证据真实性的回归.docx

1、证据真实性的回归证据真实性的回归 基金项目 教育部人文社会科学重点研究基地重大项目（10JJD820011） 作者简介 林劲松， 男， 浙江大学光华法学院副教授， 法学博士， 主要从事刑事诉讼法学和证据法学研究。 摘要 刑事诉讼法修改后，在证据概念的定义上“材料说”取代了“事实说”，导致由“事实说”引申出来的“证据应当真实”的命题面临被否定的风险。证据真实性的传统解释陷入了形而上学的本体论思维方式的误区，难以自圆其说。以现代认识论的主体间性理论为指导，证据的真实性应当被解释为“主张真实”，以便对“事实说”质疑论的诘问做出合理解答。证据概念的解释本身具有多样性，不宜采用规范、统一的立法方式。在我

2、国立法继续将证据概念法定化的既成事实下，包容证据真实性的解释尤为重要。 关键词 证据真实性； 证据概念； 解释方法； 认识论； 主体间性； 客观真实； 主张真实 Returning to the Truth of Evidence: On the Methods of Interpreting the Concept of Evidence Lin Jinsong （Guanghua Law School， Zhejiang University， Hangzhou 310008， China）Abstract：In the past, doctrine of fact had commonl

3、y been used in academic field to refer to the interpretation of the concept of evidence, which is provided in the Criminal Procedure Code. This view claims that evidence is fact which is used to prove the truth situation of a case. However, in the eyes of the opponent of this doctrine, the essence o

4、f doctrine of fact lies in emphasizing the truth of evidence, so it not only breaches the epistemology of dialectical materialist, but also is inconsistent with the logic and practice of applying evidence. With the amendment of the Criminal Procedure Code in 2012, doctrine of fact was replaced by do

5、ctrine of material as a statutory definition of the concept of evidence. Doctrine of material avoids analyzing the truth of evidence, as whether it is true or not, any material can be considered to be evidence in procedure. This change will give rise to a risk that the proposition that evidence must

6、 be true, which is derived from doctrine of fact would be negated. In fact, the interpretations of the concept of evidence in these two doctrines are simply applying the epistemology of dialectical materialist without discrimination. They concentrate on the question whether the objective truth, whic

7、h is subject in full accordance with object, can be realized. Therefore, they fall into the ontological and metaphysical way of thinking, and are difficult to justify themselves.Applying the inter?subjectivity theory of modern epistemology, a new way of interpreting the truth of evidence will be fou

8、nd. From the perspective of this theory, the purpose of cognitive activity is to form a reasonable and acceptable result of cognition by means of inter?subjective evaluation and identification, but not to seek the absolute truth of the content of cognition. In the light of this theory, the truth of

9、evidence must be interpreted as alleged truth, that is, a positive judgment made by the procedure subject who tenders evidence in the way of word or statement. Only having the quality of alleged truth, can evidence enter a procedure and become cognitive object of each procedure subject. Alleged trut

10、h is not objective truth, but is a sort of positive judgment or conclusion made by the subject who cognizes evidence that the content of cognition accords with the object of cognition. However, it does not mean that the subject who cognizes evidence can affirm or promise the truth of evidence arbitr

11、arily. If the truth of evidence is interpreted as alleged truth, it will be found that, the opinion which evidence must be truth neither breaches the epistemology of dialectical materialist, nor contradicts the logic and practice of applying evidence.There are a variety of methods to define the conc

12、ept of evidence, and it is unsuitable to define this concept in a standard and unified way of legislation. Under the background that the definition of the concept of evidence is still provided by Chinese legislation, it is very important to contain and accept the various interpretation of the truth

13、of evidence. Evidence must be truth can be reasonably explained bases on alleged truth in theory and logic, and alleged truth can also guide the parties to produce evidence truthfully and the trial subject to evaluate and judge the evidence discreetly. Key words： truth of evidence; concept of eviden

14、ce; method of interpreting; epistemology;inter?subjectivity; objective truth; alleged truth 2014年5月林劲松: 证据真实性的回归兼论证据概念的解释方法2014年5月浙江大学学报(人文社会科学版)一、 从“事实”到“材料”： 法定证据概念的真实性之争 如何定义证据的概念，在我国法学界是一个争议已久的话题。其中，对证据法定概念的理解和质疑是这一争议的核心内容。1979年中华人民共和国刑事诉讼法（以下简称刑事诉讼法）首次以法条的形式规定了证据的概念。第31条规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”

