侵权行为法概述.docx

1、侵权行为法概述第四十章侵权行为法概述776页第一节 概述一、侵权行为的含义侵权行为，是指不法侵犯他人合法权益，造成他人人身、财产损害，应当承担民事责任的行为。侵权行为是违法行为，区别于犯罪行为。侵权行为是过错责任，特殊侵权责任除外。民法通则106条第2款规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。-过错责任。第3款规定，没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。-无过错责任。二、侵权行为的分类1、 一般侵权行为与特殊侵权行为这是根据侵权行为的构成要件、归责原则所作的形态分类，我国现行民法通则就是按此标准进行分类的。 一般侵权行为：即侵权

2、人基于过错致人损害而适用过错责任原则归责的侵权行为。v 特殊侵权行为：指行为人即使无过错，但他人的损害确系与行为人有关的行为、事件或者特别原因所致，因而适用民法上特别责任条款或民事特别法规定应负民事责任的行为.v 一般侵权行为为侵权行为的常态，司法实践中最为多见。特殊侵权行为为侵权行为的例外，只有在法律有特别规定的情况下，特殊侵权行为才能成立。v 。特殊侵权行为主要有： （1）国家机关或其工作人员的职务侵权行为。 （2）产品质量不合格致人损害的侵权行为。 （3）高度危险作业致人损害的侵权行为。 （4）环境污染致人损害的侵权行为。 （5）地面施工致人损害的侵权行为。 （6）工作物致人损害的侵权行

3、为。 （7）饲养的动物致人损害的行为。 （8）无民事行为能力、限制民事行为能力人致人损害的侵权行为。2、 侵害财产权行为和侵害人身权行为 侵权行为的对象可以是人身权、物权、知识产权等绝对权，侵犯债权一般不认为构成侵权。3、 单独侵权行为和共同侵权行为单独侵权行为，是指一人独自实施的并由行为人独自承担责任的侵权行为。此乃最常见、最普通的侵权行为。v 共同侵权行为，侵权人为二人以上。民法通则第130条，二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。主体的复合性、行为的共同性、结果的单一性，是共同侵权行为的特征。v 单独侵权行为在民事责任的承担上较为简单，共同侵权行为由于致害人在两人以上，故在确

4、定共同侵权责任的同时，还需解决共同致害人相互间责任的划分问题。一般情况下，共同致害人应对受害人负连带赔偿责任。4、 积极侵权行为和消极侵权行为（作为的侵权行为与不作为的侵权行为）以侵权行为的具体形态划分, 积极侵权行为，是指行为人以作为的形式致人损害的行为, 行为人以积极的方式违反了不作为义务而致使他人损害的侵权行为， 如侵占、毁坏他人财产、殴打他人、剥夺他人生命等。消极侵权行为，是指行为人以不作为的形式致人损害的行为,是指违反了某种作为义务，没有实施或没有正确实施该作为义务所要求的行为而致他人损害。如在施工时，没有按照安全要求设置明显标志，如，施工公司在公路上挖坑，不设警示、不作防护，致使夜

5、行人摔伤，施工公司应予以赔偿。义务来源一、特定的法定作为义务的来源：法律的直接规定，如父母对子女的管教义务； 二、来自业务上或职务上的要求，如游泳场的救护员负有抢救落水者的作为义务；三、来自行为人先前的行为。实践中，侵权行为以积极侵权行为居多，消极侵权行为只有某些负有特定义务的人才可能构成。二、侵权行为的特征(一)侵权行为是违法行为,侵害行为,v 行为的违法性是侵权行为的前提，给他人造成人身与财产损害的行为应当是违反强制性或禁止性规定的行为。如果虽有损害后果，但行为是合法实施的则不构成侵权行为。如工商机关工商人员依法销毁假冒伪劣产品是其履行职责的合法行为，不构成侵权。违法性是违反民法保护的权利

