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1、刮骨疗伤ppp突出问题与解决 ppp条例六大原则修改建议刮骨疗伤：PPP突出问题与解决 PPP条例六大原则修改建议 作者简介：汪金敏 瀛和律师机构PPP中心主任，上海瀛东律师事务所权益高级合伙人一石激起千层浪。7月21日，国务院法制办公布了基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）。几周来，专家们修改建议铺天盖地，大都逐条评价并给出建议，或高屋建瓴、或切实有效，或认真细致。尽管如此，该条例和意见没有完全回答：PPP核心原则有哪些及如何规定，如何用这些原则来解决现实中的突出问题。比如，8月1日，财政部召开进一步推进PPP规范发展工作座谈会，史副部长认为PPP最突出问题可用性付费、

2、假运营等（下称史部长PPP规范会议讲话）。这些问题按照该条例无法解决。本着客观中立、立足宗旨、解决问题、切实可行的原则，结合为数十个PPP项目提供咨询、法律、测算和融资服务的经验，研究完整公开的141个财政部第三批示范项目资料，笔者提出如下原则性问题的修改意见与理由：一、PPP类型：特许经营与购买服务应否及如何区分【问题描述】PPP项目是特许经营项目吗？禁止基建类政府购买服务，也就禁止了购买服务类PPP项目吗？PPP项目区分特许经营项目与购买服务项目意义何在？如何划分发改委与财政部工作职责？PPP选择社会资本究竟应该适用什么程序？ PPP协议性质是什么？【相关政策】2014年12月15日政府购

3、买服务管理办法（暂行）第2条规定：“政府购买服务，是指通过发挥市场机制作用，把政府直接提供的一部分公共服务事项以及政府履职所需服务事项，按照一定的方式和程序，交由具备条件的社会力量和事业单位承担，并由政府根据合同约定向其支付费用。”2015年4月25日基础设施和公用事业特许经营管理办法第3条：“特许经营，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。”该特许经营管理办法第35条规定：“需要政府提供可行性缺口补助的特许经营项目，应当严格按照预算法规定，

4、综合考虑政府财政承受能力和债务风险状况，合理确定财政付费总额和分年度数额，并与政府年度预算和中期财政规划相衔接，确保资金拨付需要”。【修改理由】1、PPP只有区分特许经营与购买服务,才能澄清系列困惑PPP项目可以采用特许经营方式或政府购买服务方式。至于股权合作，在PPP项目中可有可无，无需在条例中讨论。但特许经营项目及政府购买服务项目并一定是PPP项目，只有符合PPP规定的项目才是PPP项目。比如，采用政府购买服务的投资建设一体化基建项目就不是PPP项目，按照财预201787号文规定，是不合规的购买服务项目。PPP项目只有明确采用特许经营还是购买服务，才能澄清如下问题：（1）只有区分特许经营和

5、购买服务，才能明确PPP合同性质。按照现行法律规定，特许经营协议属于行政协议。政府购买服务协议适用政府采购法，属于民事协议。只有明确PPP采用方式，才能区分PPP协议的性质，是行政协议，民事协议还是混合协议。（2）只有区分特许经营和购买服务，才能明确PPP选择社会资本方式。PPP选择社会资本方式究竟适用什么程序，如何与现行政府采购法及招标投标法衔接？目前，国家发改委规定基础设施PPP项目适用招标投标法，财政部规定公共服务PPP项目适用政府采购法。二者规定均缺乏上位法依据。而购买服务类PPP项目适用政府采购法无争议。特许经营类PPP项目及招标投标法长期均属于国家发改委管理或解释范围，规定特许经营

6、类PPP项目适用招标投标法没有法律障碍，符合国家发改委现行规定。（3）只有区分特许经营和购买服务，才能明确发改和财政PPP职责分工。按照现行分工，国家发改委负责传统基础设施PPP，财政部负责公共服务PPP。然而，传统基础设施和公共服务完全无法区分。基础设施是公共服务的载体，公共服务是基础设施的效果。比如，污水处理厂及配套管网PPP项目，提供的污水服务，依托的均是厂网基础设施，究竟应该由哪一个部门管呢？事实上两个部门都在管。在实务中，我们只要建议地方政府，最好同时入财政部和发改委两个库，同时满足符合政府采购法与招标投标法规定的程序。解决PPP项目“政出多门”的最根本也最有效的办法是：明确国家发改

