非政府组织外部管理法规.docx

1、非政府组织外部管理法规非政府组织外部管理的立法研究非政府组织在20世纪八十年代以后得到了飞速发展，但一直到90年代中后期，非政府组织的飞速发展才引起人们的注意.近年来，非政府组织在社会福利、环境保护、人道救援等公共事务管理方面发挥了积极作用，与政府管理相互配合，起到拾遗补缺的功能.就中国目前状况而言，非政府组织的法律远远滞后于非政府组织的发展，存在不准确，过分限制等问题，严重制约了非政府组织的发展.因此，需要对这些问题予以关注并研究。中国非政府组织发展的制度环境中既存在着有利于其发展的制度性因素, 也存在着不利的制度性因素或者说制度性障碍。这些制度性障碍使得非政府组织发展面临着注册困境、定位困

2、境、资金困境、知识困境、人才困境、信任困境等多重困境。主要体现在以下几个方面：1、法律制度安排缺位法律制度不完善是制约非政府组织发展的重要因素。在立法指导思想方面, 对非政府组织实行严格管理、从严控制、限制发展, 而不是创造条件、促进发展、保障结社自由。在立法实体内容方面, 非政府组织的准入制度门槛过高, 条件苛刻, 程序复杂, 对非政府组织实施限制竞争、限制规模的政策。在立法形式方面, 至今没有一部全面规范结社活动的基本法律。现有立法以国务院行政法规和部委规章为主,立法层次较低 。王建芹老师提出, 在有关非政府组织的法律地位、组织机构 、业务活动范围 、权利和职 责 、经费筹集使用、税费待遇

3、、工资保险、管理体制等方面缺乏准确的法律规范, 难以满足社会对公民结社自由权行使的迫切要求, 并使非政府组织的发展遭遇到“合法性困境”。我国非政府组织面对的法律环境是其生存和发展的基本依托。在影响中国非政府组织生存发展的诸要素中, 法律法规不健全、不规范是最具根本性的问题。现阶段我国非政府组织生存发展的法律环境存在着诸多问题, 如立法位阶低、体系不健全、法律规则欠缺等。王建芹.我国非政府组织的合法性困境及立法思路探讨J.行政法学研究, 2005, (3).2、非政府组织管理模式僵化目前政府对非政府组织的管理实行“分级登记、双重管理”, 实行严格管理、从严控制、限制发展的管理模式。双重管理体制为

4、所有的非政府组织获得合法身份设置了障碍。其结果是: 由于获得合法身份的门槛太高, 越来越多的非政府组织转而采取工商注册的形式, 或者在其他党政部门的支持下取得各种变相的合法形式, 或者甘冒不登记注册的风险, 成为“非法”的非政府组织。双重管理模式导致公民的结社自由权利事实上受到了过多的限制, 不利于非政府组织的发育并转化为社会发展所需要的社会资源力量。僵化的管理体制使得相当一批非政府组织游离于政府的合法监管之外, 形成法律和行政管理的双重空白点, 进而导致执法成本的非正常增加。3、配套措施不健全税收政策是调控非政府组织宏观发展的重要手段。税收优惠的合理与否、实施情况, 对非政府组织的行为, 乃

5、至整个社会公益事业, 发挥着重要作用。中国目前对非政府组织缺乏一套系统可行的税收政策, 在财产税、商品税等相关税收规定中,缺乏对非政府组织的专门规定。非政府组织的发展还需要解决其人事体制的接轨问题。当前我国非政府组织发展面临的一个突出问题就是由于从业人员待遇低、社会保障差、社会地位低, 导致难以吸纳人才。其根源在于现有的人事制度不规范。非政府组织的专职就业人员往往面临户口 、档案管理 、人事流动 、职称 、工资 、福利、社会保障等方面的一系列困难, 这些都成为制约非政府组织吸引和留住优秀人才的重要因素。4、非正式制度的影响非正式制度是官方对非政府组织的态度, 包括各级政党和政府领导人对非政府组

