证券期货法律适用意见第111号.docx

1、证券期货法律适用意见第111号中国证券监督管理委员会关于印发首次公开发行股票并上市管理办法第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用证券期货法律适用意见第1号的通知（证监法律字200715号）中国证监会各省、自治区、直辖市、计划单列市监管局，上海、深圳专员办，各证券、期货交易所，中国证券登记结算公司，中国证券投资者保护基金公司，中国期货保证金监控中心公司，中国证券业、期货业协会，会内各部门：近来，我会在审核首次公开发行股票并上市的过程中发现，在多家申请首次公开发行并上市的案例，尤其是一些中小企业案例中，均存在如何理解和适用首次公开发行股票并上市管理办法第十二条发行人最近3年内实际控制人没有

2、发生变更的问题。为正确理解和适用该条规定，为合理、审慎地判断发行人是否符合该条规定确立基本的把握原则和判断标准，我们制定了首次公开发行股票并上市管理办法第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用-证券期货法律适用意见第1号，现予发布，请遵照执行。中国证券监督管理委员会二七年十一月二十五日首次公开发行股票并上市管理办法第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用-证券期货法律适用意见第1号近来，一些申请首次公开发行股票并上市的发行人及其保荐人和律师多次向我会咨询首次公开发行股票并上市管理办法（以下简称首发办法）第十二条发行人最近3年内“实际控制人没有发生变更”的理解和适用问题，例如，在公司

3、最近3年内控股股东发生变更的情况下，如果主张多个共同控制公司的小股东没有发生变化，是否符合首发办法的上述规定；在公司股权比较分散（例如有些中小企业）、没有实际控制人，或者因国有资产重组导致公司控股股东发生变更等情况下，应该如何理解和适用首发办法的上述规定。经研究，我会认为：一、从立法意图看，首发办法第十二条规定要求发行人最近3年内实际控制人没有发生变更，旨在以公司控制权的稳定为标准，判断公司是否具有持续发展、持续盈利的能力，以便投资者在对公司的持续发展和盈利能力拥有较为明确预期的情况下做出投资决策。由于公司控制权往往能够决定和实质影响公司的经营方针、决策和经营管理层的任免，一旦公司控制权发生变

4、化，公司的经营方针和决策、组织机构运作及业务运营等都可能发生重大变化，给发行人的持续发展和持续盈利能力带来重大不确定性。二、公司控制权是能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力，其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系。因此，认定公司控制权的归属，既需要审查相应的股权投资关系，也需要根据个案的实际情况，综合对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断。三、发行人及其保荐人和律师主张多人共同拥有公司控制权的，应当符合以下条件：（一）每人都必须直接持有公司股份和/或者间接支配公司股份的表决权；（二）发行人公司治理结构健

5、全、运行良好，多人共同拥有公司控制权的情况不影响发行人的规范运作；（三）多人共同拥有公司控制权的情况，一般应当通过公司章程、协议或者其他安排予以明确，有关章程、协议及安排必须合法有效、权利义务清晰、责任明确，该情况在最近3年内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的，共同拥有公司控制权的多人没有出现重大变更；（四）发行审核部门根据发行人的具体情况认为发行人应该符合的其他条件。发行人及其保荐人和律师应当提供充分的事实和证据证明多人共同拥有公司控制权的真实性、合理性和稳定性，没有充分、有说服力的事实和证据证明的，其主张不予认可。相关股东采取股份锁定等有利于公司控制权稳定措施的，发行审核部门可将该

6、等情形作为判断构成多人共同拥有公司控制权的重要因素。如果发行人最近3年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的人发生变化，且变化前后的股东不属于同一实际控制人，视为公司控制权发生变更。发行人最近3年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的人存在重大不确定性的，比照前款规定执行。四、发行人不存在拥有公司控制权的人或者公司控制权的归属难以判断的，如果符合以下情形，可视为公司控制权没有发生变更：（一）发行人的股权及控制结构、经营管理层和主营业务在首发前3年内没有发生重大变化；（二）发行人的股权及控制结构不影响公司治理有效性；（三）发行人及其保荐人和律师能够提供证据充分证明。相关股东采取股份锁定等有利