6、的行为，具有违法性(二)侵权行为的侵害对象是,民事权益,绝对权侵权行为侵害的是他人的物权、人身权、知识产权。与债权不同，侵权行为侵害的权利均是绝对权，其义务主体是不特定的，该权利的实现无须借助权利人以外的其他人协助。债权作为一种请求权，是相对权，其实现需要他人实施一定的行为。虽然在理论上已出现了将第三人侵害债权的行为纳入侵权行为的观点，但按照通说及现行立法，债权不能成为侵权行为的对象。客观给他人合法权利造成损害的行为（作为和不作为）v (三)侵权行为是行为人有意识的行为,侵权人实施侵权行为是其自由意识的体现，其实施的行为均是其意识的自愿表达，是受其意愿控制的结果。性质单方实施的违反法定义务的事

7、实行为v （四）侵权行为主要是行为人基于过错而实施的行为。无论行为人出于故意还是过失。v 主观一般行为人主观上存在过错v （五）侵权行为是依法应承担民事责任的行为。v 后果依法应当承担民事责任（主要是赔偿责任）v 侵权行为和违约行为的联系v 1、都是债的发生根据v 2、基本上是损害赔偿之债v 3、构成要件基本相同v 4、归责原则均以过错责任原则为基础v 侵权行为与违约行为虽然都是民事违法行为，但亦存在显著区别:v 其一，侵权行为违反的是法定义务，违约行为违反的是合同中的约定义务；v 其二，侵权行为侵犯的是绝对权，违约行为侵犯的是相对权即债权；v 其三，侵权行为的法律责任包括财产责任和非财产责任

8、，违约行为的法律责任仅限于财产责任。v 其四,对当事人的行为能力要求不同，而侵权行为对侵权人的行为能力则没有要求，合同当事人必须要具有相应的行为能力。v 案例2：侵权行为与违约行为v 甲有房屋一处，以每月1000元的价格出租给乙。乙预付6个月租金后，甲在第3个月又以月租金1500元的价格将该屋出租给王五，并通知乙立即搬出。v 在上述情况下，乙不满甲的行为，虽然同意搬出，却在离开前故意将屋内电话线剪断、下水道堵塞，并在墙上留言：“房客小心，此屋曾住过传染病人！”v 侵权行为与犯罪行为的联系v 侵权行为与犯罪行为的联系：规范竞合v 一个行为在法律上可能既构成犯罪行为，又构成侵权行为。v 刑事责任和

9、侵权责任可以同时并用。v 案例1：侵权行为与犯罪行为v 甲趁午休时间潜入乙家中，拿走现金若干，正欲出门时遭到惊醒的乙的阻拦并发生扭打，乙受轻伤，家具损坏若干。v 侵权行为与犯罪行为的区别： 侵权行为 犯罪行为法律依据 民法 刑法危害程度 较低 较高责任构成 客观归罪 主观归罪主管恶性 较小多为过失 大责任目的 弥补损失 惩罚 第二节侵权行为的归责原则归责原则是指在确认民事责任归属时所依据的法律原则。包括过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。归责原则是侵权行为法的核心问题。一、 过错责任原则1、概述过错责任原则又称为过失责任原则。又称过失责任原则，是指以行为人的主观上有过错作为归责的根据和

10、最终要件。即行为人仅在有过错的情况下才承担民事责任，没有过错，就不承担民事责任。民法通则第106条第2款确立了过错责任原则。其内容是：过错是构成责任的要件。也即，过错是构成责任的前提条件。过错包括故意和过失。过错责任原则，换一个角度说，就是无过错即无责任。这实际上就是告诉人们，你在追求自己的合法权益的时候，只要你没有损害别人的合法权益的主观过错，即使造成了损害的结果，也可以不必承担民事责任。所以人们才可以大胆地通过“合同自由”的形式，按“意思自治原则”，去追求自己的合法利益，因此有助于经济的发展和社会活动的活跃，不使人们过于缩手缩脚。过错责任原则表明行为人过错之大小对责任范围具有决定性的作用。

11、因此，证明行为人过错的轻重程度、证明行为人与第三人的共同过错或证明受害人的过错或受害人与行为人的混合过错，对于责任范围之确定，均有十分重要的意义。以行为人的过错作为责任的构成要件；考虑行为人的过错程度；贯彻的是“谁主张，谁举证”。通常是由受害人对加害人的过错进行举证和证明。 适用范围：根据民法通则第106条的规定，过错责任原则适用于一般的侵权行为。具体而言，侵害他人财产（第117条）、侵害他人知识产权（第118条）、侵害他人生命、健康（第119条）、侵害他人姓名权、肖像权、名誉权（第120条）、建筑物等倒塌脱落或坠落致人损害（第126条）以及法律法规没有作出特别规定的其他侵权行为，应适用过错责