6、织及其活动的态度, 以及散布于公民及政府中的影响非政府组织活动和作用的各种“潜规则”。目前党政部门中主要存在四种对非政府组织不友好或不恰当的态度: 一是认为非政府组织在中国社会生活中无足轻重; 二是认为非政府组织不是正式机构, 不可靠, 对非政府组织不信任; 三是认为一旦非政府组织发展壮大, 就会脱离政府的监管, 不受政府的控制; 四是认为非政府组织与政府对抗, 不跟政府合作。这些对非政府组织的“偏见”成为制约非政府组织发展的重要因素。同时，中国传统政治文化中存在着对非政府组织的不信任和轻视。在古代, 非政府组织往往等同于秘密会社, 后者一般处于官府的对立面, 民反官的传统多来自秘密会社这种有

7、组织的力量。在当代, 人们往往信任党和政府的权威, 许多人认为非政府组织是党和政府的异己力量, 很容易成为反政府组织, 因此对非政府组织及其活动采取怀疑、防范和抵制的态度。下面，我将以我国立法为切入点，具体地谈谈我国非政府组织在外部管理法律法规、制度的不健全。目前，我国加紧了对非政府组织的法制建设,建成了以下内容构成的法律体系:1法律:公益事业捐赠法(1999年); 2法规(国务院制订):社会团体登记管理条例(1998年)、民办非企业单位登记管理暂行条例(1998年)、事业单位登记管理暂行条例、基金会管理条例外国商会管理暂行规定等; 3部门规章(国务院所属部门根据授权制订):社会团体设立专项基

8、金管理机构暂行规定、取缔非法非政府组织暂行办法、社会团体分支机构、代表机构登记办法、事业单位、社会团体、民办非企业单位所得税征收管理办法等; 4地方法规(县级以上人大制订)及规章(县级以上政府制订):关于辖区内非政府组织管理的法律规范。5除了专门针对非政府组织的立法之外,其它法律规范中与非政府组织有关的规定也应属于非政府组织法律规范体系,例如企业所得税暂行条例等涉税法律法规中关于公益、救济性捐赠免税的条文。纵观这些法律法规，存在以下不健全之处：一、从立法层级上看，层级较低在我国现行的非政府组织立法体系中，只有公益事业捐赠法是全国人大常委会制订的法律，而其它的法律性文件，包括目前处于核心地位的社

9、会团体登记管理条例、民办非企业单位登记管理暂行条例，都只是法规以下的级别。以致于在实际操作中主要的依据只能是行政法规、部门规章和规范性文件，这与宪法要求实施的公民结社自由权利不相称，没有形成相配套、相协调的法律体系。由于没有统一的高级别立法对非政府组织的定义、合法地位、基本权利和义务、设立和管理、法律责任等做统一明确的规定，而目前的法规都只是就某类非政府组织单独进行规范，当这些法规之间对同一事项的规定发生冲突或者因均不做规定而出现真空时，管理机关可能因无法找到上一级别的法律依据而无法处理，这又必然给处于当事人地位的非政府组织造成不便和障碍。更严重的是，当非政府组织的利益由于法规的不完善或主管机

10、关对法规的错误适用而遭受侵害时，非政府组织也无法为主张自身的合法利益找到统一权威的法律依据。高级别统一立法的缺位，一方面不利于政府对非政府组织的管理，另一方面使非政府组织的现实利益和未来发展得不到充分的保障。二、立法指导思想方面，立法的出发点及目的严重错位客观状况显示,改革开放以来,中国非政府组织发展的微观制度环境是以约束为主的。非政府组织是公民行使自己结社权的结果,而结社权是宪法赋予公民的基本政治权利,是广大人民参与国家管理的一种渠道,是发扬社会主义民主的一种形式,因而非政府组织立法理应是根据宪法精神,对非政府组织予以较为宽松和完善的法律环境来保障其权益、促进其发展,从而保障和促进公民结社自

11、由权的合法行使,而不应仅仅将非政府组织看作是一个被约束、被限定的对象。但目前我国有关非政府组织立法的出发点及目的却严重错位,至少在民间非政府组织立法上,立法者仍停留在严格管理、从严控制、限制发展的思路上,这是一种典型的控制型管理取向,是建立在对被管理对象“不信任”的基础之上的。因此, 现有的法律制度的核心是重政府管理, 关注政府权力的行使; 轻权利保障, 公民的结社自由权利事实上受到了较多限制。三、立法质量方面，法律规范欠缺和不明确 从立法质量来看，内容庞杂，法理欠缺，透明度低，非政府组织的主要法律渊源是国务院的几个行政法规，但是它们的内容太过简略。实际中主要发挥作用的是民政部以及其他部委的规