15、1996年修正的刑事诉讼法仍然保留了这一规定（第42条）。虽然中华人民共和国民事诉讼法、中华人民共和国行政诉讼法并没有做出同样的规定，但并不影响这一法定概念一度成为通行于各门诉讼法学科的关于证据的权威性、经典性解释在各种具有代表性的教材中，这种解释一度非常流行，虽然在具体表述上存在一些形式上的差异。具体可参见陈一云主编证据学，（北京）中国人民大学出版社1991年版，第104页；陈光中主编刑事诉讼法，（北京）北京大学出版社、高等教育出版社 2002 年版，第 129 页；江伟主编中国民事诉讼法教程，（北京）中国政法大学出版社1994年版，第135页；柴发邦主编民事诉讼法学，（北京）北京大学出版社

16、1992年版,第171页；等等。 。这种证据定义的解释方式被学界通称为“事实说”，即证据是事实，并且是用来证明案件真实情况的事实。 然而，对这一权威性证据定义的质疑也一直没有停止过，而质疑的焦点则集中在证据的真实性上1103。反对“事实说”的学者认为，“事实说”的本质是强调证据应当具有真实性，这不仅违背了辩证唯物主义认识论原理，而且与运用证据的逻辑与实践相矛盾。理由大致如下：首先，辩证唯物主义认识论认为，人类认识客观世界的能力是有限的，只能达到相对真理性的认识。在具体的诉讼过程中，基于各种主客观条件的限制，这种真理性认识的相对性更加明显，人们无法实现对证据绝对真实性的认识。其次，如果证据是真实

17、的，那么整个诉讼过程中对证据的举证、质证、认证活动便纯属多余。正是因为证据真假莫辨，才需要在诉讼过程中对其进行审查判断。再次，案件事实是已经发生了的过去的事实，需要在诉讼过程中运用证据加以证明。在“案件真实情况”尚未明了的情况下断定证据能够证明案件真实情况，显然违背了证明的逻辑。最后，刑事诉讼法在列举了证据的种类之后又规定“以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”，这在立法逻辑上与证据的法定概念存在明显的自相矛盾，实际上也否定了证据定义中的真实性。 饱受质疑之后，法定证据概念的“事实说”终于让位给了“材料说”。2012年修正的刑事诉讼法第48条规定，“可以用于证明案件事实的材料，都是证据

18、”，标志着立法舞台上“事实说”的退出和“材料说”的登场。其实，早在立法规定出台之前，“材料说”就已为一些学者所主张具体可参见应松年主编中国行政诉讼法讲义，（北京）中国政法大学出版社1994年版，第136页；王亚新对抗与判定：日本民事诉讼的基本结构，（北京）清华大学出版社 2002 年版，第 164 页；郑旭、毕玉谦中国证据法草案建议稿及论证，（北京）法律出版社 2003 年版，第 24 页。，立法的修改无非意味着“材料说”正式取代“事实说”，成为我国法学界对证据定义的权威解释。从字面上来看，“材料说”与“事实说”的最大区别在于对证据真实性的回避，它不再认为证据是“事实”。“材料”可能是真的，也

19、可能是假的，但它们都可能成为诉讼证据。这一修改被认为显示出对证据运用的常识、经验和规律的尊重，克服了“事实说”的缺陷，是一种较为合理的选择和立法上的进步227。 当然，法律的修改不可能也不应当终结理论上的争议。相反，在法律修改之后，重新审视法律修改的内容和相关理论问题，将有助于人们对新的规定有正确的理解和把握。就证据的定义而言，在“材料说”取代“事实说”之后，人们仍然有理由追问：在理解证据的概念时，我们应当如何看待证据的真实性？“事实说”对证据真实性的坚守真的是违反逻辑且毫无价值的吗？“材料说”意味着对证据真实性的抛弃或否定吗？真实性是否能够及是否应当在证据概念的解释中占有一席之地呢？ 二、

20、证据真实性传统解释的困境 运用证据的过程实际上就是一个认识证据的过程，即证据的运用主体对证据所能起到的证明案件事实的作用做出的分析与判断。与人类所有的认识活动一样，在这一过程中存在着认识主体与认识客体（主观与客观）的二元关系。因此，在讨论证据的真实性时，以辩证唯物主义认识论为指导是十分必要且毋庸置疑的。但是，辩证唯物主义认识论作为一种宏观的哲学理论，如果不加区分、简单机械地套用到一切具体的认识领域，则容易陷入形而上学的本体论的思维方式。 所谓“本体论思维方式”，意指一种特有的看待问题、理解世界的哲学原则和解释框架，它是本体论在长期演化过程中逐渐形成的一种根深蒂固的理解世界的思维逻辑。虽然现代西

21、方哲学家从各自不同的角度出发，对这种思维方式进行了不同的表述和概括，但都认为它遵循如下基本原则：第一，追求终极实在的绝对主义原则。与感性现象世界相比，本体论所寻求的本体处于绝对优先的第一的地位。第二，追求“先定本性”的还原论和本质主义原则。以本体为中心的逻辑规定性被视为事物的本质，具体存在均可从这种本质推演出来，因此在解释事物时，它习惯于从一种先定的原则或规定出发来演绎现存世界的现在和将来，现存世界只有被还原到第一原理和最终实体，才能获得合乎逻辑的解释。第三，非时间、非语境的同一性原则。非时间、非语境的本体清除了事物的差异性和多样性，并对后者具有绝对的主导性和支配权，它永恒在场，具有以一驭万的

