卷四论述题概述.docx

1、卷四论述题概述第一讲：卷四论述题概述一、历年真题概览题目考点学科分值20111.社会主义法治理念2.案件执行的法律效果与社会效果问题1.社会主义法治理念2.执行中的法律效果与社会效果的统一法理学法理学、民法、商法、民诉20分26分20101.社会主义法治理念2.协调、和解方式解决行政争议问题1.社会主义法治理念 2.行政法中的调解与和解法理学 行政法20分25分20091.社会主义法治理念2.信用卡透支与滥用1.社会主义法治理念 2.权利义务中的利益平衡3.诚实信用原则法理学 民法20分25分20081.社会主义法治理念2.网上裸聊问题1.社会主义法治理念 2.法无禁止即自由3.罪刑法定原则与

2、扩大解释法理学 刑法20分25分20071.社会主义法治理念2.无讼与泛讼3.行政法中的诚实信用原则1.社会主义法治理念 2.“息讼止争”与“滥讼”3.行政法基本原则中的信赖保护法理学 行政法20分25分20061.市政府行为的合法性、合理性2.法的渊源、法律解释与法律推理1、依法治国；2.公平正义；3.法治理念；4.法无明文规定不为罪；5.法的渊源；6法律解释与法律推理。行政法 法理学35分35分20051.超市无故搜身案2.判例、案例与司法解释1.精神损害赔偿；2.法官自由裁量权；2人格权保护；3.消费权益保护；4.企业安保措施；5.判例、案例与司法解释民法诉讼法消费权益保护法法理25分2

3、5分20041.纠纷解决方式2.科技与法律的关系1.人身权、肖像权等；2.商业规则与诚实信用；3.工商行政管理与行政许可；4.权力保护与秩序维护等等。宪法民法行政法法理消费者权益保护法25分25分2003对某市治理交通秩序新举措合法性、合理性的认识1.依法行政原则2.合理行政原则行政法30分二、命题特点：1.分值高；2.命题活；3.学科多； 三、考试与阅卷特点：1.时间紧：2.难阅卷：四、训练重点：1.找观点： 2.练模板： 3.凑字数： 4.记法谚： 第二讲 三块五段论模板法答题技巧一、论述题八股模板式答题法总论研究司法考试卷四论述题的答题要求我们会发现，卷四的论述题，实际上完全可以当作我们

4、所熟悉的论说文来写作的。根据我们对数千篇优秀论说文的考察和研究，我们发现，几乎所有的论说文都遵循着一种固定的模式。对这种模式进行训练，无疑对应付司法考试将会有很大的帮助。这就是论述题八股模板式答题法。对于司法考试卷四的任何一种论述题，我们都可以从下面的模板出发进行谋篇布局。我们把一篇文章分成八个模块（也就是八股），见下表：表格一：论述题模板式答题技巧布局表第一股原材料概述，提出文章总的观点。第二股主要概念的界定，也就是我们熟知的名词解释。第三股为什么会提出这个观点？原因的分析：逻辑的或理论的。第四股提出这个观点有哪些好处？结果的分析：理论的或实证的，个人或社会的。第五股如果不这样会有哪些坏处？

5、反面的论证：理论的或实证的，个人或社会的。第六股如何做到这样？方法的分析。可以略写，也可以不写。第七股应该注意哪些问题？全面的考虑。进行纠偏和解惑。第八股总结和提升全文观点：口号，略写。第一股：原材料概述，提出文章总的观点。按照论说文的写法来说，并不一定都要求概述原文，但对于一篇完整的议论文来说，所发议论总要有个由头，因此，原材料概述就是这个“由头”。有些类似我们在小学学习课文时老师让做的那个中心思想，所以，这个能力的训练实际是在恢复小学就系统训练过的能力，按照现在的话来说，叫概述原材料。既然是概述就要详略得当，既要避免照抄原文，又要把原材料中最核心的文字保留下来。当然，对于比较短的原材料是可

