反垄断法的本质是反竞争.docx

1、反垄断法的本质是反竞争反垄断法的本质是反竞争 反垄断法滥觞于19-20世纪之交的美国。以1890年的谢尔曼法案为源头，继而被1914年克莱顿反托拉斯法案和1936年罗宾逊-帕特曼法案所巩固。如果说产生过伟大独立宣言的美利坚，对于人类有什么极其糟糕的贡献，那么摆在首位的，绝对是美国的这一系列反垄断法案。 合理判决 难寻一例 曾有严肃经济学者，仔细检视了美国50多个典型的反垄断判例，发现受罚的涉事企业，事前无不扩大了产能，降低了价格，取得了积极的创新成果，给消费者带来了巨大福利。要说这些判决给消费者带来了好处，那简直就是骗人的鬼话。 举美国反垄断首个经典案例：新泽西标准石油公司。1911年，美国最

2、高法院依法判决新泽西标准石油公司解散，理由是该公司取得了对石油工业的垄断权，违背了公平竞争和公平交易的原则。在这家公司的所谓“垄断期间”，精炼石油价格从1869年30美分/加仑降至1897年约6美分/加仑，消费者极大获益。但对手企业指责标准石油以大欺小，掠夺式定价，促使政府进行干预，标准石油于是成为反垄断法首个祭品。 美国最高法院对此案所作的判决，不是因为可以证明标准石油对消费者有任何“伤害”的实际证据（实际上根本没有），而是通过标准石油的几宗并购，端倪出其具有模糊的垄断“意图”。 这种几近“莫须有”的裁判标准，有如打开了“潘多拉魔盒”，一下子吸引不少无良律师，苍蝇吮血般滥讼无度。且由于该法迎

3、合了当时流行的平等主义思潮对所谓“垄断资本主义”的控诉，一些左派记者更积极为之大声鼓噪。 大部分经济学者要迟至大约1920年以后，才犹犹豫豫加入为反垄断法辩护的队伍。乔治施蒂格勒对此讥讽道，这是因为：经济学家们意识到他们成为反垄断顾问，可以得到远高于最低工资的报酬。但这些“经济学家”主要是新古典经济学者的“贡献”，进一步强化了反垄断法的理论支持，使其在错误的道路上越行越远。 误解竞争 铸成大错 新古典经济学家为反垄断法辩护的主要方法，无非是在黑板上绘出一幅整洁的图形，即所谓“完全竞争”的一般均衡图解，显示了价格、数量及消费者剩余、生产者剩余。在这里，垄断被理解为限制产量，提高价格，一个整齐的三

4、角描述了“无谓损失”，或总社会福利损失。然而，这些差异及结果，是与“完全竞争”的刻板标准比较而得。虽然假想建构是经济学研究的重要手段，用以确立若干先在概念，描述事件的因果关系。但如果误把假设当成现实或可实现的理想，就会带来对实践的错误指导。一般均衡仅仅代表经济有向其变动的趋势，但又永远无法达到的一种假想、静止状态。而这种状态，与任何实际竞争都是不相容的。 真实世界当中的竞争，包含着创新、模仿、利润（亏损）、资本结构和时间等要素。用坐标系上的几条曲线来描绘这一切，根本无能为力。 创新，可以被描述为一种企业家为追求利润而对生产要素进行的重新组合，这种组合不同于市场上以对价交换为联系的“松散”安排，

5、也不同于市场上已有的紧密要素组合，最终呈现给消费者的，是前所未有的差异化服务及产品。 根据创新的含义，一项创新的开端总是意味着“独占”。但只要这项创新可能或能够带来巨大的利润，只要创新者不在政治上被授予“专有”的特权，不排斥其他效仿者的进入，就可能产生以下一系列情况或结果： 1）效仿者更有效率（如在原创新基础上改良），更多效仿者不断地挤进这一领域，从而使新产品或服务供应更充分、价格更低。 2）不排除第二种情况：原创新者预见到1，所以从一开始想方设法筹得更充分的“预备基金”（如通过股权协议或债务融资），主动扩大产能、降低价格，从而在更长时间内，保住自己在这个领域内的优势地位。3）还有可能，原创新