7、委负责特许经营类PPP项目，财政部负责购买服务类PPP项目。2、以回报机制作为区分特许经营与购买服务PPP项目的主要依据特许经营PPP项目将公益性项目核心公共服务转移给社会资本方，公共服务市场需求风险由社会资本方承担，社会资本通过使用者付费获得收益。比如供水、收费道路等项目。购买服务PPP项目将公益项目的建设和维修养护移转移给社会资本方，基础设施持续使用风险由社会资本承担，通过政府付费获得收益。而公益项目持续使用，本质上也是在向使用者提供公共服务。购买服务PPP项目，本质上就是政府代使用者向社会资本付费，比如污水处理、不收费道路等项目。以上特许经营PPP项目和购买服务PPP项目实质区别在于社会

8、资本方获得回报的方式不同，也就是回报机制不同。特许经营PPP项目的回报机制是使用者付费。购买服务PPP项目则是政府付费。比如，省道PPP项目，如向使用者收费，就是特许经营项目；如不向使用者收费而由政府代为付费，就是购买服务PPP项目。PPP回报机制除了使用者付费、政府付费，还有可行性缺口补贴及资源补偿。资源补偿并不来源于PPP项目本身，不改变使用者付费及政府付费的性质。至于可行性缺口补贴，按照发改投资20142724号等理解，实质是使用者付费与政府付费的混合方式。3、以风险分担作为区分特许经营与购买服务PPP项目的补充依据如何划分兼有使用者付费和政府付费的PPP项目性质呢？可以根据使用者付费和

9、政府付费的主次及等风险分担情形来划分：（1）社会资本方主要收入来源是使用者付费且社会资本承担市场需求风险的，此时政府付费金额是确定的且是次要的，故应认定为特许经营PPP项目。（2）社会资本方主要收入来源是使用者付费但社会资本不承担市场需求风险的，此时使用者付费金额是待定的，最终社会资本方可能大部分甚至全部收入还是来源于政府付费，故应认定为购买服务PPP项目。（3）社会资本方主要收入来源是政府付费且社会资本不承担市场需求风险的，此时使用者付费不过是实报实销，可有可无，故仍应认定为购买服务PPP项目。（4）社会资本方主要收入来源是政府付费且社会资本承担市场需求风险的，此时使用者付费是相对固定的，政

10、府付费也是相对固定的，鉴于使用者付费相对于政府付费更为复杂，建议认为为特许经营PPP项目。换言之，在使用者付费与政府付费混合的PPP项目中，社会资本承担市场需求风险的，为特许经营PPP项目；社会资本不承担市场需求风险的，为购买服务PPP项目。【修改建议】将条例第二条第一款进一步修改为：第二条 本条例所称政府和社会资本合作，是指为了提高公共服务供给的质量和效率，政府采用竞争性方式选择社会资本方，双方订立协议明确：在约定期间和范围内，按照风险分担原则，政府授予特许经营权或付费或依法给予其他支持，社会资本方负责基础设施和公共服务项目并获得合理收益的活动。在条例第二条第一款后增加一款：“采用政府和社会

11、资本合作模式的基础设施和公共服务项目（下称合作项目），可以采用特许经营或购买服务方式来实施。其中，社会资本方承担市场需求风险且含使用者付费的合作项目，采用特许经营方式实施，由计划发展部门牵头管理。社会资本不承担市场需要风险且含政府付费的合作项目，采用购买服务方式实施，由财政部门牵头管理。”二、合作内容：投资与建设是PPP必备内容吗？【问题描述】“从实际情况看，当前参与PPP项目的多为施工企业，既不愿意承担运营风险，也不具备运营能力，主要通过施工获取利润。同时，一些地方政府也更看重“上项目”的短期目标。两方一拍即合，导致部分项目重建设、轻运营的倾向仍然严重”史部长PPP规范会议讲话。【相关政策】

12、发改投资20162231号第3条规定PPP运作方式有BOT、BOOT、DBFOT、BOO、ROT，发改投资20171266号第二条规定TOT、TOT等，都带“O”(运营)。财金201776号文第二条第（五）项规定申报的第四批示范项目“应当建立完善的运营绩效考核机制”，“有经营性现金流”。【修改理由】1、运营是PPP项目的核心PPP项目要以运营为核心，只有运营才能发挥社会资本的优势，提高公共服务供给的质量和效率。正如第一部分所述，运营应该直接面向使用者提供服务。在特许经营类PPP项目中，运营核心是经营，即提供向使用者收费的公共服务。在政府付费类PPP项目中，运营核心是使用，即提供由政府付费的公共