7、于公司股权及控制结构稳定措施的，发行审核部门可将该等情形作为判断公司控制权没有发生变更的重要因素。五、因国有资产监督管理需要，国务院或者省级人民政府国有资产监督管理机构无偿划转直属国有控股企业的国有股权或者对该等企业进行重组等导致发行人控股股东发生变更的，如果符合以下情形，可视为公司控制权没有发生变更：（一）有关国有股权无偿划转或者重组等属于国有资产监督管理的整体性调整，经国务院国有资产监督管理机构或者省级人民政府按照相关程序决策通过，且发行人能够提供有关决策或者批复文件；（二）发行人与原控股股东不存在同业竞争或者大量的关联交易，不存在故意规避首发办法规定的其他发行条件的情形；（三）有关国有股

8、权无偿划转或者重组等对发行人的经营管理层、主营业务和独立性没有重大不利影响。按照国有资产监督管理的整体性调整，国务院国有资产监督管理机构直属国有企业与地方国有企业之间无偿划转国有股权或者重组等导致发行人控股股东发生变更的，比照前款规定执行，但是应当经国务院国有资产监督管理机构批准并提交相关批复文件。不属于前两款规定情形的国有股权无偿划转或者重组等导致发行人控股股东发生变更的，视为公司控制权发生变更。六、发行人应当在招股说明书中披露公司控制权的归属、公司的股权及控制结构，并真实、准确、完整地披露公司控制权或者股权及控制结构可能存在的不稳定性及其对公司的生产、经营及盈利能力的潜在影响和风险。七、律

9、师和律师事务所就公司控制权的归属及其变动情况出具的法律意见书是发行审核部门判断发行人最近3年内“实际控制人没有发生变更”的重要依据。律师和律师事务所应当确保法律意见书的结论明确，依据适当、充分，法律分析清晰、合理，违反相关规定的，除依法采取相应的监管措施外，监管部门还将对法律意见书的签字律师和签字的律师事务所负责人此后出具的法律意见书给予重点关注。律师和律师事务所存在违法违规行为的，将依法追究其法律责任。中国证券监督管理委员会关于印发律师事务所从事证券法律业务管理办法第十一条有关规定的适用意见证券期货法律适用意见2007第2号的通知（证监法律字200714号）中国证监会各省、自治区、直辖市、计

10、划单列市监管局，上海、深圳专员办，各证券、期货交易所，中国证券登记结算公司，中国证券投资者保护基金公司、中国期货保证金监控中心公司，中国证券业、期货业协会，会内各部门：近来，一些律师事务所在执行律师事务所从事证券法律业务管理办法（以下简称办法）中，就办法第十一条有关“同一律师事务所不得同时为同一证券发行的发行人和保荐人、承销的证券公司出具法律意见”等规定的理解与执行问题，向我会来函，请求我会对该条规定有关内容的适用问题进行解释。 为了保障办法的有关规定得到正确理解和严格执行，促进有关证券法律服务业务活动的统一与规范，经研究，我们制定了律师事务所从事证券法律业务管理办法第十一条有关规定的适用意见

11、-证券期货法律适用意见2007第2号，现予发布，请遵照执行。二七年十一月二十日律师事务所从事证券法律业务管理办法第十一条有关规定的适用意见-证券期货法律适用意见2007第2号根据证券法有关规定，保荐人应当勤勉尽责，对发行人的申请文件和信息披露资料进行审慎核查；证券公司承销证券，应当对公开发行募集文件的真实性、准确性、完整性进行核查；律师事务所为证券的发行出具法律意见书，应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。律师事务所从事证券法律业务管理办法（以下简称办法）第十一条有关“同一律师事务所不得同时为同一证券发行的发行人和保荐人、承销的证券公司出具法律意见”的规定

12、，体现了证券法的要求。同一证券发行的保荐人、承销的证券公司、律师事务所，应当严格按照证券法和办法的规定，各自独立地履行法律赋予的职责，相互配合，相互制衡。为明确办法有关规定，规范律师事务所为证券发行出具法律意见书的证券服务行为，现就办法第十一条有关规定提出适用意见如下：一、下列情形，属于同一律师事务所“同时为同一证券发行的发行人和保荐人、承销的证券公司出具法律意见”，应予禁止：（一）同一律师事务所以口头或书面等形式，有偿或无偿地同时接受同一证券发行的发行人和保荐人、承销的证券公司委托，为同一证券发行的发行人、保荐人、承销的证券公司出具法律意见的；（二）同一律师事务所虽未同时接受同一证券发行的发