12、定，它们数量庞大，并且往往比法律、行政法规的实际意义要大得多.其中除了少数属于行政规章因而具有较严格的形式要求和发布方法外，大量的规定是行政机关内部的文件，是上级对下级机关的工作指示，并没有制度化的公布渠道，是否公开以及何时公开带有相当的随意性。同时还存在着法律规范欠缺和不明晰的现象。一是法律规范欠缺，主要有：迄今为止，在财务、人事与外交等方面，社会团体仍然沿袭事业单位的做法，没有建立起适应自身特性的组织建设规范；在捐赠方面，既对受赠财产的所有权及其占有、使用、收益和使用的权能归属缺乏细致的界定，又对各种形式的 “募捐”和“收费”缺乏统一且明确的程序法和实体法规定；仅原则性地规定监管部门应当对

13、非营利组织实施年检，而对年检的内容、程序和违反年检制度的法律责任等缺少具体性的规定；虽规定社会公众对非营利组织享有监督权，但对权利的行使缺乏保障性的规定即非营利组织在拒绝社会公众监督时，法律上应当对其采取什么措施。二是法律规范不明晰，突出表现在对业务主管单位范围的界定过于宽泛。四、立法实体内容方面的限制第一, 在非政府组织的准入方面, 现有制度门槛过高, 条件苛刻, 程序复杂。根据社会团体登记管理条例的规定, 申请成立社团, 必须首先向业务主管单位申请筹备, 经审查同意后, 发起人才能向民政机关申请筹备, 经批准后才可以开始筹备工作, 包括召开会员大会或者会员代表大会, 通过章程, 产生执行机

14、构、负责人和法定代表人等, 并向民政机关申请成立登记。此外, 申请成立社团还必须要有挂靠的业务主管单位。这些严格的程序规定, 初衷是为了规范管理, 促进非政府组织有序发展, 但实际结果是抬高了人们组织社会团体的门槛, 阻碍了非政府组织的发展。一方面, 许多有益于社会的非政府组织因为找不到业务主管单位而无法登记成立, 还有些非政府组织在民政部门注册不成, 转而到工商部门作为企业组织进行注册登记; 另一方面, 相当一部分非政府组织未经合法登记而事实上存在, 但只能以非法的形式存在。因此，社会团体、民办非企业单位要获得法律承认的非政府组织并合法开展活动，必须首先在民政部门进行登记.而作为申请民政登记

15、的前提条件，该社会团体、民办非企业单位的成立必须经过业务主管部门的同意.现实的问题是，非政府组织往往很难确定其业务主管部门，即使找到了也难以拿到该部门的同意函.按照民政部官员的解释，造成这种局面的原因一方面是根据国务院的机构设置方案，国务院部委并不具备管理非政府组织的职能和授权.另一方面是因为机构精简，各部门人员有限、精力有限，而且担心管理不善反而招致责任，于是在非政府组织管理问题上互相推诿。其他一些不合理的条件也妨碍了非政府组织的民政登记。例如:民政部门如果认为“在同一行政区域内己有业务范围相同或者相似的社会团体，没有必要成立的”，可以不批准登记申请。这一不合理的规定不仅授予登记机关过大的自

16、由裁量权，提供了滥用职权的空间，而且会造成某一社会团体在特定地域内的垄断地位，不利于通过竞争提供非政府组织的服务质量.由于法律规定的条件苛刻，再加上行政审查的繁琐和严格，大量的非政府组织处于未经注册的状态，实际属于违法组织。虽然在与政府利益没有冲突的情况下政府一般并不干预，但是这种状态导致这些非政府组织处于随时可能被取缔的尴尬法律地位，而且也不利于活动的开展.如根据我国相关立法，未获得民政部门认可的合法身份的非政府组织，是无权享受税收方面的各种优惠的。显然，半地下的生存状态很大程度上阻碍了非政府组织尤其是其中的公益性组织募集捐赠、招收会员或者开展活动。以这样一种不尴不尬状态存在的非政府组织，不

