司法考试中民法知识点总结个人总结精华版.docx

1、司法考试中民法知识点总结个人总结精华版民法概要总 论 法人公法人发改委、国土局、工商局.（国家机关）私法人社团法人（以人的结合为基础的法人。）营利法人（以为成员分配利润为主）公司、企业公益法人（不能将利润分配给成员）如学校、医院中间法人（居于盈利法人与公益法人之间，既不是公益，也不是为成员的经济利益）如俱乐部、校友会、同乡会、书法协会财团法人（以财的结合的法人）财团法人均属于公益法人如基金会、慈善组织、寺庙没有成员。民事法律关系是指通过民法权利义务来调整社会关系。简单讲就是，是否需要承担民法上的责任。社会上的一些法外空间就不归于民法所约束，当然是非民事法律关系。特别注意：民事法律关系主体包括国

2、家、自然人、法人、其他组织。代理的鉴别要区分是不是委托、使者、代表死亡推定与继承的问题同一事件中死亡，不能确定死亡先后时间的，1、“没有继承人先死亡”“推定长辈先死亡”。都有继承人的，按长辈先死。2、保险人和受益人都死，推定受益人先死，就是保险赔偿由投保人的继承享有。每个人的财产按各自的继承人继承。宣告死亡下落不明4年或者因事故下落不明2年公告期2年，或有证明不可活着直接宣告死亡公告期3个月。有申请顺序，配偶父母子女兄妹孙祖权利相关人。死亡计算时间为宣布之日。但申请撤销死亡的，不受上述顺序的限制。宣告失踪下落不明2年，申请无顺序，公告期3个月。法院经常居住地，再是户籍地。宣告失踪的申请人，父母

3、子女兄妹、（外）孙，外公婆，公婆以及有利害关系人监护父母已死或无能力。有祖（外）父母，或兄姐、或其它亲属、朋友（需单位或者居委会授权指定监护），几个争监护权的，先有居委会指认，不服再打官司，不能直接打官司。收养收养10岁以上的孩子，需要争取本人的同意。合伙人合伙人的范围，包括出资、出力、出产权。姓名权公民有权使用自身的姓名，其他人无权干涉和盗用、假冒，具有专属性。名誉权故意公开对特定的人进行贬低、辱骂、诽谤荣誉权任何人不得剥夺、否定他人的荣誉称号，包括称号本身以及奖金。肖像权盈利+未经许可使用他人肖像。发表权是一次性的权利。只有公开发表了，就用尽了发表权，没有发表权了。复制权未经许可，复制他人

4、作品。印刷厂印刷盗版。发行权出售或者赠与他人作品的复印。简单讲就是书店买盗版书的行为著作权1、委托创作作品的著作权归属：委托人与被委托人之间是否有协议，有协议按协议，没协议著作权属于受托人。比如甲请乙给自己拍照，没有作著作权的约定，那么著作权的归属应该属于摄影师。精神伤害赔偿问题。1、根据精神损害赔偿解释，侵犯名誉、肖像权，并造成严重后果的，有权主张赔偿。2、侵犯他人人生权益，造成精神损害的，可以请求赔偿精神损失。3、对损坏具有纪念意义的物品，如勋章、结婚照等，无法再次恢复的，可以请求精神损失赔偿。4、事故致人死亡或者伤残的，近亲属可以主张精神损害赔偿。5、例外，精神损害赔偿金具有专属性，只能

5、赔偿给当事人，不得继承和转让。但本人的精神损害金已经先起诉的，然后才死亡的，继承人可以继承的。信用权我国法律没有信用权一说，如盗用身份证办理银行卡属于侵犯姓名权。意思表达所作出的表达可以产生法律效果、法律约束力。附条件合同与附期限合同的区别。前者没有确定时间，后者确定时间。无主财产无主财产要充公、归国库。无继承人的遗产也是要充公的。无权代理无权代理满足代理的特征，但没有代理权或者超范围代理。首先是要满足代理的外表特征，再次才是无代理权，且法律归结于 “被代理人”。所以在“冒名顶替”不是无权代理，对方以为是本人而不是代理人。公司相关人超越权限的表态属于代表不是代理，当然不能构成无权代理。代理以被