13、服务。正如第一部分所述，运营提供的服务应是公共服务的主要部分。比如，医院PPP项目的运营可以是提供医疗服务及医疗器材，物业管理不能作为主要运营内容。又比如道路PPP项目的运营是提供包括保洁、养护、大修在内的维养服务。社会资本方主要基于PPP项目运营而非建设获得现金流。在使用者付费及资源补偿不足时，政府基于运营绩效的好坏而非建设绩效的好坏支付服务费。2、投资不是PPP项目必备内容。投资不是社会资本方必须具备的能力。是否需要投资则视项目运作方式而定。比如，TOT项目往往不需要社会资本方投资。3、建设更不是PPP项目必备内容。建设更不是社会资本方必须具备的能力。社会资本方可以选择具有设计、施工资质和

14、经验的单位实施项目。在一定条件允许社会资本无需招标即可自行设计和施工PPP项目，并不是PPP项目必然内容。【修改建议】将条例第二条修改为：第二条 本条例所称政府和社会资本合作，是指社会资本方负责基础设施和公共服务项目投资、建设、拥有、运营、移交或其中若干工作并获得合理收益的活动。“本条例所称社会资本方，是指依法设立的具有合作项目运营和其他必要能力的法人及其他组织。” 三、社会资本：当地国企可以作为社会资本吗？【问题描述】 本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业是否可以作为社会资本，如作为社会资本是否违背了PPP基本理念，造成事实上的公公合作？【相关政策】财金2014113号文第二条规定：本

15、指南所称社会资本是指已建立现代企业制度的境内外企业法人，但不包括本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业。基础设施和公用事业特许经营管理办法第三条规定特许经营者指：中华人民共和国境内外的法人或者其他组织。国办发201542号文规定：“大力推动融资平台公司与政府脱钩，进行市场化改制，健全完善公司治理结构，对已经建立现代企业制度、实现市场化运营的，在其承担的地方政府债务已纳入政府财政预算、得到妥善处置并明确公告今后不再承担地方政府举债融资职能的前提下，可作为社会资本参与当地政府和社会资本合作项目，通过与政府签订合同方式，明确责权关系”。【修改理由】无论是从政策角度还是从专家角度，该问题目前形成了

16、肯定说及否定说两种观点，而条例采纳了肯定说。我持否定说，理由如下：首先，肯定说是在2015年推广PPP模式时提出的，其出发点是“化解地方政府性债务风险”，“融资平台公司存量公共服务项目转型为政府和社会资本合作项目，引入社会资本参与改造和运营”。“大力推动融资平台公司与政府脱钩，进行市场化改制，健全完善公司治理结构”。这可以理解为当时的搭便车行为，不符合PPP条例立法宗旨。其次，肯定说不利于利用市场力量、发挥私人部门专业优势，提供公共服务供给的质量和效率，实现公共利益最大化。尽管国有企业作为我国市场经济主要参与主体，当地国企参与当地政府PPP项目时，由于直接的从属关系，无法相互制衡，从而最多只能

17、获得采用传统模式的效果，失去了采用PPP模式的意义。最后，否定说合理划分了当地政府和社会资本方的边界，避免政府既当裁判员，又当运动员，为不同性质的社会资本依法参与PPP项目创造条件。本级政府所属国有企业如确具备相应能力，可以参与本级政府以外其他各级政府的PPP项目。此外，根据新出台的民法总则等规定，用“法人及其他组织”代替“企业”。【修改建议】将条例第二条第二款修改为：“本条例所称社会资本方，是指依法设立的具有能力的法人及其他组织，但不包括本级政府所属控股国有企业。社会资本方可以组成联合体参与合作项目。”四、PPP对象：什么项目可以采用PPP模式？【问题描述】许多人认为且入库项目表明：只要是公

18、益性项目，都可以包装成PPP项目。 “一些地方政府将房地产等纯商业化项目拿来包装成PPP，借助有关部门和金融机构对PPP的绿色通道，实现快速审批和融资，会绕过相关产业政策监管”史部长PPP规范会议讲话。【相关政策】国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见（发改投资20142724号）第三条第（一）项规定“PPP模式主要适用于政府负有提供责任又适宜市场化运作的公共服务、基础设施类项目。”预算法第35条规定“政府举借的债务只能用于公益性资本支出”。【修改理由】1、区分商业性项目和公益性项目。公益项目可由政府方按照传统方式实施，也可以采用PPP模式实施。PPP对象是政府负有提供责任的公益性