12、任原则。 过错责任原则也是我国民法公平原则的体现。在多数情况下，有过错方承担民事责任，过错大小决定责任之轻重，这体现了法律中包含的公平正义观念。而且，过错责任原则还有为人们确定行为规范标准的积极作用。 适用过错责任的意义： 在一般侵权中，只要行为人尽到了应有的合理的注意义务，即使发生损害也不负赔偿责任。 在过错责任下，对一般侵权责任实行“谁主张谁举证”的原则。 适用过错责任原则时，第三人或受害人的过错对责任承担有重要影响。 A） 在第三人对损害也有过错时，构成共同过错；此时按过错大小分担民事责任，并负连带责任。 B） 如受害人有过错的，即构成混合过错，依法可减轻加害人的民事责任。 例如，王某晚

13、上骑自行车去上夜班，经某工厂门前的公路时，突然发现前面路上的井盖已经塌落，但因距离太近来不及躲避而摔倒，造成下颌骨粉碎性骨折、鼻骨骨折，花去医疗费4500元。经调查，该井盖是市政公司于1个月前更换的。更换时该井盖有不明显裂纹，但因井盖已用完，施工人员认为一般不会影响使用，就没有对该井盖再换新的。出事当天上午，工厂的一辆超载汽车进厂时将该井盖压塌，但工厂既未告知市政公司，也未设置示警标志。问：王某所受到的损害应当由谁承担赔偿责任？ 在此案例中，工厂与市政公司应当对王某所受到的损害承担民事责任。市政公司装置井盖质量不合格，主观上有过错，是造成王某摔伤的原因之一，工厂超载汽车压塌井盖，但工厂既未告知

14、市政公司，又不设置示警标志，是造成王某摔伤的主要原因。二、过错推定由于在过错责任原则的适用中，原告只有证明了被告有主观上的故意和过失，才能够要求侵权行为人承担责任。而对于一个人主观上有没有故意和过失，是一个主观领域内思想认识范畴中的东西，要原告人拿出一整套客观的证据来证明是相当不容易的事情。在这种情况下，如果只坚持过错责任原则，就不利于保护受害人的利益了。所以为了避免在这种情况下出现不公平的结果，就出现了第二个原则，即“过错推定原则”。所谓“过错推定”原则，就是指如果原告能够证明他受到了损害是被告造成的，被告又不能证明自己没有主观上的故意和过失的时候，法律就推定被告有过错，让他承担民事责任。

15、有关其最经典的例子就是：三个人去打猎，约定三人平行前进，如果看到前面有兔子、有狐狸或有狼时就开枪。这样三个人不可能互相打到别的人，因为他们是平行前进的。结果，他们看到草丛里有什么东西一动，三个人就同时开枪了，结果是在那儿躺着的一个人被三个人中的一个人的子弹打中了。但是此人身上只中了一颗子弹。这时候根据过错责任原则，就需要受伤的人来证明究竟是谁的子弹打中了他，才能向打中他的人提起诉讼。显然这时要让原告来承担举证责任就太难了，所以这时法官就判决：三个打猎的人共同承担连带赔偿的责任，但是行为人可以证明自己没有打中的除外。此即所谓“共同危险行为”的经典案例。 因此，需要注意这样几点： 过错推定责任仍然

16、以过错作为承担责任的基础，因而它不是一种独立的归责原则，只是过错责任原则的一种特殊形式。 过错推定仅限于法律明确规定的情形。如民法通则第126条和人身损害赔偿解释第16条规定的物件致人损害的责任、民事诉讼证据的若干规定第4条规定的医疗事故责任。在过错推定责任的情况下，对过错问题的认定则实行举证责任倒置原则。受害人只需证明加害人实施了加害行为，造成了损害后果，加害行为与损害后果间存在因果关系，无需对加害人的主观过错情况进行证明，就可推定加害人主观上有过错，应承担相应的责任。加害人为了免除其责任，应由其自己证明主观上无过错。我国民法通则明确规定，在特殊侵权行为中适用推定过错责任。其具体情形有： v

