建筑工程合同研究与分析.docx

1、建筑工程合同研究与分析建筑工程合同研究与分析1前言1.1国内外研究背景1.2建设工程项目合同管理的发展2工程项目合同管理2.1建设工程合同管理的概念 2.2建设工程合同管理的目的及任务 2.3建设工程合同管理的特点 2.4建设工程合同管理在建设工程管理体系中的地位和作用3研究建设工程项目合同管理的意义3.1加强合同管理符合社会主义市场经济的要求.3.2合同管理是建设项目管理的核心3.3加强合同管理是规范各建设主体行为的需要.3.4加强合同管理是迎接国际竞争的需要4建设工程项目合同管理现状分析 4.1建设工程项目的合同管理普遍存在的问题. .4.1.1与合同管理相关的法律法规不配套4.1.2合同

2、管理法律意识淡薄4.1.3合同文本存在缺陷4.2加强建设工程项目的合同管理势在必行5加强合同管理，规范市场行为5.1加强建设工程合同管理的现实意义5.2目前建设工程合同管理中存在的主要问题5.3完善建设工程合同管理，应该做好以下几个方面工作5.4合同风险的主要表现形式5.5合同风险防范的基本措施6建设工程合同管理规范化建议6.1宏观调整6.2中观控制6.3微观操作摘 要建设工程项目合同是经济合同中的一种，是整个合同管理体系中的一个分支，具体指建设单位与勘察、设计施工材料供应等单位，为完成一定的建设工程任务而签订的合同。项目合同管理是一项复杂、全面的系统工程，具有涉及面广、个体差异性突出的特点，

3、合同管理的成败，将影响到整个项目的运作和最终目标的顺利实现。虽然目前我国的建设工程合同管理体系日渐规范，管理水平也在不断提高，但与国际先进水平相比还存在一定差距。本文通过对我国建设工程项目合同管理领域的现状分析，找出普遍存在的问题，并针对问题明确了项目合同管理的重点，运用研究分析的方法，从完善健康发展的建筑市场运行机制和加强合同双方内部合同管理体系建设两方面入手，制订出了具体的解决方案。提出坚持从中国国情出发贯彻项目合同管理理念，建立法制的、政府监督的、自我约束的管理体系，建立公开、公平、公正的投资中介市场，加大投资中介服务的法律责任，为工程咨询和项目管理创造更好的市场环境。最后指出随着我国建

4、筑业的不断发展，建设工程项目的合同管理研究工作将有着广阔的前景和巨大的发展潜力。建筑工程项目;合同管理;合同管理机构;FIDIC合同条款1前 言1.1国内外研究背景在经济发达国家和地区，一般由工程师即专业人士完成工程合同的具体管理任务。在国际上通行的标准合同文本中，对工程师在合同管理中的地位均有具体规定，如FIDIC条款。这些具有丰富的工程合同管理经验的工程师，作为独立的第三方，比业主更能有效、科学地进行工程合同管理，有利于_L程合同全面、正确地履行。合同管理之所以没有列入美国项目管理协会的PMI管理手册，并不是合同管理不重要，而是合同管理已经成为了发达国家经济建设的基础，FIDIC条款的每一

5、条，都是必须落实到合同中去的，按合同文字说话早已成为美国以及其他发达国家的习惯。随着我国经济水平的蓬勃增长，工程建设正以前所未有的速度发展，工程建设市场也日趋规范和成熟，工程项目管理也逐渐完善并与国际接轨。当前，我国己基本实行建设项目法人制、招标投标制、建设监理制，明确合同工程师的职责就是进行严格的合同管理。现在国内的外资项目均己按国际惯例进行管理，如采用FIDIC合同条件，对工程合同的具体管理任务一般由专业人士完成。这些具有丰富的工程合同管理经验的工程师，不仅要系统、科学的进行工程合同管理，更要全面、深入的履行工程合同。1.2建设工程项目合同管理的发展市场经济是法治经济、契约经济，合同是商品