6、代理人的名义从事的法律行为，后果都是由被代理承担。代理分为直接代理和间接代理，直接代理就是完全以被代理人名义进行的法律活动，对方能够知道被代理人。间接代理是以自己的名义进行代理活动（间接代理一旦突破，及代理人告知了代理真相，第三人可以选择找代理人或被代理人承担法律责任）。复代理简单的讲，就是代理人的代理人，但是始终是维护被代理人利益的，法律后果仍为被代理人承担。三种情况成立，1被代理人事先同意,2追认3维护被代理人利益。表见代理满足代理的外部特征，善意第三人认为是真的代理，实际是假的。那么所谓的被代理人要承担责任。表见代理的核心是无权代理，他的主要目的是为了保护善意第三的权利。网站侵权第三人通

7、过网络媒体侵害权益，当事人有权通知网站及时处理，不处理将承担连带责任，处理则无责任。荣誉与名誉：前者是非法剥夺荣誉称号，后者是侮辱人格。丑化他人照片侵犯的是名誉权，不是肖像权姓名与隐私：前者主要指冒用，后者指个人问题随意公开，看别人隐私内容。无权处分处理别人的东西，自己没有权利处理而处理了。需要追认才能生效。善意取得善意取得必须是建立在无权处分的基础上，没有前者当然无后者。凡是出现善意取得首先鉴定是不是无权处分，所有权在谁手里是关键。善意取得一般都能适用，除非是盗脏遗失物、禁止流通物。不能善意取得就是无权占有。典例：甲具有所有权，乙占有，乙丙恶意买卖甲的标的物（丙非善意取得），甲可以对乙主张原

8、物返还请求权，丙不能行使留置权，也不能要求甲补充必要的费。丙的损失只能找乙主张。 这个典例与擅自买盗窃物一样，只有买赃物的是知情、恶意的，可以直接主张原物返还请求权。代为清偿代为清偿是一项法律行为，在没有违法违反约定的情都是可以的，清偿后可以向债务人追偿必要的费用。民事行为能力10岁以下无，纯获利、处理零花钱有效，其余行为无效。童工是16岁以下。10-18限制，能力范围有效，超范围属待定。18以上，完全承担所有责任。监护人未成年：祖母外祖母兄姐。精神病，妻成年子女。其它亲属朋友可作监护需单位或居委会同意诉讼时效诉讼时效只适用于债权请求权。诉讼时效不能双方当事人擅自约定或者改变，诉讼时效属于强制

9、性规定。一般为2年。1年：产品质量、身体伤害、寄存、租金。3年：船舶造成污染。4年：国际买卖。人寿保险5年，其他保险2年。职务侵占是以确定违法之日其计算。中止（补）：诉讼最后6个月内，排除妨碍后继续计算。中断：对权利人不利，重新计算，最多不超累计20年诉讼时效只适用于请求权。诉讼时效只能一审提出，二审除非有新的证据才能提出诉讼时效届满，但当事人同意还钱的，不得再次以诉讼时效作为抗辩理由。诉讼时效中断诉讼时效因为起诉、或者提出还钱、同意还钱而中断诉讼时效。从中断之日起重新计算诉讼时效。连带责任债务，部分中断，全部中断。还了部分，剩余部分中断。即使过了诉讼时效，但承认还款的意思表达后诉讼时效重新计

10、算（死灰复燃）。物权 占有（管控）占有管控物品的事实。 它只一个事实状态，不是权利。占有权不管是否合法都受到法律保护。有权占有有权力的占有，含各种权力，有合法根源的占有。 有权占有有时候也是相对说，不是绝对的。无权占有分为善意占有和恶意占有。前者不知道来路不明。直接占有直接管控间接占有虽然物在他手里，但所有权不属于自己，是通过（出租、借用、保管、质押）渠道所获得，可以主张原物返还请求权。自主占有据为己有的意思而占有就是自主占有。自主主要指纳为己有的意思，前提是没有所有权，如小偷赃物。他主占有不据为己有的占有就是他主占有。如：把手机给人维修，那么维修工就是他主占有，没有占有的意思。借用人、保管人