17、 1、第38条：无民事行为能力人在教育机构受到损害的责任v 2、第58条：推定医疗机构有过错v 3、第75条：非法占有高度危险物致人损害责任v 4、第81条：动物园的动物致人损害v 5、第85条：建筑物以及建筑物上的搁置物致人损害责任v 6、第88条：堆放物致人损害责任v 7、第90条：林木致人损害责任v 8、第91条2款：在公共场所危险施工等物件损害责任案例：某市市政公司、市政维修公司与练某、盘某人身损害赔偿纠纷上诉案v 案情:2002年5月29日晚9时许，盘某妹领着二原告的女儿（6岁）在家附近九曲河覆盖绿化带散步时，小孩突然掉入紧邻路沿无盖（深度超过4米，水深超过1米）的下水道溺水窒息死亡

18、。二原告起诉二被告要求赔偿。v 问题：1、本案如何适用法律？v 2、被告抗辩称：导致损害结果发生的直接的原因是小偷盗走井盖，小孩的死亡，是犯罪分子直接造成的后果。自己已经尽了管理者的义务，当晚5时11分，维修公司发现井盖被到后已经立即更换了新的井盖（有更换情况表），但又被小偷盗，是意料之外的事，属不可抗力。作为死者的父母未在场，错误委托他人带看孩子，看管不严，三人也有过错。v 法院判决： 二被告承担全部赔偿责任。民通第126条。被告没有尽到合理的注意（管理）义务，没有充分证明自己不存在过错：换的是否是出事的井盖？没有设置警示标志或采取必要的防护措施，更没有安装防盗井盖。而地点处于闹市区里的公共

19、活动地带，发生危险的概率高。监护人已经尽到监护责任，符合生活习惯，没有过错。三 、无过错责任原则严格责任、无过错责任、危险责任、无过失责任原则、风险责任、无过失责任原则。严格责任与绝对责任是英美法经常使用的词汇。危险责任是德国民法学者提出的概念。严格责任、无过错责任与危险责任这些术语所指称的侵权行为类型大体相同，但是从侧重点上看有所差别。无过错责任原则是指当事人实施了损害他人利益的行为，虽然其主观上无过错，但根据法律规定仍应承担责任的归责原则。产生背景：无过错责任是随着社会的发展，科技的进步产生的。19世纪以后，面对机器大生产所带来的高度危险和巨大的事故损害，过错责任显得力不从心。现代工业社会

20、是事故频发的时代，它所造成的损害极为巨大，受害者众多。如要求受害人举证加害人有过错，则受害人利益得不到有利保护。设立宗旨：对不幸损害的合理分配即保障受害人得到及时有效的补偿，通常与保险制度联系在一起，具有一定的社会福利色彩的性质。案例：有人在高压线下盖了一所房子，不过最初盖的是平房，高压线与房屋之间的距离符合法定标准。后来由于住房紧张，此人就在平房上加盖了一层楼，并另外又在楼顶盖了一间小阁楼，还设置了一把铁制的梯子通往阁楼。一次，其亲戚来访，亲戚家有个14岁的小女孩在冲凉后登上阁楼休息时，由于当时环境的特殊作用，高压线发生了放电现象，小女孩被严重灼伤。于是房主和小女孩的家长就将电业管理局告上了

21、法庭，要求其承担高度危险责任。但是电业管理局却认为，本来房屋与高压线的距离是符合法定的要求的，仅仅是由于房主擅自加层，以及小女孩家长没有尽到监护责任，才导致了事故的发生。于是，一审法院判决，电业管理局承担主要赔偿责任；但房主有相当过错，所以要承担次要责任；而家长由于有监护责任，亦有一定的疏忽，所以他自己也要承担一定的责任。 但是房主和家长都提起上诉。能否改判呢？二审法院认为，这个判决是错误的。为什么有问题呢？就是因为其对无过错责任的理解有误。所谓“无过错责任”是既不考虑加害人的过错，又不考虑受害人的过错，目的只在于补偿受害人所受到的损失的原则。可这一判决难道不是既考虑了加害人的过错，又考虑了受