13、行人和保荐人、承销的证券公司委托，但在接受发行人委托为证券发行人出具法律意见的同时，另外向同一证券发行的保荐人、承销的证券公司出具作为保荐人、承销的证券公司履行自身法定职责依据的专项法律意见，或者出具作为保荐人、承销的证券公司用以证明自己勤勉尽责及减免法律责任目的的专项法律意见的；（三）同一律师事务所虽未同时接受同一证券发行的发行人和保荐人、承销的证券公司委托，但在接受发行人委托为证券发行人出具法律意见的同时，将该法律意见向同一证券发行的保荐人、承销的证券公司出具，供保荐人、承销的证券公司作为自己履行法定职责的依据，或者用以证明自己勤勉尽责及减免法律责任目的的。二、对于2007年5月1日之前，

14、律师事务所已经与发行人签订了有效委托协议，并约定发行人委托的律师事务所同时向同一证券发行的保荐人、承销的证券公司出具法律意见的，可以根据协议的约定继续履行，不适用办法第十一条规定。中国证券监督管理委员会公告(200822号)为支持发行人在首次公开发行股票并上市前进行业务重组整合以实现整体发行上市，规范该等业务重组行为，我会制定了首次公开发行股票并上市管理办法第十二条发行人最近3年内主营业务没有发生重大变化的适用意见-证券期货法律适用意见第3号，现予公告，请遵照执行。二八年五月十九日首次公开发行股票并上市管理办法第十二条发行人最近3年内主营业务没有发生重大变化的适用意见-证券期货法律适用意见第3

15、号首次公开发行股票并上市管理办法（证监会令第32号，以下简称首发办法）第十二条要求，发行人最近3年内主营业务没有发生重大变化。近来，一些申请首次公开发行股票并上市的公司（以下简称发行人）最近3年（以下简称报告期）内存在对同一公司控制权人下相同、类似或相关业务进行重组的情况，不少发行人咨询该情况是否符合首发办法的上述要求。经研究，我会认为：一、发行人对同一公司控制权人下相同、类似或相关业务进行重组，多是企业集团为实现主营业务整体发行上市、降低管理成本、发挥业务协同优势、提高企业规模经济效应而实施的市场行为。从资本市场角度看，发行人在发行上市前，对同一公司控制权人下与发行人相同、类似或者相关的业务

16、进行重组整合，有利于避免同业竞争、减少关联交易、优化公司治理、确保规范运作，对于提高上市公司质量，发挥资本市场优化资源配置功能，保护投资者特别是中小投资者的合法权益，促进资本市场健康稳定发展，具有积极作用。二、发行人报告期内存在对同一公司控制权人下相同、类似或相关业务进行重组情况的，如同时符合下列条件，视为主营业务没有发生重大变化：（一）被重组方应当自报告期期初起即与发行人受同一公司控制权人控制，如果被重组方是在报告期内新设立的，应当自成立之日即与发行人受同一公司控制权人控制；（二）被重组进入发行人的业务与发行人重组前的业务具有相关性（相同、类似行业或同一产业链的上下游）。重组方式遵循市场化原

17、则，包括但不限于以下方式：（一）发行人收购被重组方股权；（二）发行人收购被重组方的经营性资产；（三）公司控制权人以被重组方股权或经营性资产对发行人进行增资；（四）发行人吸收合并被重组方。三、发行人报告期内存在对同一公司控制权人下相同、类似或相关业务进行重组的，应关注重组对发行人资产总额、营业收入或利润总额的影响情况。发行人应根据影响情况按照以下要求执行：（一）被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额达到或超过重组前发行人相应项目100%的，为便于投资者了解重组后的整体运营情况，发行人重组后运行一个会计年度后方可申请发行。（二）被重组方重组前一个会计年度末的资产

18、总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额达到或超过重组前发行人相应项目50%，但不超过100%的，保荐机构和发行人律师应按照相关法律法规对首次公开发行主体的要求，将被重组方纳入尽职调查范围并发表相关意见。发行申请文件还应按照公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第9号-首次公开发行股票并上市申请文件（证监发行字20066号）附录第四章和第八章的要求，提交会计师关于被重组方的有关文件以及与财务会计资料相关的其他文件。（三）被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额达到或超过重组前发行人相应项目20%的，申报财务报表至少须包含重组完成后的最近一期资产负债表。四、被

19、重组方重组前一会计年度与重组前发行人存在关联交易的，资产总额、营业收入或利润总额按照扣除该等交易后的口径计算。五、发行人提交首发申请文件前一个会计年度或一期内发生多次重组行为的，重组对发行人资产总额、营业收入或利润总额的影响应累计计算。六、重组属于企业会计准则第20号-企业合并中同一控制下的企业合并事项的，被重组方合并前的净损益应计入非经常性损益，并在申报财务报表中单独列示。重组属于同一公司控制权人下的非企业合并事项，但被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额达到或超过重组前发行人相应项目20%的，在编制发行人最近3年及一期备考利润表时，应假定重组后的公司架构