11、、承租人、质权人、承揽人、土地承包经营权人都是他主占有。1年内行使权力。辅助占有辅助占有，不是占有。基于雇佣关系。占有回复请求权：只要占有不管合法还是非法的，都受到保护，任何非法侵夺都不行，占有人都有权利请求回复。指明小偷偷的东西也是受到保护的。当然这里所指的侵夺不包括胁迫、欺诈。（1年期满未行使的，占有回复请求权消灭）。占有返还请求权占有返还请求权和原物返还请求权的区别在于，保护占有人权利，后者保护所有权人权利。两者是有区别的，关键看题目问占有返还还是原物返还。占有可以对抗占有，占有不能对抗原物返还返还原物请求权请求人为物权人+被请求人为物权占有人+原物尚在。东西是我的，那么东西在谁手里，我

12、就可以对他主张返还原物请求权。记住一定要东西在他手里才行。排除妨碍请求权物权对正在进行生侵犯行为作出制止。向谁制止，对侵害物有支配力的。或物权人或是占有人都可以。动产担保物权的竞合同种类登记优于没有登记的，先成立优于后成立的。未经登记的抵押权不得抵抗第三人，实际上未经登记的抵押权效力很低。一物同时存在抵押权和质权。质权是交付占有（包括间接占有）时设立。质押权是交付物品才成立。偿还顺序：留置权登记的抵押权质权未登记的抵押权*所以说留置权很强大，登记的抵押权也强大！已经设立质权，不可再次设立抵押，只能先抵押在质权，因为质权需要交付，质押必须是动产。重要成分一个物体不能分拆的部分，分拆就导致毁坏。主

13、物与从物从物随主物转让。从物是独立的物，借助于主物发挥作用。孳息与原物天然孳息与法定孳息天然孳息，指原物因自然规律或者按照物的用法而产生的物。取消天然孳息后不影响原物。如：鸡蛋、剪下的羊毛、牛犊、猫仔、牛奶、开采的矿藏。关于孳息的所有权，有约定按约定一般归属所有权人，既有所有权人又有用益物权的，归用益物权人。法定孳息，指原物依据法律关系所产生的收益。如租金、利息、彩票中奖所获奖金或奖品（射幸孳息）。须注意：股票收益、公司出资分红也不属于法定孳息。 动物腹中的胎儿不是孳息，必须分离出来才算。法定孳息所有权归属，按照当事人的约定。没有约定的，按照交易习惯确定。这里重点注意：夫妻关系中的婚前财产所产

14、生增值、孳息都属于一方财产。若婚后成为共同财产，必须有关联性的共同劳动努力而产生的财产。所有权由于债权，担保物权优于债权。用益物权人优于债权，债权很贱！原始取得自然产生，一手取得。继受取得基于买卖、赠与而产生 二手货。物权法五大内容：确认所有权，恢复原状，返还原物，排除妨碍，赔偿损失。留置权构成要件：债务人到期不还债务，基于同一法律关系，债权人已经合法占有的不动产，才能行使留置并优先受偿。遗失物应当给予拾得人必要的管理或维修费，拾得人应当原物返还。原物返还请求权不受诉讼时效的限制。但是在善意第三人时适用2年的诉讼时效。拾取遗失物理论上将都改交出来。（需要注意拾得人和善意第三人的诉讼时效不同的问

15、题）共有物处分共有物处分、重大修缮需要三分之二共有人或者全体同意，另有约定除外。共有物的收益和责任份额。有约定按约定，没有约定按照出资比例，没有出资比例的按照均分。先占法律所确定为无主财产，以和平的手段占有，有占有的意思且已经占有。按份共有共有人对动产或不动产没有约定是按份共有和共同共有，视为按份共有（家庭关系除外）。按份共有人可以转让自己的份额，其它共有人有优先购买权。按份共有人的份额，有约定按约定，没有约定或者约定不明按出资比例，出资额也不能确定的视为等额。能够处理自己那部分财物，必须是确权。哪一份是你的能准确指明。按份共有和共同共有的区别。前者可以出让自己的份额，后者不能。按份共有能明确