19、项目，不包括完全可由社会资本提供的商业性项目。房地产开发等商业性项目不具有公益性，不应该作为PPP项目。财政部第三批PPP示范项目共计516个，141个完整公开。其中4个含房地产开发，占完整公开的2.8%。比如某医养项目，将项目分为四个主体部分：老年综合性医院、公益性养老、居家式养老、商业地产，其中，前两个明显具有公益性，作为PPP项目；后两个需要取得经营性用地，就不宜放在PPP项目之中。房地产开发等商业性项目可以作为公益性项目的收入来源。这符合现行政策规定。财建2015111号文第（十）项“收费不足以满足社会资本或项目公司成本回收和合理回报的，在依法给予融资支持，项目沿线一定范围土地开发使用

20、等支持措施仍不能完全覆盖成本的，可考虑给予合理的财政补贴。”发改投资20142724号第六条第（一）项规定：“依法依规为准经营性、非经营性项目配置土地、物业、广告等经营资源，为稳定投资回报、吸引社会投资创造条件。”作为公益性项目的收入来源的房地产开发等商业性项目应符合相关法律规定，不能借用PPP名义获得了绿色通道及其他便利。2、区分公益性项目适合采用及不适合采用PPP模式的情形。不是所有公益项目都适合采用PPP模式,只有能够提高公共服务供给的质量和效率的，才可以采用PPP模式。只有具有长期稳定的公共服务需求，才有可能提高公共服务供给的质量和效率。只有直接面向使用者提供该公共服务，才有可能提高提

21、供公共服务供给的质量和效率。比如，公立医院建设和养护项目，尽管病人有获得公立医疗服务的长期需求，但社会资本在运营期只提供养护服务，并不直接面向病人，该养护服务就公立医疗服务而言是辅助性的，次要的，也就无法提供公立医疗服务供给的质量和效率。又比如公立医院建设和托管项目，该托管服务直接面对病人，是公立医疗服务的主体部分，在一定条件下可以提供公立医疗服务的质量和效率，比如在同等价格水平下可以治疗更多的病人。只有直接面向使用者服务作为该项目应提供公共服务的主要部分，才有可能提高公共服务供给的质量和效率。比如公立学校建设和经营项目，当其经营内容仅仅为其中的学生宿舍租赁，则并非公立教育供给主体部分，显然难

22、以提高公立教育供给的质量和效率。又比如，公立学校宿舍建设和租赁项目，则可能提高学生宿舍供给的质量和效率。3、区分不得采用、可以采用及应该采用PPP模式的情形规范PPP，就必须明确采用PPP模式的范围。一旦规定强制适用PPP范围，就意味着违反该规定所签订相关合同无效，社会资本及金融机构不敢参与该违规项目，这必将为PPP模式规范运作提供切实的法律基础。首先，应该禁止哪些明显不适合采用PPP模式的项目类型，比如商业性项目、不面向使用者提供公共服务的公益性项目。其次，应该强制哪些明显适合采用PPP模式的项目，比如供水项目。比如7月18日财政部等四部委出台关于政府参与污水、垃圾处理项目全面实施PPP模式

23、的通知，规定：符合全面实施PPP模式条件的各类污水、垃圾处理项目，政府参与的途径限于PPP模式。最后，鉴于目前PPP推广阶段刚刚结束，PPP分类尚不成熟，目前条例不宜直接规定PPP项目使用的具体类型，可以请相关主管部门共同制定禁止适用目录、强制适用目录以及推荐适用目录。【修改建议】将条例第三条规定修改为：“符合下列条件的项目，且可以提高公共服务供给的质量和效率的，可以采用政府和社会资本合作模式：（一）政府负有提供责任；（二）公共服务需求长期稳定；（三）提供面向使用者的服务；（四）提供服务是公共服务的主要部分；（五）不存在因涉及国家秘密和公共安全而只能由政府自行提供的情形。符合前款规定的条件且采

24、用政府和社会资本合作模式明显可以提高公共服务供给的质量和效率的项目类型，应该采用政府和社会资本合作模式。房地产开发及其他政府不负有提供责任的项目不得采用政府和社会资本合作模式，但在依法取得土地使用权和办理相关手续后可以作为采用政府和社会资本合作模式项目的净收入来源。国务院有关部门根据前款规定的条件，制定可以采用、不得采用、应该采用政府和社会资本合作模式的项目指导目录，并适时调整。”五、回报机制：建完项目就可分期获得几乎全部付费？六、风险分担：最低需求量是约定最低收益吗？【问题描述】“一些地方政府为了吸引社会资本和金融机构快上、多上项目，通过承诺固定投资回报等明股实债方式，实施PPP项目”史部长