20、在申报报表期初即已存在，并由申报会计师出具意见。中国证券监督管理委员会公告（200911号）为进一步支持上市公司并购重组，规范并购重组后上市公司股东转让所持上市公司股份行为，我会制定了上市公司收购管理办法第六十二条及上市公司重大资产重组管理办法第四十三条有关限制股份转让的适用意见-证券期货法律适用意见第4号，现予公布，请遵照执行。二九年五月十九日上市公司收购管理办法第六十二条及上市公司重大资产重组管理办法第四十三条有关限制股份转让的适用意见-证券期货法律适用意见第4号上市公司收购管理办法（证监会令第35号，以下简称收购办法）第六十二条第一款第（二）项规定：“上市公司面临严重财务困难，收购人提出

21、的挽救公司的重组方案取得该公司股东大会批准，且收购人承诺3年内不转让其在该公司中所拥有的权益”的，收购人可以向我会申请免于履行要约收购义务；收购办法第六十二条第一款第（三）项规定：“经上市公司股东大会非关联股东批准，收购人取得上市公司向其发行的新股，导致其在该公司拥有权益的股份超过该公司已发行股份的30%，收购人承诺3年内不转让其拥有权益的股份，且公司股东大会同意收购人免于发出要约”的，收购人可以向我会申请免于履行要约收购义务。上市公司重大资产重组管理办法（证监会令第53号，以下简称重组办法）第四十三条规定：“特定对象以资产认购而取得的上市公司股份，自股份发行结束之日起12个月内不得转让；属于

22、下列情形之一的，36个月内不得转让：（一）特定对象为上市公司控股股东、实际控制人或者其控制的关联人；（二）特定对象通过认购本次发行的股份取得上市公司的实际控制权；（三）特定对象取得本次发行的股份时，对其用于认购股份的资产持续拥有权益的时间不足12个月”。近来，一些上市公司股东咨询在同一实际控制人控制之下不同主体之间转让上市公司股份是否符合收购办法和重组办法的上述要求。我会认为，收购办法、重组办法的上述要求，旨在保证上市公司控制权相对稳定，以利于公司的长远发展，同时保障投资者可基于控制权归属的明确预期作出投资决策。实践中，同一实际控制人之下不同主体之间转让上市公司股份的案例，反映了部分上市公司基

23、于资源整合及长远规划发展的考虑进行集团内持股结构调整的合理需求。经研究，我会认为：一、适用收购办法第六十二条第一款第（二）项、第（三）项及重组办法第四十三条规定时，在控制关系清晰明确，易于判断的情况下，同一实际控制人控制之下不同主体之间转让上市公司股份，不属于上述规定限制转让的范围。二、上市公司的实际控制人、控股股东及相关市场主体不得通过持股结构调整进行利益输送等损害上市公司及投资者利益的行为。三、前述在同一实际控制人控制之下不同主体之间转让上市公司股份行为完成后，受让方或实际控制人仍应当按照诚实信用原则忠实履行相关承诺义务，不得擅自变更、解除承诺义务。四、律师和律师事务所应当就上市公司的股份

24、转让是否属于同一实际控制人之下不同主体之间的转让出具法律意见书。律师和律师事务所应当确保法律意见书的结论明确，依据适当、充分，法律分析清晰、合理，违反相关规定的，除依法采取相应的监管措施外，监管部门还将对法律意见书的签字律师和签字的律师事务所负责人此后出具的法律意见书给予重点关注。律师和律师事务所存在违法违规行为的，将依法追究其法律责任。五、上述股份转让中，涉及股份过户登记的，应按照有关流通股协议转让规则办理。中国证券监督管理委员会公告（201022号）为明确证券公司开展境外证券投资定向资产管理业务的法律适用，我会制定了合格境内机构投资者境外证券投资管理试行办法第四十六条境外证券投资定向资产管

25、理业务的适用意见-证券期货法律适用意见第6号，现予公布，请遵照执行。中国证券监督管理委员会二一年八月十六日合格境内机构投资者境外证券投资管理试行办法第四十六条证券公司开展境外证券投资定向资产管理业务的适用意见-证券期货法律适用意见第6号合格境内机构投资者境外证券投资管理试行办法（证监会令第46号，以下简称QDII试行办法）第四十六条规定，取得境内机构投资者资格的证券公司办理定向资产管理、专项资产管理业务，运用所管理的资金投资于境外证券市场的，参照本办法执行。鉴于QDII试行办法的规定主要是针对基金、集合计划等募集资金的理财产品，现就证券公司办理定向资产管理业务，运用所管理的资金投资于境外证券市