22、解释力量345。 采用本体论思维方式来处理主观与客观、思维与存在的二元关系存在着明显的缺陷：第一，对认识活动的把握是直观的、机械的，即认识主体与客体、心与物、思维与存在之间是直接的二元关系。它没有深入到认识发生、发展的内在机制、中介环节、背景条件等更为复杂的结构中去，因而无法回答诸如认识的客观有效性和普遍必然性的根据何在等问题。第二，对认识活动的把握是抽象的、思辨的，即在一种纯粹无差别的主客体二元结构的条件中来考察认识现象，并试图从中抽象出普遍的认识规律和程式，而不是把认识活动和现象放置于具体的生活和实践的存在境域去考察它们的生成和发展、具体历史性的意义和标准。第三，在思维取向上具有绝对性的特

23、征，即在主客二分的认识构架中追求认识的绝对基础、绝对本质、绝对来源、绝对标准，致力于探究认识的绝对普遍性、客观性、必然性、可靠性和明证性470。于是，在主客二元分立的思维框架下，人们陷入了一种难以自拔的矛盾之中：人们希望去认识那个普遍的、绝对的客观世界，但又只能认识到他们能够认识的世界；人们希望用那个绝对永恒的世界来检验自己认识的真理性，但却又不知那个永恒的绝对世界究竟为何物。 “事实说”对证据真实性的传统解释恰恰陷入了本体论思维方式的误区，将证据的认识主体设定为一个抽象的认识主体，并认为它对证据这一对象的认识能够达到且必须达到具有普遍意义的、与客观实在完全一致的绝对真实程度。显然，这种解释是

24、对辩证唯物主义认识论关于人的认识的无限性和绝对真理性认识的可能性这一理想状态的简单套用。它立足于人类整体的认识能力，关注认识内容与客观存在的符合性，是一种着眼于抽象主体、强调客观真实性的分析思路。 不幸的是，质疑“事实说”的观点同样没有跳出本体论思维的樊篱，它只是套用了辩证唯物主义认识论的另一个侧面，即人类认识的有限性和相对真理性。它同样关注的是主观与客观完全符合的“客观真实性”能否实现的问题，虽然它得出的是与“事实说”相反的结论。于是，在关于“事实说”的理论争议中，经常会出现一个有趣的现象，即无论是“事实说”的支持者还是反对者，在分析证据的真实性时都会以辩证唯物主义认识论作为自己重要的理论依

25、据，虽然最后的结论相异，但思路和方法却高度一致，那就是将辩证唯物主义认识论关于世界本质和普遍规律的认识原理直接适用于诉讼上关于证据的认识，将主客观的完全一致作为判断、核实证据真实性的标准。由于诉讼过程毕竟是一个具体的认识过程，对证据认识主体的各种主客观限制是无法否认的，因此传统“事实说”的解释显得难以自圆其说，而反驳“事实说”、质疑证据真实性的观点似乎让人觉得更有说服力。 三、 “主张真实”： 证据认识的主体间性与证据的真实性 （一） 主体间性理论对传统认识论的超越 20世纪以后，现代认识论理论在许多方面对传统认识论进行了超越和发展，它们为证据的真实性提供了更多的解释空间。这些理论中，主体间性

26、理论对解释证据的真实性问题尤其具有指导意义。主体间性是20世纪西方哲学中产生的一个理论范畴，它主要研究认识活动中主体之间的共生性、平等性的交流关系。现象学创始人胡塞尔、解释学大师伽达默尔、批判的解释学家哈贝马斯等都是这一理论的代表性人物。主体间性理论将认识论研究从以往的主体与客体的关系转向了主体与主体的关系。哈贝马斯指出：“自我是在与他人的相互关系中凸显出来的，这个词的核心意义是主体间性，即与他人的社会关联。唯有在这种关联中，单独的人才能成为与众不同的个体而存在。离开了社会群体，所谓自我和主体都无从谈起。”553在主体间性理论看来，不同的主体面临着共同的认识对象，“每一个自我主体和我们所有的人

27、都相互一起地生活在一个共同的世界上，这个世界是我们的世界，它对我们的意识来说是有效存在的，并且是通过这种共同生活而明晰地给定着”663。因此，主体之间可以通过分享经验、相互理解与交流达成对认识结果的共识。主体间的交流是通过语言符号来进行的。在主体间的交往过程中，语言承担起认知、表达、沟通的意义交流功能，而且，由于交往理性的存在，主体间的交流会共同遵循普遍的规范与秩序。“主体间的可交流性和可相互检验性因而被称为实现科学客观性的认识论条件。” 720 主体间性理论作为现代认识论哲学的重要理论，在解释人的认识的可靠性、真理性、客观有效性方面，较之主客二元分立的传统认识论思维框架有着明显的优势。因为它