17、可能构成一个繁荣和健康的市民社会。第二, 在非政府组织的规模方面, 实施限制竞争、限制规模的政策。社会团体登记管理条例第 13条、民办非企业单位登记管理暂行条例第 13 条都规定, 在同一行政区域内已有业务范围相同或者相似的非营利组织的, 没有必要成立的, 对于非营利组织的成立申请不予批准。此外, 现行制度规定, 民办非企业单位不能设立分支机构, 社会团体不得设立地域性的分支机构。这些规定方便了政府管理, 但限制了非政府组织之间的竞争, 控制了非政府组织的规模, 客观上阻碍了非政府组织的发展。第三, 在非政府组织的管理体制方面, 实行“双重管理”体制, 即由“登记管理机关”和“业务主管单位”对

18、非政府组织实行双重审核、双重负责、双重监管。这种体制在实践运作中的突出问题是, 既可能政出多门、多头管理、重复管理, 非政府组织无所适从, 也可能出现无人管理、管理空白的情况。此外, 在具体管理措施方面, 侧重于政府行政权的运用, 而对于政府的管理权如何依法规范行使则规定得非常有限。第四, 在非政府组织的运作方面, 一方面, 政府对某些非政府组织干预较多, 非政府组织的自主性、自治性、独立性难以实现。设立非政府组织必须要有挂靠的业务主管单位, 在客观上导致了非政府组织对政府的依附, 使得非政府组织对政府的“挂靠”关系法制化。另一方面,需要政府积极创造条件、解决制约非政府组织发展问题的制度措施非

19、常有限。例如, 非政府组织的生存与发展都有赖于充足的资金, 而现有制度关于非政府组织资金来源的规定较为简单。在实践中, 政府对那些从事公益事业的非政府组织进行的资助太少, 通过税收政策鼓励社会对非政府组织进行捐赠的力度也不够。第五，在非政府组织的监督机制方面，监督主体职责权限不明。我国由于受历史传统、政治和法律不完善等诸多因素的影响，监督机制实质上处于缺位状态。公众也缺乏合理的、制度化的公开渠道对非政府组织进行监督。一些地方政府在登记非政府组织时控制严格，而对其管理很少。我国至今没有一个独立的第三方专门对非政府组织进行监督，而媒体对非政府组织的监督作用也很有限。在“双重管理体制”下，业务主管单

20、位与民政部门之间的职责界限一直处于模糊状态，较大程度上影响了对非营利组织监管的有效性。为了克服这一弊端，尽管社会团体登记条例做出了相当大的努力，进一步明确了各自的职责范围。但是，从现行法律规定看，监管主体相互之间的职责范围仍然存在部分实质性的交叉：在登记方面，民政主管部门负责登记或备案，而业务主管单位负责登记前的审查； 在年度检查方面，民政部门负责对社团实施年度检查，而业务主管单位负责年度检查的初审； 在监督遵守法规方面，民政部门负责对社团违法进行监督检查并处罚，而业务主管单位负责监督指导社团遵守法律法规等。实践当中，其容易导致民政部门与业务主管单位之间相互推诿。第六，在税收待遇方面，有待于进

21、一步调整和完善综合来讲,我国对非政府组织的税收待遇有这样几个方面: 1所得税:非政府组织的捐赠收入免征所得税,但如有生产经营性收入,则须按照正常税率缴纳所得税; 2捐赠人的税收优惠:企业或个人以其财产对公益事业捐赠,捐赠额在一定限度内可用于扣除捐赠人的应纳税所得额; 3关税:外国向我国公益事业捐赠的物资,免征进口关税。可以说,我国关于非政府组织税收管理的框架已经初步形成,但是操作性不强,因为大部分非政府组织,包括公益性组织,未能在民政部门登记,无权享受税收方面的各种优惠,并处于非法状态。由于非政府组织税收立法的层次性不高，公益事业捐赠法并不是一部税收法律，它不能直接规定有关非政府组织的税率、税