22、害人的过错，还考虑了第三人的过错吗？故其判决中的那套推理就不对了。最后，二审法院判决，由电管局承担“无过错责任”。 注意要点：（1）不以行为人主观上的过错作为侵权行为的构成要件。简而言之，就是不考虑双方当事人的过错。 为什么不考虑双方当事人的过错呢？这和无过错原则的出现有重要关系，无过错责任原则的出现就是随着18世纪、19世纪现代工业革命的出现，很多“高度危险的行业”在给人类带来文明和进步的同时，这些行业的存在本身就对周围环境造成了相当的威胁。火车、飞机、原子辐射、化工这些行业都是这样。既然它们能够带来相当巨大的经济效益，那么它们对自己所造成的损失，不管其经营管理人有没有过错，都要承担损害赔偿

23、责任。因为如果恪守过错原则，就会使许多损害不必赔偿。因此，无过错责任原则作为一种独立的归责原则在侵权行为法中得到运用，是为了实现社会公平和正义，以便更有效地保护受害人的利益。（2）用无过错责任，受害人不需证明加害人的过错，加害人亦不能通过证明自己无过错而免责，但原告应证明损害事实及其因果关系；（3）无过错责任原则的适用必须有法律的明确规定，不能随意扩大适用；（4）在出现某些法定免责事由时，有关当事人也可全部或部分免除其民事责任。如完全由于不可抗拒的自然灾害，并经及时采取合理措施，仍然不能避免造成环境污染损害的，当事人可以免于承担责任。根据我国民法通则第条第款的规定，无过错责任原则的适用范围由法

24、律专门规定，这些法律既包括民法通则第章第节的部分条款，也包括某些单行法规。具体而言，国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中的侵权（民法通则第条）、产品责任(第122条)、高度危险作业致人损害（第条）污染环境致人损害(第124条)、地面施工致人损害(第125条)、饲养动物致人损害（第条）等适用无过错责任原则。另外，法人对其法定代表人和其他工作人员的经营活动包括执行职务给他人造成的损害，应依无过错责任原则承担责任，不得以其选任或监督无过错而主张免责（参照民法通则第、条）。免责条件:应当指出的是，并非上述一般免责条件一概适用于一切无过错责任案件。有的以不可抗力为免责条件，有的以受害人故意为免责条件

25、，有的以受害人重大过错为免责条件，具体案件应按法律的明确规定办理。无过错责任原则的意义侵权法所确认的无过错责任原则，对于保护现代物质生活条件下人民群众的生命财产安全，及时补偿受害人的损失，增强各个社会组织和成员的责任感有着积极的作用。经过百余年的演变，无过错责任已经从个别的例外发展成为一般的原则法，它在现今资本主义国家的运用的不断扩大，从工业灾害，环境污染到商品瑕疵，以至劳工事故赔偿等都适用于无过错责任高空危险作业、高速运输工具均适用严格责任行为人必须证明完全是受害人自己故意造成的才能够免除责任最高院关于审理电力损害案件的司法解释，对高压的内涵理解出了问题，1000伏以上才叫高压，导致很多判决

26、都无法适用，不能给受害人提供有利的保护江苏有案例没有使用该司法解释，认为电力部门架了电线，就应该在旁边设置提醒的标志，用栏杆拦起来，这是电力部门应该采取的措施，否则，如果到渔塘钓鱼的人被电死了，电力部门就要承担责任。之后电力部门马上采取措施，所有渔塘的电线都采取了防范措施，结果从此再也没有发生钓鱼电死的现象，社会效果非常好有一火车交叉口在闹市区，来往行人很多，又没有人把守，结果有人闯过去撞上了火车，法院判决高速运输工具（包括铁路部门）应当承担责任，后铁路部门马上采取措施派人来防范，效果非常好,因此，严格责任在一定程度上起到预防风险的作用 四、公平责任原则公平责任原则，是指损害双方的当事人对损害