6、经济的产物，是商品交换的法律表现形式。现代企业的经济往来，主要是通过合同形式进行的，所以，合同管理作为现代企业法律顾问制度的重要内容之一。建设工程项目合同是其中的一种经济类型的合同，是发包商和承包商之间关系存在的法律依据。在国外，对于建设工程项目合同管理的研究起步较早。1913年在瑞士洛桑成立的国际咨询工程师联合会历时40余年，广泛借鉴，兼收并蓄，集思广益，融会贯通国际性工程施工合同条款而创造的“标准合同条件格式”，即“FIDIC合同条款”。“FIDIC合同条款”孕育40余年，于1957年1月首版，现己发展到第五版。其通用条款，表达类级共性(目的、权力义务，责任奖罚、监督、裁判);专用条款，明

7、确个级共性(类级共性的具体形态)，补充个性。整个“FIDIC合同条款”具有严格的法治形态，合同之治，契约之理，规范化、标准化，在总体上通用条款与专用条款结合适用，如二者冲突，优先适用专用条款。“FIDIC合同条款”是一种辩证的合同条款，拥有坚实的思维基础，是目前国际通行的格式合同条款，很值得借鉴。2工程项目合同管理2.1建设工程合同管理的概念工程合同管理是对工程项目中相关合同的策划、签订、履行、变更、索赔和争议的管理。他是工程项目管理的重要组成部分。工程合同管理就是合同管理的主体对工程合同的管理，根据合同管理的对象，可将合同管理分为两个层次，一是对单项合同的管理，二是对整个项目的合同管理。单项

8、合同的管理，主要是指合同当事人从合同开始到合同结束的全过程对某个合同进行的管理，包括合同的提出、合同文本的起草、合同的订立、合同的履行、合同的变更和索赔控制、合同收尾等工作环节。整个项目的合同管理。由于合同在工程中的特殊作用，项目的参加者以及与项目有关的组织都有合同管理工作，但不同的单位或人员，如政府行政管理部门、律师、业主、工程师、承包商、供应商等，在工程项目中的角色不同，则有不同角度、不同性质、不同内容和侧重点的合同管理工作。2.2建设工程合同管理的目的及任务。2.2.1建设工程合同管理的目的：从宏观上讲，工程合同管理的目的就是为了加强建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序，保证建设T程质晕

9、和安全，促进建筑业的健康发展，为建筑市场的各个环节提供法律依据，同时也为我国建筑业进一步向国际标准化迈进提供保障。2.2.1.1规范市场主体、市场价格和市场交易。我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济，以进一步解放和发展生产力，增强经济实力，参与国际市场经济活动。在作为我国国民经济支柱产业之一的建筑业领域，培育和发展建筑业市场，也是一件十分重要的工作。而建筑市场主体要进入建筑市场进行交易，其目的就是为了开展和实现工程项目承发包活动，这样各方就必须具备和符合法定主体资格，即具有订立建设工程合同的权利和行为能力。在我国“政府宏观指导，企业自主报价，竞争形成价格，加强动态管理”的建筑市场价格机

10、制下，建筑市场主体通过招投标竞争，运用合同形式，调整价格关系。建筑市场交易是指建筑产品的交易通过工程建设项目招标投标的市场竞争活动，采用订立建设工程合同的法定形式确定。2.2.1.2发展与完善现代企业制度。现代企业制度的建立，对企业提出了更新的要求，企业依据公司法规定，遵循“自主经营，自负盈亏，自我发展，自我约束”的原则，促使建筑企业认真地考虑建筑市场的需求变化，调整企业发展方向和工程承包经营方式，依据招标投标法通过工程招标投标和签订建设rT程合同以求实现与其他企业、经济组织在工程项目建设活动中的协作与竞争。建设工程合同是项目法人单位与建筑企业进行T程承发包的主要法律形式，是进行工程施工、监理

11、和验收的主要法律依据，是建筑企业走上市场的桥梁和纽带。订立和履行建设工程合同，直接关系剑建设单位和建筑企业的根本利益。2.2.1.3提高建设工程合同履约率。牢固树立合同法制的概念，加强工程建设项目合同管理，必须从项目法人做起，从项目经理和工程师做起，坚决执行合同法和建设工程合同行政法规和合同示范文本制度。严格按照法定程序签订建设工程项目合同，防止违法违规的现象出现，建筑市场主体全面履行工程建设项目合同的各项条款，提高建设工程合同履约率。在建设合同文本中，对当事人各方的权利、义务和责任作了明确完善的规定，操作性很强，不仅防止了当事人主观上的疏漏和客观的干扰，而且有利于合同的正常履行，从而保证合同