6、以照抄的。文章总的观点是在分析原材料的基础上得出的，主要是判断命题人要考察的法律问题是什么，这是全篇文章的关键之所在。提出观点一定要准确、清晰，避免模糊和模棱两可。对于评论型的论说文只需按照自己的理解提出自己的观点就可以了；对于观点型论说文，要明确表示自己赞同哪一方的观点。提出观点这一段，可以简要说明原因，也可以仅仅提出观点，留得后面去论证，具体如何操作，以文章整体字数和篇幅的基本要求为准。第二股，主要概念的界定。这是最简单的问题，但却是大家最容易忽视的问题。很多的考生写的文章缺乏专业水准，一个重要的原因就是文章里缺乏法律概念。但我们又不能随意写一些无关的法律概念，针对我们上面提出的观点，来解

7、释论证这个观点所涉及到的法律概念，看起来象名词解释，但却使得我们的文章更像法学的专业文章了。法言法语从哪里来？就是这样来的。第三股，为什么会提出这个观点原因的分析，理论的或逻辑的。解释了基本概念，下面顺理成章的就要解释你为什么提出这个观点了。从法学理论的高度或者从事件间逻辑关系的角度，这一段可以看作是论证。严格的说它属于论说文的核心部分，但从我们的八股模板法答题技巧来看，是很容易写的部分。也就是我们采取巧妙的办法，把一般议论文写作中最重要的难点部分绕过去了。这一点就象是练武功打基本功一样，需要很长的时间才能奏效，现在我们不练了，搞些“投机取巧”的法子，直接奔敌之要害了。第四股,提出这个观点有哪

8、些好处？结果的分析：理论的或实证的，个人或社会的。就是举出一些实际发生的例子来证明你的观点正确。任何一个观点都是为了一定的目的提出的，比如刑事诉讼法中“辩诉交易”概念的提出，显而易见刑事诉讼价值中，公正处于首要地位。只有在正义得到实现的前提下，才能提高诉讼效率；对诉讼效率的追求，不能妨碍公正价值的实现。但公正的优先地位不是绝对的，在一定情况下，为了效率，不得不对公正价值做出适当牺牲。在特定情况和特殊的案件中，诉讼的效率处于优先的地位。这种做法将有利于提高司法资源的利用率，减轻当事人的痛苦。在这一段还可以举一些实例来说明自己的观点，但注意一定不要篇幅太长。第五股，如果不这样会有哪些坏处？反面的论

9、证：理论的或实证的，个人或社会的。比如刑法里的“罪刑法定原则”是我国刑法修正案中一个重要的修订条款。我国现实的刑事司法经验和刑法研究的理性思考告诉我们，用类推的方式企图不放过任何危害社会的行为，是一个极难实现的理想主义目标。“惩罚并非万能”，也不是维护国家统治的惟一最佳选择。企图以否定罪刑法定肯定类推制度，这一以“不变”来应社会行为的“万变”，其结果很容易导致罪刑擅断，刑事司法权滥用等负面效应发生，这是与依法治国根本对立的。第六股：如何做到这样？方法的分析。一个好的观点必须是可以在实践中加以利用的，或者是对实践具有指导意义的。比如“安乐死”的立法问题，如果你赞同“安乐死”这种做法，那么怎么在立

10、法中得到体现哪？目前世界上除了荷兰、比利时、卢森堡是正式让“安乐死”合法化的国家外，其它国家都没有对“安乐死”正式立法，其主要原因是限于目前的立法技术、人们的道德水平等因素，一旦不慎，将会给故意杀人以可乘之机。如果你赞同“安乐死”的做法，那么就一定要提出一些可行的方法。第七股，应该注意哪些问题？全面的考虑。进行纠偏和解惑。论述题一般的考点都是一些有争议的法律问题，法学专家的意见也不统一。因此，在阐述你的观点的同时，要注意适当照顾反方面的意见。比如在“包二奶”赠与遗产纠纷一案中，如果你赞同“二奶”具有接受赠与遗产的权力，那么在论述完你的观点以后，要提出如何对婚外同居行为的法律约束问题，以及婚外同