6、者自己不停地进行创新，从而保持比潜在竞争对手更高一筹的效率，从而长期占据优势地位。在2-3这种情况中，潜在竞争者虽然没有活跃在我们的视野当中，但他们依然虎视耽耽、环伺在侧，如果你敢胆大妄为主动提价，扩大利润空间，或止步不前、效率滞后，他们就会在第一时间蜂拥而入。 4）当然，现实世界的情况更为复杂，考虑到竞争者之间并不纯粹靠价格战，一项服务包含的其他非价格因素，比如声誉、文化、品味、关系等，有时是难以效仿的。在不少情况下，消费者可能会更看重这些因素。 5）新要素组合有时呈现为新的企业“内部服务”。这种新组合如果效仿者众，最终会为这项服务的外部市场化创造条件。 认识到这一点，我们就会明白，企业从来

7、不是规模越大越好企业家会在服务内部化和“外包”之间做出权衡。由于市场的规模和广度都随着创新不断扩展。企业原有的某些内部服务，在市场条件成熟时，完成可以“外包”出去（张五常）。对企业来说，虽然规模削减，却带来了效率的极大提升。 自由市场企业不可能无限扩张，还因为市场中存在另一种抑制“垄断”的天然机制：企业规模扩张到一定程度，会由于缺少市价导致计算混乱的无效率（罗斯巴德）。一味求大的企业，在市场中被淘汰的现象比比皆是。自由市场竞争当中的常态，不尽然是“大鱼吃小鱼”，更多是“快鱼吃慢鱼”。 如果以当代的反垄断学者、律师和记者的视角，将以上极为正常和顺畅的市场动态过程，只是孤立截取某个断面，那岂非处处

8、都是垄断？ A）在创新之初以及情况2、3，某个商品或服务领域只有一个比较大的供给者。垄断！B）情况2，涉嫌利用市场地位掠夺定价、排斥竞争对手。垄断！如果压到“成本”底下，更是垄断！C）情况4，涉嫌利用市场地位（或非价格因素）抬高价格、限制生产，把自己产品卖出了一个高价。哦，垄断！D）情况2，利用股权协议集中分散的资源，迅速扩大生产规模，已经构成了垄断“意图”！ 在市场过程中仅仅截取一个断面，是没有任何意义的。因为市场环境总在不断变化。一个企业短期内取得巨大成功，然后被另一家企业取代，是常见之事。当然，也有专注于某一或若干特定领域、历百年而不衰的长青企业，对此也不必大惊小怪（如创办于公元578年

9、的金刚组，目前在日本是唯一从事寺庙建设的企业）。 不合常理 遍体鳞伤 各国反垄断法中，往往有如大杂烩般，同时包罗了关于“垄断”的三种并不完全兼容的定义，并根据立法机构的喜好，肆意加以发挥和取舍。在其近百年的发展，积累了大量复杂而矛盾的裁判标准。这导致我们在说明反垄断法的种种“硬伤”时，也变得颇为琐碎和费事。 定义1：垄断就是“独占”。某项服务或产品的供应集中在一家主要供应商。这个标准更多地被“集中”或“联合”所取代，即通过购并（包括横向合并、纵向全并）、控股、卡特尔等手段进行资源集中或联合的趋势或意图。 第一、由于所有服务或产品都存在差异，按“独占”定义，则人人皆为垄断者。比如新闻记者连某是他

10、所独有新闻服务的垄断者，律师高某是他所独有法律服务的垄断者这样的定义过于宽泛，因而没有多大意义。 第二、只要消费者不买账，“垄断者”照样卖不出他的产品。比如王教授作为反垄断法研究这本书的作者，也是其垄断供应者，但这本书可能在市场上一本都卖不出去。 第三、任何一家股份公司，显然都是聚沙成塔式的“资源集中”。那么无论是控股、兼并、还是组成卡特尔，与成立股份公司这种行为，在这一点上，并无什么本质区别。如何能够得出其他的“资源集中”行为，就是应该受到法律制裁的行为？ 第四、且任何一种卡特尔（松散联盟），都有利于联盟当中的弱者而不是强者，故纯粹由市场中企业组成的卡特尔，有其天然的脆弱性。即使假设联盟团结

11、一心、甚至最终合并为一家企业，显然还会遇到新外部进入者的挑战或潜在竞争者的压力。 第五、最关键的一条，有谁看到这些被指控的独占者、垄断者或卡特尔比如微软、谷歌，手里拿着棍棒或挥着枪，强迫消费者去买他们的东西或使用他们的服务？ 定义2：垄断就是“控制价格”。最通常的指责是垄断者或市场支配地位者，把价格提升到“垄断价格”。现代反垄断关于控制价格的指控标准极为宽泛：限产提价、掠夺式定价（低价倾销）、歧视定价、捆绑销售定价、低价购买高价维护、为零售商确定底价几乎涵盖各种各样的市场定价策略。 第一、“控制价格”：每个供应商对自己商品和服务的价格都有完全控制。他可以自由的开价，问题仅仅是，在他所出价格上，