12、的顺利完成。2.2.1.4努力开拓国际建筑市场。目前国际正在发生着前所未有的广泛而深刻的变化，有着前所未有的的机遇和挑战，国际-T程建设市场日益扩大，建筑市场得到蓬勃和迅猛的发展。随着我国加入世界贸易组织，及国内市场逐步国际化，要求在合同管理上与国际接轨。这为我国建筑业进入国际工程承包市场和开放国内工程发包市场提出了新的课题。另外，根据国际工程承发包市场中的招投标5与合同管理规则等，引用国际合同文本，努力提高工程合同管理水平，对开拓和开放工程建设市场，发展建筑业具有重要意义。2.2.2建设工程合同管理的任务：建设工程合同管理的主要任务，是促进项目法人责任制、招标投标制、工程监理制和合同管理等制

13、度的实行，并协调好“四制”的关系，规范各种合同的文体和格式，使建筑市场交易活动中各主体之间的行为由合同约束2.2.2.1保障工程建设事业可靠发展。在市场经济条件下，由于主要是依靠合同来规范当事人的交易行为，合同的内容将成为开展建筑活动的主要依据，依法加强建设-T程合同管理，可以保障建筑市场的资金、材料、技术、信息、劳动力的管理，发展和完善建筑市场，振兴我国的建筑业，真正形成国民经济的支柱产业。2.2.2.2规范建设程序和建设主体。不但要对工程项目中包括的可行性研究、勘察设计、招标投标、建筑施T、材料设备采购等各种经济活动，都以合同的形式加以确定，而且为了促进建筑市场的繁荣和健康发展，建筑项目中

14、的第三产业如上程咨询公司、工程监理公司、招标投标代理机构、预结算中心等中介组织，也应以合同或委托合同的形式产生双方的法律关系。2.2.2.3提高工程建设的管理水平。工程建设管理水平的提高体现在丁程质量、进度和投资的三大控制目标上，这三大控制目标的水平主要是体现在合同中。在合同规定三火控制目标后，要求合同当事人在工程管理中细化这些内容，在T程建设过程中严格执行这些规定。同时，如果能够严格按照合同的要求进行管理，工程的质量能够有效地得到保障，进度和投资的控制目标也能够实现，因此，建设=程合同管理能够有效地提高工程建设的管理水平。2.2.2.4免和克服建筑领域的经济违法和犯罪。建设领域是我国经济犯罪

15、的高发领域，出现这样的情况主要是由于工程建设中的公开、公正、公平做得不够好，而加强建设1：程合同管理能够有效地做到公开、公正、公平。特别是健全重要的建设工程合同的订立方式招标投标，能将建筑市场的交易行为置丁二公开的环境中，约束权利滥用行为，有效地避免和克服建筑领域的受贿行贿行为。加强建设一程合同履行的管理也有助于政府行政管理部门对合同的监督，避免和克服建筑领域的经济违法和犯罪。2.3建设工程合同管理的特点工程合同管理不仅要懂得与合同有关的法律知识，还需要懂得工程技术、工程经济，特别是工程管理方面的知识，而且工程合同管理有很强的实践性，也就是只懂得了理论知识是远远不够的，还需要丰富的实践经验，只

16、有具备这些素质，才能管理好工程合同，这主要是由以下几方面决定的。2.3.1是合同管理的复杂性。工程建设合同是按照建设程序展开的规划设计合同先行，监理施丁采购合同在后，工程合同呈现出串联、并联和搭接的关系，工程合同管理也是随着项目的进展逐步展开的，因此上程合同复杂的界面决定了工程合同管理的复杂性。项目参建单位和协建单位多，通常涉及业主、勘察设计单位、监理单位、总包单位、分包单位、材料设备供应单位等，各方面责任界限的划分、合同权利和义务的定义非常复杂，合同在时间上和空间上的衔接协调很重要。合同管理必须协调和处理好各方面的关系，使相关的各合同和合同规定的各工作内容不相矛盾，使各合同在内容上、技术上、

