关于物权立法的一点建议.docx

1、关于物权立法的一点建议关于物权立法的一点建议徐学鹿 北京工商大学法学院 教授 关键词: 物权法/私法/财产法/社会法内容提要: 物权法是坚持私法观念、私法属性、私法体系，实现所有权私化?还是适应民法典分解的浪潮，改理念，保护多种所有权;改性质，归属社会法;改名称，采用财产法的名称;并深入调查研究，实现本土化!物权法(草案)通过第二次审议后，时代法学曾特约请“专家学者就该草案以及物权法其他理论问题进行专门讨论”。 1专家学者以长篇论文的形式概括为九个问题，正如论文使用的标题那样，对条文一一作了“解释”、“批判”，因为这些条文“是显然错误的规定，因为违反常识” 2。这似乎向世人传达了这样一条信息：

2、从积极方面理解，这是发扬立法民主，已经通过二次审议的物权法草案，还特约专家学者讨论、充分听取其意见，即“以期对我国物权法的制定有所裨益。” 3从消极方面理解，是否也向人们说明人大常委会对物权法草案这次审议走了过场。因为第二次审议稿的错误规定，“是显然错误的规定”，什么叫“显然错误的规定，就是正常智力的人搭眼一看就能识别出正确与错误的规定;什么叫“违反常识”，常识就是正常智力的人，无须专门知识，不用费心思就能作出判断的问题。既然是“显然错误”、“违反常识的问题，都未被审议出来，人们有理由担心一些深层次的、重要的理论和实践问题是否会被漏掉。又据今年7月28日光明日报第4版专栏文章提供的信息：调查显

3、示：72.5%的民众不知道物权法为何物”。“四分之三的民众不了解物权法，看不懂物权法，会不会影响向社会公开征求意见的效果?”显然，在这种状况下，任何一条有利于提高立法质量的意见和建议，都难能可贵。为了积极采取补救措施提高“效果”，除了广泛、深入、反复地发动群众就条文提出意见：和一些诸如拾得遗失物是否给报酬、私人轿车的停车位等问题外，积极主动搜集、倾听各方面的意见，对弥补四分之三的群众不了解物权法的现状、提高立法质量更具现实意义。也从“有所裨益”出发，有必要对相关问题作些分析。目前，至关重要的是要高度.关注、分析、研究、探讨、发现、化解一些对一部法律来说带有全扁性、根本性的深层次问题。这些深层次

4、问题可以概括为：“三坚持”、“一化”。一是坚持私法观念。按照私法观念“物权法仅规范个人所有权和个人所有权演绎形态” 4，排斥一切公法上所有权形态。二是坚持私法属性。民法从古至今被认为是私法，物权法从性质上说一直被认为是民法重甲甲组成部分，因此，若包容私法忭质之外的所有权，“也会因为缺失物权法所要求的主体要件而流于形式” 5。三是坚持私法体系。采用“物权法”的名称，就是要“坚持德国式的五编制”，就是要在我国建立完整的私法体系。“民法、物权法的任务，就是要建立一个主体明确、产权明晰、权能健全的法律制度体系” 6。“三坚持只有一个目的，就是所有权私化。要实现这一化，民法学者提出的办法是：“宪法确认所

5、有制，民法确认所有权” 7。否认在民法典之上存在阶位更高的法律，认为民法、宪法都是“基本法”，“不应当有统率和被统率之分” 8。其具体步骤是先解决比较容易解决的集体所有权，若能顺利解决，其它所有权的解决再提上议事日程。在集中精力解决集体所有权的实施步骤中，从消除“理论上的混乱”、“实践上的混乱人手，认为“集体”，“不是民法科学所包容的主体形式” 9，认为“集体所有权与民法理论矛盾”，其化解的改革方案之一就是：“私有说”，就是要以“私法的、方法和思维” 10来解决问题，并且认为这是“我国是否是在其具有诚意地”，“在立法上与世界市场经济的立法真正接轨的问题” 11。笔者认为：“一化”、“三坚持”的

6、要害在于“一化”，即“私有化”，因为只有私有化才能消除“所有权与民法理论”的矛盾 12。但是，这一设计绝对不是我国物权法摆脱困境的良策。针对“一化”、“三坚持”，笔者提出“三改”、“一化”。“三改”就是一改理念、二改性质、三改名称;“一化”就是本土化。改理念。“民法典的核心理念是保护私人财产所有权” 13，“上个世纪民法典的基石已经消亡”“使得我们不得不思索：法典化是否已经过时” 14?从而在世界范围发生了解法典化的浪潮，“这种现象主要从二十世纪头十年开始出现，表现为非法典化进程”，人们分析产生这种现象的原因时指出：一是“自1930年干涉主义法律政治学出现”，二是“紧急状态立法的出现”，紧急状

7、态立法出现是因为“在二十一世纪制定法律者(即国家)可以不遵守国家法律。从宪法的角度来审视，这严重地破坏厂法律安全;从解法典化进程的角度来审视，这引发了紧急状态立法” 15。如火如茶的解法典化浪潮，改变着白罗马法以来的私法思维，改变着“自18世纪以来法典化的理念在欧洲(和欧洲外)一直对法律学者、政治家，同样还有普通民众具有令其肠断魂销的魅力” 16。我国从提出物权法开始，就将其牢牢纳入民法典的框架 17，这种法典化肠断魂销的魅力使其具有鲜明的固有的民法理念，这就必然表现出种种难以克服的矛盾。二十一世纪的大趋势是：“对法典编纂的狂热总会随着法典的一步步解构而回复到理性和实用主义” 18。我国正在审