16、这个物有几个人按各自的份额共有，共同共有是一个整体不能分。共同共有一般包括夫妻财产、家庭财产等。一般按份共有都有作出明确。对于没有明确约定按份共有和共同共有，一般判断为按份共有，家庭、夫妻关系除外。无权处分无所处分，善意的第三人可以取得所有权（除盗脏遗失物），这里需要注意，在多个买卖环节中，恶意的第三人再次卖给了善意的第三人，那么善意的第三人依然依照善意取得所有权。不动产所有权不动产所有权发生效力是以登记为准；动产是以交付为准。例外1，法院、仲裁的法律文书以及政府征收文件也可以直接变更。关于法院的判决一定仔细阅读很多未履行之判，非确权之判，必须只看确权之判。例外2，继承和遗赠，至开始就发生效力

17、不存在登记和交付。赠予合同在财产转移之前赠予人随时可撤销赠予合同。扶贫救灾道德公益、经公证的赠予合同不能撤销。重要成分不能从取下来，取下来就装不上去了。如：房屋的屋梁、房屋的墙砖、汽车上的油漆。非重要成分能取下来，且装上去也不影响价值。如：房屋的活动门窗、汽车音响、汽车的发动机、汽车的轮胎。不动产登记错误不动产登记错误可以申请更正，在有证据或者双方都认可的情况下直接更正，但有争议申请登记异议，异议登记15日不起诉自动失效。对异议问题提起诉讼，依照判决到登记机关申请更正。交付交付是动产物权变动的生效要件。交付分为指示交付、简易交付、占有改定占有改定占有改定通俗点说就是我把东西卖给对方了，所有权转

18、移给别人了，但和对方商议再把东西借用或其他方式暂时留给自己一段时间，占有权还在自己手里。也就是说“所有权变化了，占有权没有变化”。 记住：占有改定就是两个约定。占有改定还要强调实际控制。（既然都卖出去了，只有基于借用、保管、租赁、委托、承揽的形式还占有一会，实际上所有权已经转移。）现实交付一手交钱一手交货，双方的所有权、占有当即发生变化。简易交付之前买受人就占有该物，合同成立之时，所有权发生变化。 意思就是合同成立前已经完成交付，一旦有了合同所有权当然移转。指示交付指示交付约定好以后，通知了第三方完成交付时，所有权即发生了转移。土地承包经营权1、 自土地承包经营权合同设立时生效。权利人的转让、

19、互换可以去登记，不登记不得对抗善意的第三人。不登记不影响合同效力。2、 自土地承包经营权不适合继承。但土地上附随物是有继承权的。书面确认债权人许可债务人转债时，需要担保人（抵押人）书面同意，担保人（抵押人）不同意或未书面确认的转出部分不再担保（抵押），剩余部分继续担保（抵押）。意思就是增大保证人的责任需要保证人书面同意，若缩小则不需要，或者说主债务缩小了保证责任也随之缩小。质权质权自出质人交付质押财产时设立，质押只能是动产，必须交付才生效。 但质押合同不以此为标准，说好了即可。质权的善意取得质权人（下家）不知情（未经上家同意）+交付+出质人无权处分且以自己的名义处分+不是盗窃遗失物。质权人对其

20、物有保管的义务，保管不善的损害应当赔偿。质权的转让质权人经同意擅自再次出质的。 区别就是是否明确告诉下家，这个物品本身就是质押物。 担保的从属性 我的理解：担保物权从属于债权。担保物权的从属性体现在五个方面：1主债权不存在，担保物权不成立。2担保物权担保的范围小于等于主债务主债务。3主合同无效，担保合同无效，抵押权和质权未设立。担保人有过错的，承担缔约过失责任，而非担保责任。4主债务全部消灭的，担保物权消灭，若主债务部分消灭，担保物权并不消灭，仅内容和范围相应缩减。5、债权转让时，除非让与人和受让人另有约定，或者债权人与物保人另有约定，或者法律另有规定，担保物权随同债权转让给受让人。 A/抵押

21、人在担保活动承担过错责任，但最多不能超过债务人不能清偿的总额的三分之一。B、商事留置权-在生意过程中产生的债务，是从属性的例外，具有专属性，不能转给。流质（押）契约流质（押）契约，指在债务履行期届满之前，抵押人、出质人与债权人约定，债务人不履行到期债务时，抵押物、质物即归债权人所有。流质（押）契约是法律禁止的行为！部分流质部分无效，全部流质全部无效。混合担保同一个债，既有物保（抵押、质押），又有人保（保证），称为混合担保。1、担保人和债务人都提供有担保物的。有约定的按约定。没有约定的，应当债权人应先就债务人还钱，再找担保人还钱，担保人享有先诉抗辩权。若债权人非要先找担保人还钱，那么债权人只能请