17、组织上、时间上协调一致，才能形成一个完整的周密的有序体系，以保证工程有秩序、按计划地实施。因此，复杂的合同关系，决定了上程合同管理的复杂性。2.3.2合同管理的协作性。工程合同管理不是一个人的事，往往需要设立一个专门的合同管理班子，某种科度上，是丁程合同的管理者，以业主为例，业主项目管理班子中的每个部门，甚至是每个岗位每个人的工作都与合同管理有关，如业主的招标部门是合同的订立部门，工程管理部门是合同的履行部门等。工程合同管理不仅需要专职的合同管理人员和部门，而且要求参与工程管理的其他各种人员或部|门都必须精通合同，熟悉合同管理工作。正是因为工程合同管理是通过项目管理班子内部各部门、全员的分工协

18、作、相互配合下使工程进行的，所以合同管理过程中的相互沟通与协调显的尤为重要，体现出了合同管理需各部门全员分工协作的协作性特点。(3)是合同管理的风险性。工程合同实施时间长，涉及面广，受外界环境如经济、社会、法律和自然条件等的影响人，这些因素一般称之为工程风险，工程风险难以预测，难以控制，一旦发生往往会影响合同的正常履行，造成合同延期和经济损失。因此工程风险管理成为工程合同管理的重要内容。由于建筑市场竞争激烈，承包商除依靠其他评标指标外，投标报价也是施1二投标中能否中标的关键性指标，冈此导致施工合同价格偏低，同时业主也经常利用在建筑市场中的买方优势，提出一些苛刻的条件。加之我国还处于市场经济的初

19、级阶段，因此合同双方的信用风险也是工程合同管理的重要内容。(4)是合同管理的动态性。由于工程持续时间长，这使得相关的合同，特别是工程施工合同生命期长，T程价值量大，合同价格高，由于合同履行过程中内外干扰事件多，合同变更频繁，合同管理必须按照变化了的情况不断调整，这就要求合同管理必须是动态的，必须加强合同控制工作。2.4建设工程合同管理在建设工程管理体系中的地位和作用工程项目的建设应该经过以下程序；确定工项目阶段(项目建议书一可行性研究一设计任务发包一初步设计一审批)；工程准备阶段(列入年度计划一施工前准备一开工报告)；工程实施阶段。由此可以看出，在工程建设的整个过程中，都贯穿了合同管理上作。对

20、业主而言，包括合同签订前的合同策划、招标评标和定标，合同订立后的合同实施及监督管理情况等；对承包方而言，包括合同分析、投标和合同订立的实施等。只有做好合同策划与合同分析工作，才能有一个好的合同，对今后工程的实施起剑规范、控制和指导作用；只有做好招标投标工作，才能选择一个好的承包商；只有做好合同实施监督管理工作，才能使合同得到全面、正确的履行，顺利地完成工程项目建设任务。一个工程建设项目的管理包括很多内容，而其中最主要的是质量管理、投资管理与进度管理。可以说，一个工程项目建设起始于合同管理，也终结于合同管理。可见，合同管理是工程建设的核心，它作为其他管理上作的指南，对整个工程建设的实施起总控制与

21、总保证的作用。因此可以说，在现代建筑工程项目管理中合同管理具有十分重要的地位，已成为与进度管理、质量管理、成本(投资)管理、信息管理等并列的一大管理职能。合同管理对项目的进度控制、质量管理、成本管理有总控制和总协调作用，是工程项目管理的核心和灵魂，这是由合同在社会主义市场经济条件下以及现代建筑管理工程中的独特作用所决定的。1)合同确定了工程实施和工程管理的主要目标。是合同双方在工程进行中各种经济活动的依据，合同管理工作能保证合同确定的工程目标的实现。2)合同规定了双方在合同实施过程中的经济责任、权益和权力。签订合同，则使双方居于一个统一体中，共同完成项目任务，双方的总目标是一致的。从另一个角度

22、上看，合同双方的利益又是不一致的，承包商的目标是尽可能取得工程利润，增加收益，降低成本，而业主的目标是以尽可能少的费用完成尽可能多的、质量尽可能高的工程。合同是调节这种关系的主要手段，双方都可利用合同保护自己的权益，限制和制约对方，所以合同可以平衡双方经济责权利关系。3)合同是工程过程中合同双方最高行为准则。合同确定工程项目的价格(成本)、工期、质量(功能)等目标，规定着合同双方责权利关系。合同管理对项目的进度控制、质量管理、成本管理有总控制和总协调作用，是上程项目管理的核心和灵魂。3研究建设工程项目合同管理的意义合同建设工程的管理可谓是一项复杂、全面的系统工程，具有涉及面广、个体差异性突出的