12、他能否寻觅到愿意买单的消费者。用“控制价格”来判定垄断，一样会导致人人都是垄断者的结论。 第二、“垄断价格”：在不受限制的自由市场上，没有一种先在手段和可行方法，能判定某个价格到底是“竞争价格”、“亚竞争价格”或“垄断价格”。供应商提价，到底是从较低的“竞争价格”通往较高的“垄断价格”（应受谴责），还是从较低的“亚竞争价格”通往较高的“竞争价格”（应受表扬），人们根本没有办法知晓。反之亦然。所以在讨论当中唯一有意义的，只能是“市场价格”。 第三、“限产提价”：理论上，每个人都在限制自己的生产，首先人必须在劳动和闲暇中做出取舍，其次还必须在不同产品的生产中安排资源。再次，限制产量往往是把资源运用

13、到更有效率地方的结果（不能因此指责说这限制了原有产品的产量）。所以，限制产量也不是一个可适用的标准。 第四、“掠夺式定价”：一会不许“勾结定价”，一会不许“限产提价”，一会还不许“低价倾销”，让笔者感觉人生处处是陷阱。低于成本价的销售在市场上相当常见，可能是厂家先前对消费者评价预测失败的结果，也可能是为了取得广告效应、跑马圈地的商业策略不管怎么说，这对消费者而言，能有什么坏处！ 第五、“歧视定价”：歧视（Discrimination）这个词，原本就非贬义，带有明察审慎、不同情况不同对待之意。在实践当中，价格歧视往往会是造福消费者的一项重要手段（见笔者歧视在市场中的运用一文的亚拉文眼科案例）。

14、第六、“捆绑销售”：只要一样产品或服务由某些“零件”或“步骤”构成，那几乎每样商品或服务都是在“捆绑销售”，甚至出售水果，也可以说成是与包装袋捆绑销售。对于服务行业，理发店对“洗头”与“理发”两项服务进行捆绑销售，新闻记者对“采访”与“撰稿”两项服务进行捆绑销售。 第七、“低价购买高价维护”：据说这样是用不正当手段占消费者“便宜”。那为什么不能反过来说，当供应商低价出售时，是消费者占了供应商的便宜。 第八、“为零售商确定底价”：采取这种作法的，一般是一些大品牌像奔驰这样的企业，避免产品因“贱卖”而损害品牌形象，这和不少厂商在零售店、超市售买的产品全国“统一定价”有何本质区别。 最后，再重复一次

15、，有谁看到这些“垄断者”，手里持枪逼迫消费者或零售商去购买或代销他们的产品？企业家通过努力，把较低价值的要素结合起来，生产出对别人来说较高价值的商品，或者对别人来说特别有价值的商品，都不是企业家的罪过。无论商品和服务的市场价格水平处在哪里，采取什么样的定价模式，都是建立在对这些商品和服务的消费者自愿性个人偏好之上。 到此为止，以上两个对于垄断的定义，以及按这两个定义得出的全部裁判标准，要么无法适用、要么自相矛盾、要么随意武断，要么不达目的，可以说是彻底失败的。让我们看一下第三个定义：垄断就是“特权”，如政府授给某个供应商的排斥其他竞争者进入的行政特权。 这个定义看起来确实可行，也符合一般人的期

16、待。根据这个令人满意的定义，我们可以推知：即便一个领域，有若干家乃至几十家、上百家不同的实体，但只要进入(或退出)这个领域受到严格的行政管制，那么这样的领域，就依然带有垄断性。 然而问题在于，根据定义3，政府要通过自己制定和执行的反垄断法，来限制自己授出的“特权”。这就好比要求一个人用自己的左手，持戒尺拼命敲打自己的右手。那么，这个人是神经病吗？ 所以，我们毫不奇怪地看到，在各国反垄断法中，固然也可能包含若干对政府授予垄断特权的限制条款，但一般在实践中予以限缩解释或适用，对真正的垄断行为，往往采取置之不理、听之任之的态度。 损害之巨 罄竹难书 反垄断法用以下三种方式，同时损害生产者、消费者和社