22、求扣除债务人抵押值之后的债务，才是其它担保人需要承担的债务。 2、债务人没有提供保证的。有约定的按约定。没有约定的，债权人找谁都是可以的，若债权人放弃其中一个担保人的担保，那么另外的担保人仅为同比例的担保责任。3、偿还。其中一个担保人还钱了，可以全额追偿债权人，也可以同比例份额追偿其它担保人。关于比例的计算，甲保证50万，乙抵押70万，甲偿还我比例为50/（50+70）。4、债权人放弃其中一个担保（抵押）的，无需他人同意，但这样将缩小同等的另外的担保（抵押）的责任。必须保证其他保证的权利嘛，人保物保所承担的义务是相同的。 重点查询2012年 卷三55题的解析。按份共同抵押质押人甲乙分别抵押80

23、万、20万，那么债权人只能找甲承担80万、乙承担20万，担保人之间的地位不平等是按约定办。质押人不互欠，只能找债务人追偿。连带共同抵押一个债权上设立2个抵押。各个担保人担保责任有约定按约定。1、 抵押权人可以找任何一个或者多抵押人还钱2、 其中一抵押人还钱后可以找债务人全额追偿，也可以对其他抵押人追偿相应的承担份额（一般为平分主义）。没有追偿顺序限制。连带共同保证1、债权人可以找债务人、其他保证人还钱，没有顺序限制。2、承担了担保责任的保证人，应先向债务人全额追偿，对债务人不能追偿的部分，再按照比例份额向其他共同保证人追偿。（有追偿顺序限制）一般保证必须明文明确，否则就是连带保证。特点在于债务

24、不能还钱时，先找债务人再找保证人，不能先找保证人还钱。不能单独起诉保证人，就算强制执行也得先执行债务人。非要单独，法院也要追加被告人。连带保证想找那个就找那个，可以一起找，随便找。保证期间约定无效或未约定的都是6个月，不明才是2年。抵押权顺位同一不动产上并存数个抵押权的，先登记的优先于后登记的。登记的优先于没有登记的，同一天登记顺位相同按照债权比例清偿。预告登记买卖房屋作预告登记的具有排他性，很强悍的保障力已被查封在设立抵押之后但没有做登记，不还钱，法院查封。此时不能再次作补充登记。凡是行政机关查封的，都不能再抵押质押，以及相应的登记措施。浮动抵押浮动抵押要有书面协议，合同成立发生效力，抵押登

25、记在抵押人住所工商局登记不能抵抗善意第三人。正常的经营的善意买卖活动不受限制，债权无权追回。拿执照贷款，以生产原料或设施做抵押。抵押物转让抵押登记设立以后，抵押人要转卖抵押物，应当通知债权人和受让人，必须取得债权人同意，否则不动产设立的抵押权不变。而且同意后所卖的价款应当作清偿或者提存，总之这笔钱受到限制。当然受让人代为偿还了，房屋的所有权是可以合法变更的。债权转让甲欠乙钱，乙以此为质押向丙借钱，告知了甲，甲向乙还钱后不能抗辩丙找甲还钱。通知生效后按质押履行，遵守约定。应收款出质在务实中，三角债务存在，应收款出质的需要到征信机构办理登记才能成立质权。三角债务成了债权，在主张追偿也可以使用代位求

26、偿权。代为求偿权不能是人身专属性的债权。不得抵押（违法内容当为无效合同）1、土地所有权，耕地、宅基地、自留地（山）等集体土地。2，学校、医院等公益设施3、所有权不明或者被采取强制措施的，以及法律所规定的。原始取得善意取得、孳息添付一手货.继受取得基于买卖、继承、受让等取得债权债的分类按性质分类劳务之债依靠劳动而产生的债，如雇佣合同、表演合同、劳务合同等财物之债财产给付而产生的债，如买卖合同、赠与合同、租赁合同、不当得利等种类物之债，指给定物为某一个种类物。特定物之债，指特定的物，具体到物品的名称。按标的物分简单之债对于债权的行使，只有一个标的物选择的 ,只能A选择之债对于债权的行使，有多个客体