23、特点。其管理范畴包括规划管理、投资管理、质量管理、进度管理、安全管理、人员管理等等。而合同管理是贯串于整个建设工程项目的管理方式，大到项目的设计、监理、工程承包，小到某项材料的采购、某名员工的聘用，任何一项管理都与合同管理有着密切的联系，合同管理的成败，将影响到整个项目的运作和最终目标的顺利实现。合同确定工程项目的价格(成本)、工期和质量(功能)等目标，规定着合同双方责权利关系，所以合同管理必然是工程项目管理的核心。它作为其它工作的指南，对整个项目的实施起总控制和总保证作用。在现代工程中，没有合同意识则项目整体目标不明;没有合同管理，则项目管理难以形成系统，难以有高效率，不可能实现项目的目标。

24、随着我国建筑市场的不断发育成熟，建筑工程项目合同管理的重要性日益显现，总体可以概括为以下四点。3.1加强合同管理符合社会主义市场经济的要求.使用合同来引导和管理建筑市场，顺应了政府转变职能，应用法律、法规和经济手段调节和管理市场的大趋势。而各建筑市场主体也必须依据市场规律要求，健全各项内部管理制度，其中非常重要的一项就是合同管理。3.2合同管理是建设项目管理的核心加强合同管理是进行有效项目管理的需要。任何建筑工程项目的实施都是以签订系列承发包合同为前提的，忽视了合同管理就意味着无法对工程质量、工程进度、工程费用进行有效控制，更勿论谈及对人力资源、工作沟通、工程风险等进行综合管理。只有抓住合同管

25、理这个核心，才可能统筹调控整个建筑工程项目的运行状态，实现建设目的。3.3加强合同管理是规范各建设主体行为的需要.建筑工程项目合同界定了建设主体各方的基本权利与义务关系，是建设主体各方履行义务、享有权利的法律基础，同时也是正确处理建筑工程项目实施过程当中出现的各种争执与纠纷的法律依据。纵观目前我国建筑市场的经济活动及交易行为，所出现的诚信危机、不正当竞争多与建设主体法制观念淡薄及合同管理意识薄弱有关。加强合同管理，促使建设主体各方按照合同约定履行义务并处理所出现的争执与纠纷，能够起到规范建设主体行为的积极作用，对整顿我国的建筑市场起到了促进作用。3.4加强合同管理是迎接国际竞争的需要当前，我国

26、建筑市场己全面开放，面对来自国外建筑企业的冲击与挑战，就必须适应国际市场规则、遵循国际惯例。只有加强合同管理，建筑企业才有可能与国外建筑企业一争高下，才能赢得自己生存与发展的空间。在我国的监理工程师考试的教材里也将建设工程合同管理向国际管理标准靠拢。把监理工程师对施工现场的管理归纳成“三控两管一协调”，其中“三控”指的就是质量控制、投资控制和进度控制，而“两管”指的就是合同管理与信息管理。现在看来，应该改为“四控两管一协调”，即增加对安全的控制。而合同管理是质量、进度、投资与安全控制所必须具备的手段。参加工程建设的各方人员，必须事先签订合同，明确各方的责、权、利关系。无论是项目的业主、咨询公司

27、，还是设计人员、施工人员、材料设备供应商，通过合同的联系，从而保证了各自的利益与项目管理的成功紧紧联系在一起。在商品经济的社会里，任何人都必须重合同讲信誉，只有一切从合同出发，才能保证项目建设的取得成。4建设工程项目合同管理现状分析 4.1建设工程项目的合同管理普遍存在的问题目前，国内建筑市场存在种种问题和不和谐因素已经引起了政府管理部门的重视和人们的普遍关注。根据建设部的一项调查资料显示:2001年4月，建设部曾组织对在建的大中型房屋建设工程和市政基础设施工程进行专项检查。在被检查的169项工程中，存在不同程度违规的有109项，占全部检查的64，5%。这只是偶尔的一次抽查所了解到的，没有被查