17、会： 第一种方式剥夺消费者选择权 经历持续多年的市场化改革，大家都可以深切体会到，市场竞争的的确确在为消费者创造福利。市场竞争背后的驱动力，当然是利润。企业家的主要动机也是为了获得利润，但他要想获得利润，唯有首先给消费者带来好处。 企业家必须让消费者感到：这东西的确物有所值，我愿意为之买单。因此，指责企业家对消费者拥有某种“强制力”，在逻辑上是站不住脚的，因为在市场当中，消费者才是拥有最终决策权的“老板”。 竞争是一个动态过程，企业努力成为让消费者满意的最优秀企业。这样的竞争，没有止境。可能剩下许多企业，也可能仅剩一家企业。市场卖家的正确数量，最终应由消费者来决定。没有任何外部标准，可以胜过消

18、费者选择的市场过程。只要结果纯粹是由于竞争和自由市场过程，那么，这样的情况就不会比其他情况更好或更差。 而反垄断法及其理论再怎么吹得天花乱坠，最后无非是以政府官僚的感受及选择，来代替大众消费者的感受及选择。 第二种方式侵犯生产者财产权 反垄断法在观念上借助了一种误导性认识（甚至不少支持自由市场经济学者也有的错误认识），即认为有所谓“消费者主权”的存在。 消费者主权不是严格的经济学定义，而是一个不太确切的政治性类比。其实根本没有消费者主权这回事，而只有每个人对自己身体和其他财产的主权财产权。 市场竞争的结果固然有利于消费者，但要说消费者利益在任何场合下，都必须压倒生产者利益，甚至可以不惜剥夺生产

19、者对自己财产的控制来满足消费者，则纯属荒谬可笑。捍卫消费者主权的说法其实毫无道理，保护每个人（包括生产者和消费者）的财产权才是重点。 反垄断法直接干预生产者对自己财产的控制，居于两种原因，同时对生产者和消费者构成损害：一方面，限制生产者的财产权，会严重打击他的生产热情，限制越严厉，生产者就越无兴趣生产。社会生产减少，最后身受其害的，必定是消费者。另一方面，消费者本身也是生产者。打击生产者，实际上也损害到生产者的消费能力，等于打击他身为消费者的另一面。 第三种方式限制市场竞争和创新 我们现在已经知道，反垄断法背后的一大动力，恰恰是因为某些企业，因为惧怕市场竞争的冷酷无情（当然，市场的“冷酷无情”

20、源于大众消费者的“冷酷无情”），而企图通过敦促政府干预，来消除有力竞争对手构成的威胁。它们的策略就是扛着红旗反红旗打出“竞争”旗号来反对和限制“竞争”（进行而限制创新），手段就是和政府人员结成利益同盟，求得行政、司法方面的特殊照顾。 反垄断法背后的另一大动力，是来自政府人员的“寻租”渴求。即使本着最大的善意，认为政府干预经济事务，是出于最高尚的理由，它们也不可能取代市场过程，做出真正的合理的决策。当然更贴近实际的情况是，政府人员并非什么“天使”，而是有自身利益的活生生的人。为什么他们不会利用前述反垄断法裁量标准的巨大随意性和操作空间，去谋取自己的利益？ 实际上，观察各个厉行反垄断法的国家，我们

21、都可以清晰看到一个由反垄断官员、法官、律师、新闻媒体和企业结成的庞大特殊利益集团。即便在美国，近二十年来由于全体奥地利学派学者及部分芝加哥学派学者的奋战，已从经济学理论上彻底扯下了反垄断法的遮羞布。但反垄断法的最后废除，也因为这种阴暗政治利益集团的存在，而依然遥遥无期。总结 分析至此，所有读者大概都能明白：反垄断法不存在一丝合理的理由。只有政府才有办法通过税收资助和繁琐规章，来实施令社会衰退的权贵企业垄断；只有政府才有办法凭强制力建立真正强硬的“卡特尔”同盟；只有政府才有办法设定不公平的“刚性”价格；也只有政府才能设置贸易壁垒来分割市场因此，政府承诺自身不对任何商业事务进行干预，不像一只“八爪怪”一样到处延伸触角，让市场摆脱束缚、去除阻滞、自行发展，才是最好的反垄断政策。 正如前述，由于错误观念的影响以及利益集团的存在，反垄断法在各国尤其是发达国家有积重难返之势。然而，这也让一些受该法荼毒尚浅的发展中国家，有机会享受到某种“后发优势”。任何一个发展中国家，只要肯抓住机会，废除反垄断法或将其束之高阁，就将会在国内创造一个保护创新和竞争、大量吸引世界产业资本的良性市场环境，从而一举为经济发展带来强劲的动力。