8、议、讨论的物权法要回复到理性和实用主义，必须改变陈旧的立法理念，世界上“已经没有人幻想重新建立一个统一的、系统化的民法典” 19。“我们正处在民法典分解的时代” 20!充分认识这一时代趋势，才能树立新的、符合我国宪法的、保护多种所有权的理念。二是改性质。就是将物权法的民法(私法)属性改变为社会法的性质。新兴的、充满活力的社会法“可以用来突破法律部门之间旧有的疆界，并且把从不同的规范、尤其是从古典乃至近代的私法规范中引申出来的各种原理重新组合为一个整体” 21。显然，这是符合当前“法典解构法典重构” 22大趋势的具体措施。因为“民法典分解指的是一种逐渐把民法典掏空的立法运动” 23。首先，社会法

9、具有极强的包容性，它不仅可以包容国家所有权、集体所有权，也包容个人所有权，不会发生所有权制度与社会法理论的矛盾。其次，社会法具有广泛的适应性，它可以调整各种社会主体的财产所有关系，不会发生主体制度与所有权制度之间的矛盾。再次，社会法可以为构建社会主义和谐社会提供坚实的法律基础，它既可以“使所有权的规定比宪法更为详细和符合实际”，也可以“保证所有人的生存合乎人的尊严，缩小贫富之间的差距，以及消除或限制经济上的依赖关系” 24。最后，有助于加快立法理念的转变，按照抓住战略机遇期全面建设小康社会的要求，加快推进我国从前法典化向后法典化时代的演进，从而降低在“民法典的法律功能被边缘化”过程中所付的成本

10、 25。改名称。就是将中华人民共和国物权法改为中华人民共和国财产法。因为物权法是一个老掉牙的名称，对旧制度具有无限张力，对新制度缺乏亲和力。首先，我国十三亿人口有多少人知道“物权”的概念，而财产、财产权可以说是尽人皆知。法律名称选用生僻词汇，是与以人为本的宗旨背道而驰的。其次，从世界范围看，多数国家均使用“财产法”的名称，特别是英美法系国家，大陆法系一些使用物权法概念的国家，在“物”与财产”的概念上纠缠不清，改用财产法的名称后可以有效避免概念法学咬文嚼字的恶习。再次，我国现行法没有物权的概念，而对财产权却有明确的法律规定，如宪法、民法通则、继承法等。总之，采用中华人民共和国财产法的名称，可以从

11、法律名称上鲜明地体现新的立法理念及其科学性质。本土化。“一化”、“三坚持”的本质，可以概括为一个“抄”字，即抄罗马法、抄德国法。早在当年苏俄制定民法典时，列宁就严厉地警告苏俄民法学家：“不要照抄”，对“他们总是照抄”的行为深恶痛绝，明确地提出“要创造新的” 26。列宁提出“要创造新的”，当今理解就是我国财产法要符合我国国情。我国国情集中到一点就是构建社会主义和谐社会，这是财产法本土化的目标，也是有效根治以“抄”为基本功的良方。为此，人们明确指出了具体途径：这就是把功夫下在深入实际调查研究，从唯罗马法、唯德国法中解放出来，从我国实际出发，制定出一部与以人为本，全面、协调、可持续发展相一致的，即符

12、合我国国情的财产法。因为只有保持社会主义法律体系内部的和谐，才能为构建社会主义和谐社会提供坚实的法律基础。注释:1 时代法学，2005年第2期，第5页。2 同前注。3 同前注。4 高富平：中国物权法：制度设计和创新M，中国人民大学出版社2005年版，第55页。5 同前注。6 杨年合：关于集体所有权概念的思考J，时代法学2005年第2期。7 同前注。8 2005年4月上海华东政法学院编：民法法典化与反法典化国际研讨会论文汇编(上册)C，第283页。9 杨年合：关于集体所有权概念的思考J，时代法学2005年第2期。10 同前注。11 同前注。12 同前注。13 2005年4月上海华东政法学院编：民

13、法法典化与反法典化国际研讨会论文汇编(上册)C，第40页。14 2005年4月上海华东政法学院编：民法法典化与反法典化国际研讨会论文汇编(下册)C，第207页。15 2005年4月上海华东政法学院编：民法法典化与反法典化国际研讨会论文汇编(上册)C，第15页。16 同前注，第25页。17 民法典考究未来N, 中国改革报，2003-01-13(4)。18 2005年4月上海华东政法学院编：民法法典化与反法典化国际研讨会论文汇编(下册)C，第25页。19 同前注，第45页。20 2005年4月上海华东政法学院编：民法法典化与反法典化国际研讨会论文汇编(上册)C，第41页。21 樊启荣、程芳：社会法的范畴及体系得展开J，时代法学2005年第2期第41页。22 2005年4月上海华东政法学院编：民法法典化与反法典化国际研讨会论文汇编(下册)C，第25页。23 同前注，第45页。24 时代法学，2005年第2期，第43页。25 2005年4月上海华东政法学院编：民法法典化与反法典化国际研讨会论文汇编(下册)C，第45页。26 列宁文稿第四卷，第222页。出处:原载于国家检察官学院学报2005年第5期