28、到的违规或违法项目肯定还有不少。这些情况为什么不能经常地被执法部门发现并处理，而只能在一些偶然的专项检查中才会被曝光呢?这些都说明目前我国建筑这一块的法制是相当乏力、不完善的。在这样的法制环境下，合同的执行情况肯定不会理想，每年几千亿的债务“黑洞”也就不足为奇了。种种违规现象的出现有其特有的必然性，虽然其合理、合法性值得怀疑，但如果一味地说法制环境问题也是不公平的，在各相关建设企业内部也存在着合同管理的漏洞。鉴于目前我国建筑市场中合同管理的现状，通过分析研究，我国整体的建设工程项目合同管理以下几个方面问题普遍存在。4.1.1与合同管理相关的法律法规不配套1981年颁布经济合同法后，国务院制定发

29、布了建筑工程设计合同条例、建筑安装工程承包合同条例，建设部发布了建设工程施工合同管理办法，对规范建设工程合同管理工作起了一定的作用。1999年10月1日起履行合同法以后，经济合同法同时废止，依托于经济合同法颁布的相应条例和办法也随之废止。由于合同法是程序法，无法依据其对建设工程合同的大量违法行为进行监督和处理，所以合同法第一百二十七条规定:“工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，负责监督处理;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”而现行的法律和行政法规，除刑法内有涉及对利用合同进行犯罪的处罚规定外，对于由建

30、设市场各方主体之间发生的合同违法行为，缺乏监督、处理的依据。4.1.2合同管理法律意识淡薄分析过去建筑企业经营中出现的问题，我们不难发现施工企业的经营运作还不规范，企业法律意识不强，尤其是缺乏强烈、敏锐的合同法律意识。建筑企业往往不通过严格的招投标程序，就签署巨额的工程项目合同，在签署合同时，合同双方既不按照建设部和国家工商局制定的建设工程施工合同示范文本规范，也不根据工程项目和企业自身的具体情况来订立相应的合同条款，往往将订立合同流于形式，对合同条款不作仔细推敲，对违约责任、违约条件等不作具体明确的约定，订立的合同非常简单，内容缺乏、条款不全、责、权和利不明，为工程合同纠纷、合同损失和经济风

31、险留下了隐患，订立合同形同虚设，合同风险不言自明。在合同履行期间，合同管理工作更不规范，往来函件、工程签证缺乏必要的记录和保管，发生问题后扯皮不断，相互推委。更有甚者，有些建筑施工企业不采取投标方式，而是采取行贿方式获得承包合同或是在投标报价过程中相互串通，有意哄抬承包价格。在获得承包合同后，有些承包商随意肢解工程，擅自分包工程或假借分包的名义倒手转包工程，从中牟利。4.1.3合同文本存在缺陷从目前实施的建设工程施工合同文本来看，很多建筑企业签署的合同文本，大多合同责任划分不清，缺乏对合同事件各参与方相应权责、违约的具体后果及处理方式方法的全面定义和具体明确的描述。部分施工合同文件对履约双方约

32、定的权利、义务显失公平，如过多地强调了承包方的权利义务，对业主的制约条款相对较少，特别是对业主违约、赔偿等方面的约定不具体、不明确，也缺少行之有效的处罚办法。凡此种种，施工合同的有失公平和公正，履约双方的责权严重不对称，是当前工程款屡屡拖欠的主要原因。另外大多施工合同文本中，缺少对工程保险责任、索赔计算原则的具体约定。在竞争激烈的建筑市场上，工程的发包和承包是一项充满风险的事业，建筑施工企业应如何有效的控制与规避风险，这是企业必须面对的首要问题。由于我国长期受计划经济的影响，索赔工作没有得到应有的重视，不会索赔，不敢索赔是中小型施工企业的通病，企业应提高索赔意识，在签订合同时要增加索赔条款的内容，详细具体地约定索赔的计算原则，为后续的索赔管理提供有力的依据。4.2加强建设工程项目的合同管理势在必行建设工程项目合同管理的全过程就是由洽谈、草拟、签订、生效开效，直至合同失效为止。我们不仅要重视签订前的管理，更要重视签订后的管理。系统性就是凡涉及合同条款内容的各部门都要一起来管理。动态性就是注重履约全过