26、场如何参照执行QDII试行办法提出以下适用意见：一、证券公司境外证券投资定向资产管理业务，是指证券公司接受单一客户委托，与客户签订定向资产管理合同，根据合同约定的方式、条件和要求，通过客户的账户管理客户委托资产，进行境外证券投资管理的活动。二、关于实施合格境内机构投资者境外证券投资管理办法有关问题的通知（证监发200781号，以下简称通知）是QDII试行办法的配套规定，证券公司开展境外证券投资定向资产管理业务应当同时参照适用通知的相关规定。三、鉴于下列规定是针对基金、集合计划等向多个客户募集资金进行证券投资的理财产品的特点做出的规定，证券公司开展境外证券投资定向资产管理业务不予适用：（一）QD

27、II试行办法第二章第十条、第十一条，第四章第二十条、第二十二条，第五章第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，第七章第三十九条；（二）通知第四条，第五条第二项下的要求5至要求7、第四项至第九项，以及第六条、第七条、第九条。上述条款涉及事宜需要予以明确的，证券公司可以与客户通过合同约定。四、证券公司境外证券投资定向资产管理业务作为定向资产管理业务的一种特殊形式，也应当适用证券公司客户资产管理业务试行办法和证券公司定向资产管理业务实施细则的规定。中国证券监督管理委员会公告 20111 号 为了正确理解与适用上市公司收购管理办法第六十二条第一款第（二）项的有关规定，我会制定了上市公司收购管理

28、办法第六十二条有关上市公司严重财务困难的适用意见证券期货法律适用意见第7号，现予公布，请遵照执行。 中国证券监督管理委员会二一一年一月十日 上市公司收购管理办法第六十二条有关上市公司严重财务困难的适用意见证券期货法律适用意见第7号上市公司收购管理办法（证监会令第56号）第六十二条第一款第（二）项规定，在“上市公司面临严重财务困难，收购人提出的挽救公司的重组方案取得该公司股东大会批准，且收购人承诺3年内不转让其在该公司中所拥有的权益”的情形下，收购人可以申请豁免要约收购义务。上述规定为收购人以危机上市公司为目标公司，实施有利于优化资源配置的收购活动提供了制度空间。为明确上市公司收购管理办法第六十

29、二条第一款第（二）项有关“上市公司面临严重财务困难”的适用条件，进一步规范上市公司收购行为，现提出如下适用意见：上市公司存在以下情形之一的，可以认定其面临严重财务困难：一、最近两年连续亏损；二、因三年连续亏损，股票被暂停上市；三、最近一年期末股东权益为负值；四、最近一年亏损且其主营业务已停顿半年以上；五、中国证监会认定的其他情形。中国证券监督管理委员会公告（20112号）为了正确理解与适用上市公司收购管理办法有关要约豁免申请的规定，我会制定了上市公司收购管理办法第六十二条、第六十三条有关要约豁免申请的条款发生竞合时的适用意见-证券期货法律适用意见第8号，现予公布，请遵照执行。中国证券监督管理委

30、员会二一一年一月十七日上市公司收购管理办法第六十二条、第六十三条有关要约豁免申请的条款发生竞合时的适用意见-证券期货法律适用意见第8号上市公司收购管理办法（证监会令第56号，以下简称收购办法）第六十二条、第六十三条对可以提出要约豁免申请的情形作了规定，并设置了不同的申请程序。近来，一些申请人及其财务顾问等证券服务机构多次向我会咨询，当申请人同时符合收购办法第六十二条和第六十三条规定的情形时，可否选择其中一条适用。为明确收购办法有关规定，现就收购办法第六十二条、第六十三条有关规定提出适用意见如下：拟向中国证监会申请免于以要约收购方式增持股份的申请人同时符合收购办法第六十二条和第六十三条规定的情形时，可以自行选择其中一条作为申请豁免的依据。中国证券监督管理委员会公告 20113 号 为了正确理解与适用上市公司收购管理办法第七十四条有关收购人在收购完成后12个月内不得转让其持有的被收购公司股份的规定，我会制定了上市公司收购管理办法第七十四条有关通过集中竞价交易方式增持上市公司股份的收购完成时点认定的适用意见证券期货法律适用意见第9号，现予公布，请遵照执行。