27、选择的余地 A或B按照履行分连带之债每个的债务没有确定的份额按份之债每个的债务有确定的份额，彼此不牵连。侵权损害侵权之债成立侵害，赔偿损失之债合同之债依照协议主张的债，一方违法合同精神而侵犯权益而主张的债提存乙欠甲钱，由于甲的原因乙无法履行，乙把物给提存机构。提存机构有保护财物的义务。提存之后债务人债务消灭。债权人可以随时提取财物（但债权人反欠债务时提存机构可以拒绝提起）。此时所有权还在乙，若提存机构过错毁物，提存人可以主张赔偿。定金和违约金当对方违约时，只能主张定金和违约金中的其中一样。定金数额不能超过总价款的20%。超过部分无效。当对方违约时可以请求履行违约金且继续履行合同事宜，两者可同步

28、进行。合同签订后，主张的有“不履行继续履行，补救、赔偿等责任”，非不履行就撤销合同。在务实中往往主合同已经履行定金忘交了，此时在主张定金无意义，主合同已经实现不在主张定金，主合同义务已履行，那么定金无意义，与定金合同的成立与否没有关系了。无因管理没有法定或约定的义务替他人管理（纯净之心），为了保护他人利益（明知是他的东西，或他人的利益，不能是以为是自己的而做的好事，归纳一句话做好人好事）。可以找受益人（这里的受益人必须和前述的明知他人为同一人）支付必要费用（必要的直接损失），不能索取费用，比如工钱。无因管理的行为可以推定为本人的意思，有利于本人，好比就算本人在场也只能这样做。若违背本人意思的无

29、因管理是要承担赔偿责任的。既有他人利益，也有本人利益的管理行为，在管理他人部分可认为是无因管理。误信管理把他人的事务错误当做自己的事务成为误信管理，典型的就是把别人的孩子当做自己的孩子而抚养，这个不属于无因管理，但可以主张不当得利。（无因管理是事前知道不是自己的东西而管理，误信管理是不知道，而当做自己 的东西管理）不当得利有三个构成要件，一是基于没有合法的途径，二是自己获取了利益，三是对方损害了利益。可以有不当得利返还请求权。返还包括了本金原物及孳息。孳息部分扣除必要开支后归于国家不是受害人。自然人之间的借贷，利率不得超过基准利率的4倍。超过部分无效，当然也不受法律保护。保证合同义务的变更甲向

30、乙借钱，丙作为保证。 关于保证人丙责任分两种情况。A保证合同已经发生效力，（这里主要参考主合同是否生效）在保证期间，甲乙两人擅自扩大保证人责任，按原保证责任承担责任，缩小的按缩小的承担。B、若保证合同还没有成立，合同还未生效，（这里主要参考主合同是否生效），变更保证人的保证范围的，那么保证合同无效，无需承担保证责任。债权人撤销权A是债权人，B是债务人，在没有清偿债务时，B擅自把自己的财务赠送或者低价转让给他人，那么债权可以行使撤销权，主张后者的协议无效。合同法 格式条款可重复使用且不予对方协商的条款，包括书式协议、门前告示等。合同签订地合同签订地有约按约定，有约定的即使实际签订地不一致，都属于

31、按约定地作为合同签订地。没约定按最后一个签字地作为合同签订地。可撤销可变更的合同重大误解、显失公平、胁迫欺诈、乘人之危。受损方有权请求撤销或变更合同。申请撤销法院不得变更。（撤销变更合同与无效合同的区别点在于国家集体利益为递进关系）撤销合同也必须在1年内行使撤销权。过期不能主张撤销重大误解构成要件：对合同的关键标的重大误解+因为这个误解作出与内心不一致的决定+以此而遭到较大的损失。胁迫构成要件：故意告知吓唬人的事实（可以是真实的，也可以是虚构的）+对方陷入恐惧+作出妥协+手段或者目的不正当（与抢劫罪有雷同之处，）乘人之危构成要件：本来有为难+逼迫对方+对方遭到严重损失形势变更双方有不可抗拒的缘故，无法继续履行，可依据公平