会经济后果时受到有效的禁止和处罚，并在维持执法效果不变的前提下，力求执法成本的降低和执法程序的简便。二、 主要法域的法律对策(一) 美国：圆周运动美国反托拉斯法对控制转售价格行为的控制，从1911年宣布其为违法，到20世纪三十年代开始许可，后于1975年起又将其列为违法，正好经历了一个圆周运动。在1911年的Dr. Miles Medica

14、l Company v. John D. Park & Sons Company 一案中，原告作为专利药品的制造商，要求作为被告的批发商执行其控制最低转售价格的合同条款，美国最高法院支持下级法院的判决，认定此类合同条款依谢尔曼法第一条属本身违法(per se illegal)，故不予强制执行。由于此案是美国反托拉斯法干预厂商纵向市场行为的第一例，不仅在反托拉斯法上确立了一个先例，而且后来引发了广泛激烈的讨论。 4 1919年，在United State v. Colgate & Company 一案中，美国最高法院进一步确认，如果仅象被告公司所作的那样，只是宣布自己不与不执行其最低转售价的下游

15、厂商交易，或对其拒绝供货，而并未订立控制转售价格的合同，则不构成对反托拉斯法的违反。 5 此案的效果也就是确认，间接控制转售价格的行为并不违法。尽管后来的一些判例对此作了比较严格的限定，并且法官们也十分注意从证据中推定合同的存在，但此案还是确立了一项原则，即控制转售价格行为，只有采用合同或协议形式，才属于违法。从20世纪三十年代起，由于超级市场和连锁经营的发展，美国零售业的市场结构发生了剧烈变化，面对新的大型零售组织低成本经营的竞争压力，主要在大批传统的小规模零售商及其协会的推动下，加利福尼亚、依利诺斯等州先后通过了所谓“公平交易法”(Fair Trading Act)，允许在本州贸易中实行控

16、制转售价格政策，无论是采用合同还是非合同形式;加利福尼亚等州的立法甚至规定了“未签约者条款”(Non-Signer Clause)，要求即使未与制造商直接签约的第三人，如果间接获得了制造商的产品，也应受制造商所规定的转售价格条件的约束。到1937年，全美共有42 个州通过了此类所谓公平交易法， 6 公平交易(faire trade)一词从此也几乎成了主张控制转售价格的同义词。在这种情况下，美国国会于1937年通过米勒泰丁法(the Miller-Tydings Act)，其中规定，控制转售价格行为如果不违反州的法律，也不构成违反谢尔曼法。1951年，为纠正最高法院前一年的一项判决，美国国会更通过麦奎尔法(the McGuire Act)，修正了先前的联邦贸易委员会法，使得控