22、收优惠等课税要素，而只能转而适用有关税收法律、法规的规定。因此像公益事业捐赠法这样的法律，便只能转而向立法层级较低的法规、规章发生关联，并去适用其规定。第七，非政府组织成员的权利义务缺乏明确规定非政府组织同任何其他组织一样,根本上都是由具体的自然人构成的,非政府组织的活动实质上是这些成员的活动。因此,非政府组织的自然人成员的法律权利和义务如何,必然影响到该成员服务于组织时的心态、方式、效率、努力程度等,这些因素又将决定整个组织的绩效、声望甚至基本的生存。我国现行立法关于非政府组织成员的内容基本是空白,只是在社会团体登记管理条例中简单规定“社会团体的法定代表人,不得同时担任其他社会团体的法定代表

23、人”以及“社会团体专职工作人员的工资和保险福利待遇,参照国家对事业单位的有关规定执行”。这样简陋的条文显然是远远不够的。因此,如何界定非政府组织与其成员、志愿者之间的权利义务关系,也是我国立法需要解决的重大问题之一。六、立法时效性方面，有关非政府组织的立法总体上严重滞后,不能适应实际需要如前所说,虽然目前我国在国家的根本大法宪法中规定了公民的结社自由权利,为国家制定相关法律法规提供了宪法依据,同时也制定出了中华人民共和国工会法、红十字会法等几部专门规范非政府组织的法律,并制定了多部行政法规,但现有的有关非政府组织的法律法规的涵盖面相当有限,许多非政府组织仍然游移于法律法规的严格调整之外。清华大

24、学公共管理学院副院长王名于2007年6月9日在天则经济研究所的论坛上作了题为“中国非政府组织发展和研究现状”的报告,他说:“在中国范围之内开展各种公益或者互益活动的非政府组织大概是300万家,但是这里边真正按照现行法规登记注册的只有十分之一, 90%的非政府组织实际上是在法律框架之外开展活动的。”。这与发达国家严密的非政府组织法律体系相比,还有很大差距。可以说,在已经确立了依法治国、建设社会主义法治国家的方略和宪法原则,并已加入世界人权宣言的当今中国,制定一部统一的、完整的有关非政府组织的法律已经是一项迫在眉睫的紧急任务。下面，我介绍下国外关于非政府组织外部管理方面立法状况：一、美国美国奉行的

25、是多元主义体制。美国主要是通过政府监督、独立的第三方评估、同行互律、媒体与公众监督和非政府组织自律，来确保非政府组织的非营利性的。 一是政府监督。因为在法律上，政府拥有对非政府组织进行监督和管理的权力。美国各级政府主要通过行政、立法和司法部门来确保非政府性组织的非营利性。立法部门主要负责非政府组织相关法律的起草工作；司法部门负责对非政府组织在各种法律上的争议和对指控违法行为进行裁定；行政部门负责非政府组织的登记注册和减免税待遇，负责对非政府组织的管理和监督。在具体的操作上，美国国家税务局负责对非政府组织减免税的裁决；负责监督非政府组织的财务情况。美国国家税务局每年会对一些非政府组织的财务情况进

26、行审计，对严重违反规定者将取消他们的免税资格。二是第三方监督。美国国家税务局的人力和精力有限，每年至多审查几千个非政府组织，而美国的非政府组织的数量在数十至数百万以上。为了弥补政府监督机制的不足，一种替代形式出现了，独立的第三方监督制度。在美国较有影响的民间评估机构有：全国慈善信息局和公益咨询服务部。由于这两个机构历史悠久、信誉较好，有较大的影响力，他们制定的慈善组织标准对于规范慈善组织的行为起到了重要作用。 三是非营利组织的互律。这是美国为确保非政府组织非营利性的另一种方法。这包括联合会互律、全国性协会互律和行业性互律等。通常，联合会、全国性协会和行业性社团会制定一个共同的道德标准和行为规范

27、，维护同类非政府组织共同的社会形象。例如，美国红十字会制定了详细的管理规则，要求各分会遵守统一的标准和要求，对违规者给与相应的处罚。另一种形式则是认证制度，评定一个非政府组织是否具备必要的资格和能力，确认其在财政等方面是否达标。 四是媒体和公众的监督。媒体的一个重要工作取向就是揭露政府、非政府组织和企业的违规现象，特别是失范行为。由于媒体的普及范围广、影响大，因此媒体对非政府组织具有很强的震慑作用。此外公众的监督和评估也对非营利组织的行为起到了制约作用。特别是互联网出现之后，公众的投诉越发方便，对非政府组织的监督作用也越来越大。 非政府组织自律是指非政府组织通过内部力量对行为主体的监督和约束。