28、“克服了传统认识论的单纯性、抽象性和思辨性”，“放弃了传统认识论在主客二分的认识构架中对认识的绝对基础、绝对本质、绝对来源、绝对可靠的标准的追求，转向寻求认识的相对性、或然性以及在主体间性层面上认识的公共性、可公度性”47273。在主体间性理论指导下，认识活动需要实现的是通过主体间的相互评价和鉴别，对认识对象形成合理的可接受的认识结果。这就避免了传统认识论经常面临的追求绝对真实性却又无法实现这一终极目标的困境。 （二） 证据认识过程中的“主张真实” 诉讼上对证据的认识就是一个典型的主体间交流的过程。在这一过程中，不同的诉讼参与主体分别从自己的立场和需要出发，对用于证明案件情况的证据进行相互的评

29、价和鉴别，证据因而成为各方诉讼参与主体共同的认识对象。然而，一项材料要想作为证据进入到这一主体间交流的过程中，首先必须被赋予“主张真实”的属性。所谓“主张真实”，是指主张、提出证据的诉讼主体（举证主体）以言词方式对证据的真实性做出的肯定性评价。换言之，证据只有在其使用者声称、保证真实的情况下，才能进入诉讼，成为各方诉讼参与主体共同评价的对象。这里的真实是指：就实物证据（广义上的物证）而言，证据来源是真实的，实物证据真实地产生于案件事实发生过程中；就言词证据（广义上的人证）而言，陈述内容是真实的，陈述内容是陈述人对案件情况的正确感知并如实做出的陈述。 “主张真实”之所以构成证据的基本属性，是由证

30、据认识的价值评价所决定的。诉讼上对证据的认识并不等同于抽象意义上的人对物质世界的普遍认识，甚至不同于实证科学意义上的认识活动。普遍认识或实证科学上的认识活动（如发现某种物质、物种的存在）与价值无涉，其目的在于通过认识主体对认识对象的客观实在性的全面、准确的把握，尽可能实现主观认识与客观实在的一致性。证据认识却不同，证据认识的一个突出特征是认识过程中的价值评价。在认识论上，价值评价就是主体对客体属性与主体需要之间价值关系的反映活动。主体自身的需要是主体对客体进行评价活动的出发点。主体总是根据自身的物质需要和精神需要来评判客体属性的意义。当客体属性满足主体需要的价值信息反映到主体意识中时，主体就给

31、予客体以肯定性的评价，当客体属性不能满足主体需要的价值信息反映到主体意识中时，主体就给予客体以否定性的评价。而利益是评价活动的主体标准，主体在进行评价活动时，总是自觉地用主体自身的利益来衡量客体属性对满足主体需要所具有的意义828。证据认识中的价值评价体现为证据认识服务于认识主体（诉讼参与主体）的诉讼目的。诉讼参与主体使用证据的目的在于通过证据证明自己所主张的案件事实，而证据“被认为真实”是证据发挥证明作用的必要前提。因此，只有被认识主体评价为真实的材料才是有价值的，才能以证据的身份进入诉讼，成为证明案件事实的根据。这一认识主体和评价主体一般是指有权提出证据的诉讼当事人在我国，理论上一般认为刑

32、事诉讼中的侦控机关是国家专门机关，不属于当事人的范畴。其实，就证据运用而言，它们与当事人并无本质上的区别。故此，本文所称当事人应做广义理解，包含了刑事诉讼中的侦控机关。 “主张真实”并非指主观认识与客观实在的符合性，即“事实说”的支持者与质疑者所讨论的客观真实性，而是指认识主体做出的对认识内容符合认识对象的一种肯定性的判断和结论。但是，“主张真实”并不意味着认识主体对证据真实性的任意保证和随意承诺，这是因为：一方面，人的认识能力保证了实现证据认识的相对真实或主观真实的可能性。一个理性的人能够对其认识对象的真实性做出自己的判断，虽然他的判断不一定符合客观实在。辩证唯物主义认识论已经对此进行过充分的论证。因此，“主张真实”中“真实”的实现具有相应的客观基础，而并非认知主体的主观臆断。另一方面，证据认识的主体间性具有检验“主张真实”正确与否的功能。一般来说，诉讼中证据认识的完整过程包括举证、质证、认证三个阶段，这是一个典型的主体间对话过程，这种认识主体间的交流方式最大限度地保障了证据认识的准确性。“主张真实”只是使一项材料能够以证据身份