11、居所应承担的法律责任。第八股：总结和提升全文观点：口号，略写。论说文有凤头、猪肚、豹尾之说，凤头就是观点的提出要鲜明、有力；而中间的论证部分要厚实、言之有物，象猪肚那样富有营养；结尾部分要象豹尾那样果断有力，也就是呼应中心观点。对于阅卷老师来说，在紧张的阅卷过程中，对于一篇文章的把握主要是看题目、找观点、注意结尾。只要这三个地方清楚、明白，基本上就能确定你的分数了。例1：2010年司法考试卷四第七题：（协调、和解方式解决行政争议问题）（本题25分）材料 近年来，为妥善化解行政争议，促进公民、法人或者其他组织与行政机关相互理解沟通，维护社会和谐稳定，全国各级法院积极探索运用协调、和解方式解决行政

12、争议。2008年，最高人民法院发布关于行政诉讼撤诉若干问题的规定，从制度层面对行政诉讼的协调、和解工作机制作出规范，为促进行政争议双方和解，通过原告自愿撤诉实现“案结事了”提供了更大的空间。近日，最高人民法院人民法院工作年度报告（2009）披露，“在2009年审结的行政诉讼案件中，通过加大协调力度，行政相对人与行政机关和解后撤诉的案件达43，280件，占一审行政案件的35.91%。”总体上看，法院的上述做法取得了较好的社会效果，赢得了公众和社会的认可。但也有人担心，普遍运用协调、和解方式解决行政争议，与行政诉讼法规定的合法性审查原则不完全一致，也与行政诉讼的功能与作用不完全相符。问题：请对运用

13、协调、和解方式解决行政争议的做法等问题谈谈你的意见。答题要求：1.观点明确，逻辑严谨，说理充分，层次清晰，文字通畅；2.字数不少于500字。标题：完善“协调和解”的法律依据，促进社会和谐（1100字）第一股：（96字）在行政诉讼案件中进行 “协调和解”的做法取得了较好的社会效果,但也有人担心其做法与行政诉讼的功能与作用不完全相符。其实，我们需要做的是完善“协调和解”的法律依据，进一步从法律的层面促进社会和谐。第二股：（163字）调解是指双方或多方当事人就争议的实体权利、义务，在人民法院、人民调解委员会及有关组织主持下，自愿进行协商，通过教育疏导，促成各方达成协议、解决纠纷的办法。“协调和解”，

14、与诉讼法专用语“调解”没有什么区别。但是，一般来说经过法庭的“调解”具备法律效力；而行政诉讼中探索的“协调和解”一般不能在法庭主持下进行，因此不具备法律效力。第三股：（182字） “协调和解”的做法并不违背行政法的立法目的。而立法目的是任何一部法律的灵魂，对整个法律起统帅和指导作用。在特定条件下运用“协调和解”解决行政争议无疑是合乎行政诉讼法立法目的的。现行行政法规定的行政案件不适用调解的依据是“公权不可处分”的理论，其实，“公权不可处分”的内涵应是“公权不可任意处分”，行政主体在某些方面对行政行为的有限处分权，恰恰是行政权力的应有之义。第四股：（104字）建立行政诉讼和解制度符合诉讼法的共同

15、价值追求。协调和解能有效缓解对抗，有利于促进社会和谐。及时解决纷争、化解社会矛盾是三大诉讼法共同的价值追求。和解能迅速解决纠纷，减轻法院的压力，符合社会主义法治的价值追求。第五股：（101字）构建和谐社会的基础是维护社会稳定。在所有影响社会稳定的因素中，政府与人民群众的关系最为重要。如果在所有的行政纠纷中，仅仅使用法庭审判的手段，无异对政府与人们群众的关系是一种损坏，最起码也是缺乏建设性的。第六股：（211字）在具体操作上，为了保障行政审判中的法治统一，我们要确定和解结案为行政诉讼法定结案方式之一，修改行政诉讼法时，除应当明确人民法院可以对行政案件进行协调，以使当事人达成和解外，还应当确定和解