27、结果的发生都没有过错，但如果受害人的损失得不到补偿又显失公平的情况下，由法院根据具体情况和公平的观念，要求当事人分担损害后果。公平责任不是独立的归责原则。理由： 1）不具有普遍性，且只适用于损害赔偿责任形式。 2）只是损失分担规则，而非承担责任的依据。 3）各国未将其列为归责原则 。 4）其实任何责任归责原则都体现了公平。公平责任与无过错责任的区别是：无过错责任是行为人承担责任，而公平责任是当事人分担责任。案例：一个女孩在街上行走时，梧桐树的枝杈咔嚓一声掉了下来，正巧落在了这个小女孩的脊梁骨上，造成了她终身残疾。律师提供法律援助，以园林局为被告提起了诉讼。原告认为，根据民法通则中特殊侵权责任中

28、关于悬挂物和搁置物的规定，园林局应承担赔偿责任，这当然是过错推定原则了。但园林局方面则认为，枝杈既不是悬挂物，也不是搁置物，那怎么能适用这一法条呢？原告又称，绿化法规有规定，园林局对枯死的树负有清理的责任。可是园林局又证明，那棵树是活着的，对没死的树能适用有关死树的规定吗？这时，对原告不赔也不合适，赔偿又没有依据，于是法院根据公平责任原则，判决园林局赔小女孩30万元，但讲明是依公平原则。所以首先要注意，无过错责任原则是在法律有特别规定的时候才能够适用。法院在适用无过错原则的时候必须严格按照法律规定的适用范围和条件，而我们讲的公平原则恰恰是在法律没有规定的时候才适用，所以公平原则是法官自由裁量的

29、产物。 再者，公平原则适用的关键在于原告、被告双方的经济条件。所以，对于公平原则来讲，原告有补偿的需要，而被告正好有补偿的能力，是其适用的根本所在。 所以要注意，说到底，适用“公平责任原则”，不是因为行为人有什么过错，实际上仅仅是出于一种平衡，出于一种对意外风险的合理分担。民法通则例举的可以适用公平责任的情形： 民法通则第129条、民通意见第156条：因紧急避险造成损害的，如果险情是由自然原因引起，行为人在紧急避险中采取的措施又无不当的，行为人不承担责任，受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿。民通意见第157条：当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中

30、受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。行为人的行为和损害有某种因果关系（非法律上的因果关系，而有事实联系） 例：五被告到村支书反映村里情况，言词激烈、时间较长，致村支书原有高血压病复发，受刺激后引发脑溢血致左侧偏瘫，六级残废，医疗费等花取5万多元。法院认为，被告和原告均无过错，但四被告的行为对原告脑溢血突发存在诱发因素，且原告损害较严重，根据民通132条，每人分担6000元。【例题】(2003年试卷三第48题)李某患有癫痫病。一日李某骑车行走时突然犯病，将一在路边玩耍的6岁儿童撞伤，用去医疗费200元。该案责任应如何承担？A. 李某致害，应当赔偿全部损失B. 双方都无过错，应分

31、担责任C. 儿童家长未尽到监护责任，应由其承担损失D. 应根据双方经济情况分担损失【答案及解析】BD。本题涉及公平责任的适用问题。依民法通则第132条规定，当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。本题中，李某患有癫痫病而不是精神病，不存在监护问题。李某骑车行走时突然发病，将路边玩耍的儿童撞伤，该事实不为侵权行为，因为侵权行为为意志行为，李某不存在主观过错，受害人也不存在主观过错，只能依照公平责任处理，故本题正确选项为BD。第四十一章般侵权行为构成要件第一节 一般侵权行为构成要件是指构成一般侵权行为所必须具备的条件。是以构成损害赔偿责任的侵权行为为背景的。四要件：违法行为；损害事实；因果关系；行为人的过错。一、违法行为 侵权须有加害行为，加害行为须为违法行为，违法行为可以为是作为或不作为。但是如果行为表面上侵犯了他人的权利，但存在法律规定的阻却违法性事由。如职务授权行为（警察抓捕犯人过程中，因拒捕将其打伤或开枪打死）的，正当防卫、紧急避险、无因管理、自助行为等行为不具有违法性，学说上称为阻却违法事由。 违法行为以其方式，分为作为和不作为。 作为 行为人违反法律规定的不作为义务而为之，属于作为的违法行为。 作为的违法行为是侵权行为的主要方式。 不作为 行为人