28、自律是非营利性组织遵守非营利准则的根本。非政府组织自律的方式多种多样，如设立监事会和专职的监督员对董事、执行人员的行为进行监督；制定各种规章制度筹款管理制度、办事程序等预防违规行为。其次，各州（省）检察长负责对非营利组织的财务状况进行监督，并对其违法行为提起诉讼，各级政府提供公共服务项目招标的部门也会对承担项目的非营利组织进行监督，防止非营利组织通过政府资助项目牟取私利。捐赠者出于掌握资金赠与权利也有权对非营利组织进行监督，如果需要，他们可以要求查看捐赠资金使用情况以及受赠组织的财务情况，从而监督受赠组织是否按照捐赠要求使用捐款。另外，非营利组织行业内部也自发地联合，组成各种全国性机构，例如“

29、美国基金会理事会”（Foundation Council of America）和“国家基金募集协会”(The National Society of Fund-Raising Executives)，交流情况，公开信息，增进组织的透明度，提高组织的服务能力。二、英国英国是欧洲非政府组织最为发达的国家。英国对非政府组织的监督属于“行政监督模式”。早在1860年，英国政府就专门成立了“慈善委员会”以监督、管理和规范非政府组织的行为。为了确保非政府组织的非营利性，英国慈善委员会对非政府组织内部的治理结构、投资行为、财务管理和审计制度等提出了许多具体的要求和标准。英国政府为了确保慈善组织遵守这些规则

30、，制定了一系列的监督和评估制度：1通过法律形式保证这些规则的执行。例如，1992年英国颁布了新的慈善法，慈善法规定慈善机构的董事会有责任和义务向慈善委员会提交年度报告，其格式按统一的标准执行。无正当理由而未提交年度报告属非法行为，责任者将被起诉；2. 增加慈善组织的透明度。例如，在英国，任何人只要交付一定的合理费用，就有权获得慈善组织的年度账目和财务报告；3加强慈善委员会的稽查权利。例如，1D2年的新慈善法规定，慈善委员会有权命令慈善组织在调查期间终止特定的活动。此外，如果慈善委员会认为某慈善组织的资产处于危险中，或者存在滥用资金和诈骗的可能，可以采取行动，即使一时难以掌握充分的证据。三、日本

31、1.法律环境日本战后新宪法第二十一条规定:“保障集会、结社、言论、出版及他一切表现的自由。不得进行检查，并不得侵犯通信的秘密。”，为非政府组织的合法存在奠定了宪政基础。在日本，与非政府组织有关的法律资源非常庞杂，且处于不断的演化之中，主要有:日本民法典(1896)，私立学校法(1951)、社会福利服务法(1951)、宗教团体法(1951)、(医疗法(1946)、(医疗法(1946)、(信托法)(1922)、(职业能力开放促进法(1969)、(更生事业保护法)(1995)、特定非营利组织促进法(1998)、中间法人法(2002)。另外2006年6月日本国会通过、颁布了关于一般社团法人以及一般财团

32、法人的法律(简称一般法人法)、关于公益社团法人以及公益财团法人认定等法律(简称公益法人法)、伴随实施关于一般社团法人以及一般财团法人的法律以及关于公益社团法人以及公益财团法人认定等法律、有关相关法律完善等法律(简称相关法完善法)三部法律。2.规制特点日本非政府组织规制模式的一个显著特点就是它正处于一个不断变动完善的历史进程中。第一，日本民法典确立典型的许可式的非政府组织规制模式。根据日本民法的规定，设立公益法人必须经过主管机关的批准，公益法人的登一记、变更、撤销均由政府主管省厅负责，而法务省及其下属登记机关负责法人的设立、变更和撤销手续。政府主管省厅是公益法人的业务主管单位。登记包括面谈、书面材料审查、批准和登一记，要求非常严格，审批的时限要一年以上。第二，各个特别法和(特定非营利活动促进法对非政府组织的规制模式作了不同程度的变革。如民法第34条规定成立社团、财团法人就必须经过主管机关的许可。而依据各个特别法成立的社会福利法人、医疗法人、学校法人等特别法人，基本都是采用这种认可的方式。根据特定非营利活动促进法设立的公益组织则采用认证