16、结案为与裁判并列的法定结案方式之一。在行诉法修改之前，法院只要不在开庭审理过程中调解和不以调解书结案，其运用调解方式解决行政争议是不存在法律障碍的。同时，我们还需要做的是完善“协调和解”的法律依据，促进社会和谐发展，回归法律的本义。第七股：（109字）当然，我们也要注意在当前情况下，由于法庭外的调解不具有法律效力，一旦当事人撤诉而行政主体反悔的话，往往造成当事人诉求无门。同时，也要注意避免并非原告心甘情愿，而是行政机关采取威胁、恫吓、压制促成原告申请撤诉的情况发生。 第八股：（95字）“协调和解”的法律价值在审判实践中日益突出。对于这样一种司法实践效果非常好的诉讼制度，行政诉讼不应将其抛弃。应

17、完善“协调和解”的法律依据，从而使行政诉讼协调和解制度更有效、更科学地发挥作用。例2：个人悬赏缉凶问题据内蒙古晨报报道今年夏天，内蒙古包头市发生一起惨案：熟睡中的 9岁女孩赵雅琴，竟被人不知不觉地劫走，当其父母发现孩子丢失时，马上报案并四处寻找，希望奇迹能够出现，可等来的却是孩子被摧残致死的噩耗。凶手是谁？赵雅琴的父母等了近两个月，仍然没有等到公安抓获真凶的消息，他们越来越觉得愧对女儿，于是他们决定悬赏 2万元（后追加为 5万元），为女儿之死寻找线索。赵先生希望知情者能为其提供线索，哪怕是一个小偷抢人的线索，对破案也许都有帮助。 但是，对于个人悬赏缉凶的做法，各界人士看法不同，有支持者，也有反

18、对者。 做为一名法律工作者，用自己掌握的法学和社会知识谈谈自己的看法。答题要求： 1观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；2不少于600字。 标题：“个人悬赏缉凶”既合法也合理第一股：9岁女孩赵雅琴在熟睡中被人劫走并残害致死。在公安机关2个月没有破案的情况下，他们决定悬赏为女儿之死寻找线索。我认为，根据罪行法定原则，赵先生的做法并没有违法之处，其协助警方寻找破案线索的行为也是合理的。第二股：罪刑法定原则告诉我们，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。法律并没有限制公民对于刑事案件进行悬赏获取线索的权利。第三股：因此，赵先生“个人悬赏缉凶”的做法没有违法的地方。它既不是通缉令，也不是那种所谓

19、的悬赏通告，因为悬赏通告在我国法律中有明确规定，是由公安机关行使的一项权利，公民的这种个人悬赏行为，从形式上来看，是典型的民事行为，因为它是公民发出一种邀约，对完成他所提出要求的人付一定金钱的承诺。第四股：“个人悬赏缉凶”可以帮助警方获得有价值的破案线索，充分发挥有限的办案资源的作用。我国由于经济尚不发达，国家在办案经费方面的投入受经济能力的制约，在这种警力有限的状况下，公民个人有能力协助警方获取有价值的办案线索不是一件好事吗？最起码可以提高办案效率，提高破案率，增加打击罪犯的力度。因此，“个人悬赏缉凶”的行为是合理的。第五股：如果坚决杜绝“个人悬赏缉凶”，认为抓罪犯仅仅是警察的事情，和一般公

20、民没有任何关系，人民这个汪洋大海岂不成了罪犯逍遥的天堂？第六股：“个人悬赏缉凶”是帮助警方、协助警方抓获犯罪嫌疑人，也就是任何公民都有权力把警方通缉的犯罪嫌疑人扭送公安机关。警方尚未定性为犯罪行为的，公民在自发的“扭送”行为发生时，首先可以采取110报警的手段。如果嫌疑人有再次逃脱的可能，可以采取“扭送”行为。第七股：当然，“个人悬赏缉凶”在操作的过程中也要注意不要超过了公民可以作为的权限。首先，不能干扰警方的侦察工作，注意对警方办案过程的保密；二是不要侵犯别人合法权益，如侵犯公民隐私权、肖像权等，避免为了一个合法的目的而做出违法的事情。第八股：综上所述，“个人悬赏缉凶”并没有什么不妥当之处，