25、PPP规范会议讲话。更值得注意的是，相关做法越来越精巧和隐蔽，比如通过约定固定回报率和浮动回报率、绩效考评象征性扣款，可行性缺口按照实补贴等，实质却是社会资本无需承担经营风险进而获得了固定回报。【相关政策】发改投资20142724号第一条规定：PPP模式是指“政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系”。财金201690号文第五条：“实施方案，确保充分体现风险分担、收益共享、激励相容的内涵特征，防止政府以固定回报承诺等方式承担过度支出责任”。基础设施和公用事业特许经营管理办法第21条：“政府不得承诺固定投资回报”。财预201750号文规定：

26、“除国务院另有规定外，地方政府及其所属部门参与PPP项目时，不得以任何方式向社会资本方约定最低收益”。财金201632号第五条规定：“避免通过固定回报承诺等方式进行变相融资”。【修改理由】2017年以来“不得承诺固定回报”表述为“不得以任何方式向社会资本方约定最低收益”。该表述更加准确，也充分体现了风险分担原则。依据风险分担原则，社会资本方应该承担主要运营风险，并依据运营绩效情况获得收益。一旦约定最低收益，社会资本方也就无需承担运营风险，使得风险分担原则形同虚设。然而，该表述将使得实务中广泛使用的可用性付费、绩效付费中的最低得分对应付费、使用量付费中的最低需求量、实报实销型的可行性缺口补贴涉嫌

27、违法甚至无效。因此，条例只有明确界定这些影响重大的问题，才能达到稳定逾期，规范PPP的目的。为此，建议依据风险分担原则将这些问题明确如下：1、可用性付费是约定最低收益吗？同第四部分所所述，当可用性付费几乎等于政府付费时，社会资本几乎不承担运营风险，也可以认定为约定最低收益。当可用性付费小于建设总投资本金时，社会资本承担了相当部分（20%以上）运营风险，不宜认定为约定最低收益。2、绩效最低得分付费是约定最低收益吗？绩效付费时规定绩效评价得分最低（比如0或者最低档60分以下）仍应支付绩效付费，也就是说社会资本方应承担运营风险进一步缩小，可以认定约定最低收益。当绩效评价最低得分时不支付绩效付费，则不

28、宜认定约定最低收益。3、使用量付费最低需求量是约定最低收益吗？最低需求量是长期实践证明的合理风险分担方式，且已为污水等示范文本采纳。如该最低需求量下社会资本仍能获得较好的回报（比如资本金财务内部收益率大于0），也就是说社会资本实际上未承担主要运营风险，可以认定为约定最低收益。如该最低需求量下社会资本不能获得较好的回报，且需要绩效考核，也就是说社会资本承担了主要运营风险，则不宜认定约定最低收益。此外，风险分担是PPP的基石原则。比长期合作、利益共享、激励相容等原则更加重要。而后三者已通在第16条（合作期限）、第2条（合理收益）、第17条（绩效付费）等中体现。故建议在定义中明确风险分担原则，并将其

29、作为甄别真假PPP的主要依据。【修改建议】建议将风险分担原则写入第二条定义之中，见第一部分修改建议。条例第十八条修改为： “合作项目协议中不得约定由政府回购社会资本方投资本金或者承担社会资本方投资本金的损失，不得约定社会资本方的最低收益以及由政府为合作项目融资提供担保。合理约定的最低需求量及社会资本方承担主要经营风险的其他情形，不属于约定社会资本最低收益的情形。”综上所述以上六大问题，既是PPP核心原则问题，又是PPP实务中突出问题，条例是否予以规定以及如何规定，将关乎PPP项目能否规范运作，关于PPP模式在国内的成败。笔者的上述修改建议，虽然符合PPP理念和具有操作性，但未必完全平衡了各方利益。笔者本着初心，班门弄斧，期待抛砖引玉，让PPP条例成为一部规范PPP行为、提高公共服务供给的质量和效率的良法。千锤万凿出深山，要留清白在人间。1、本文系作者汪金敏2017年8月22日提交给国务院法制办的PPP条例征求意见稿修改建议之一，作者与本文同时提交的还有关于的百条修改建议以及PPP条例征求意见稿与财政及发改PPP政策对比表。2、本文所依据相关资料由瀛和律师机构PPP中心杨阳、宋佳、熊欣、刘玉冬，华东政法大学研究生杨艳芹、黄慧芳等参与收集整理。3、本文作者汪金敏联系方式：