21、只要注意分寸，不要涉嫌干扰破案或者侵犯别人合法权益，公民是有权利决定是否为了维护自己的利益而进行“个人悬赏缉凶”的，因为，“个人悬赏缉凶”既合法又合理。二、三块五段论八股论述题写作模板按照八个模块来写未必就一定要写成八段，由于应试作文的特殊性，时间往往很紧，因此，我们把上述的八股合并成三块五个段落，会更具有可操作性，也更容易获得高分。这就是本书重点介绍的“三块五段论八股论述题写作模板”议论文三大块：引论、本论、结论。（一）引论部分一段，也就是八股中的第一股：第1段：首先引述（概括、整理，越短越好）原材料，并进而提出你的观点，并下一个断语，最好能涵盖你下面三段将要涉及的内容。（二）本论部分三段，

22、含八股中的二、三、四、五、六、七股：第2段：针对主要问题列出分论点进行分析，过程分四个步骤：第1步，界定问题，通过解释概念把问题揭示出来；第2步：引出论据进行论证来支持你的观点；第3步，分析原因；第4步：总结本段并呼应总论点，注意语言的运用。 第3段：从正反两个方面来论述你的观点，可以采取举例的方法。 第4段：为你的观点找到方法的支撑点，要让人觉得是切实可行的。同时也要关注到反方面的意见，需要注意哪些问题。（三）结论部分一段，既八股中的第八股：第5段：总结全篇文章，可以用明言警句或者法学谚语来作为结尾。但一定要用的恰如其分，避免弄巧成拙。这样，我们就成功的将论述题变成了有五个段落的固定格式的文

23、章。上面的八股可以简写为：第一段：明缘起，提观点；（四行，100字）第二段：析概念，写原因；（六行，150字）第三段：如何好，如何坏；（六行，150字）第四段：怎样做，注意点；（5行，125字）第五段：喊口号。（2行，50字） 根据司法考试对论述题的答题要求，如果题目要求字数500字的话，我们对各个段落的字数设计大致为：第一段4行（含标题）100字左右，第二段6行150字左右，第三段6行150字左右，第四段5行125字左右，第五段2行50字左右。这样，整篇文章将会控制在575字左右。字数的控制是非常重要的，很多的考生在考场上容易忽视这个问题，一定要有一个强烈的观念，那就是：字数的多少将直接影响

24、到你文章的得分！按照目前司法考试对论述题的答题要求，500字是最低的要求，但决不是说越多越好。最好的字数应该为600字左右，也就是在550650字之间波动，最低不要少于550字，最高不要超过650字，否则，都将影响你的得分。计算字数不是一个一个的去数，而是直接按行来计算的。比如2008年司法考试卷四的答题纸是每行25个字的方格，和我们中学用过的作文本是一样的，事先根据你的写作习惯数好格子，写作时严格按照规划好的来写，误差不要超过一行。通过上述分析可知，按照三块五段论模板法答题技巧是很容易谋篇成文的。但是，在实际的写作中，仍有很多的考生不能得到一个较高的分数。究其原因，是对于一篇材料的主旨不清楚

25、，对于材料中的要点不明晰，对于写作要求考察到的知识点比较模糊。因此，我们下面的练习，除了通过一些实例来熟悉三块五段论模板法答题技巧外，还必须提升自己快速找到文章“要点”的能力。也就是说，我们的练习重点在两个部分：一个是三块五段论八股写作模板的基本写作思路；另一个就是对于原材料中包含知识点的提炼，我们称为“要点”。下面的练习，我们将围绕这两个部分展开。三、模板的变化1.标准型模板：第一段：明缘起，提观点；第二段：析概念，写原因；第三段：如何好，如何坏；第四段：怎样做，注意点；第五段：喊口号。一遍文章实际上只有有了上述的第一、二、五段，就可以谋局成篇了。由于考试作文的局限性，我们可以将上述模板进行

26、下列变化，这种变化都在第三段和第四段。第一、二、五段是不可或缺的。2.概念型模板：第三段：析概念2，写原因2；第四段：析概念3，写原因3； 3.简易型模板：也就是一篇文章没有了模板的第三、四段，仅仅依靠第一、二、五段几个成篇。4.变化型模板1：第三段：如何好1，如何坏1；第四段：如何好2，如何坏2。5.变化型模板2：第三段：怎么做1，注意点1；第四段：怎么做2，注意点2。6.变化型模板3：第三段：如何好1；第四段：怎么做1。7.变化型模板4：第三段：注意点1；第四段：注意点2。四、要点、写作提纲及范文分类练习根据司法部论述题阅卷的评分标准，阅卷老师在阅卷前事先要对各种文章进行大类划分，在阅卷时

27、根据总体印象得出该考生应该归类在哪个分数档，然后再根据具体的文章给定具体的分数。2008年的论述题（第七题）的分数为25分，共分为五类文章：120分以上是一类文章； 215分20分是二类文章；310分15分是三类文章； 45分10分四类文章；55分以下为五类文章。按照我们的模板法训练模式，一般情况下是能保证得分在三类以上的。模板一的写作模板是标准模板，是正常情况下写作论说文的基本思路，由于司法考试论述题的特殊性，对法律的专业性要求比较强，因此，我们可以将论述题的答题模板划分成三类，供考生在考场上根据自己对题目进行分析后结合具体情况来确定用那种模板进行写作。第一类：最佳的写作模板是模板一的标准型

28、模板和模板二的概念型模板。阅卷老师肯定会对熟悉较多法律概念和术语的考生格外垂青，因此，如果你通过对原材料的分析，能找到案例中或者题目中所隐含的几个法律概念，就可以采取下面的概念型模板进行写作。这样，整个文章会显得理论功底深厚，法律专业性强，再加上我们模板的规范性与严谨性，获得较高的分数就比较容易了。但这样的写法一定要注意认真的审题，最大的失误莫过于对题目的本意把握偏差而导致跑题，一旦这种情况出现，这种概念型写作模板就反而成了最糟的模板了，因为你解释的几个概念都只能起到“离题千里”的负面作用了。因此，论述题获得高分的关键，在经过了我们系统的模板化训练后，就仅仅取决于是否能正确理解题意了，这也将是

29、我们下面将要训练的重点。五、三块五段论八股论述题写作模板练习现在从上面的案例开始练习。2010年司法考试卷四第七题中涉及到的知识点，我们统一用“要点”来表示。【要点提炼】 要点一： 要点二： 要点三：要点四：要点五：模板一：论述题三块五段论标准型写作模板（要求字数500字）第一段（100字）4行25个字原材料概述，提出文章总的观点;调解是个好做法！（明缘起，提观点）第二段（150字）6行25个字主要概念的界定。为什么会提出这个观点？原因的分析：逻辑的或理论的。调解的概念、调解的法理解释。（析概念，写原因）第三段（150字）6行25个字从正反两面论述提出这个观点的好处和坏处。有利于提供法律效率、

30、增加社会和谐。（如何好，如何坏）第四段（125字）5行25个字如何做到这样及应该注意那些问题？修改现行行政法以保证调解的合法性；注意目前调解的法律效力。（怎样做，注意点）第五段（50字）2行25个字总结和提升全文观点：口号，略写。有利于社会和谐的事情就要去尝试（喊口号）我们可以把例1的范文组织成下面的文章：标题：完善“协调和解”的法律依据，促进社会和谐（1100字）在行政诉讼案件中进行 “协调和解”的做法取得了较好的社会效果,但也有人担心其做法与行政诉讼的功能与作用不完全相符。其实，我们需要做的是完善“协调和解”的法律依据，进一步从法律的层面促进社会和谐。（明缘起，提观点）“协调和解”，与诉讼

31、法专用语“调解”没有什么区别。但是，一般来说经过法庭的“调解”具备法律效力；而行政诉讼中探索的“协调和解”一般不能在法庭主持下进行，因此不具备法律效力。协调和解”的做法并不违背行政法的立法目的。在特定条件下运用“协调和解”解决行政争议无疑是合乎行政诉讼法立法目的的。现行行政法规定的行政案件不适用调解的依据是“公权不可处分”的理论，其实，“公权不可处分”的内涵应是“公权不可任意处分”，行政主体在某些方面对行政行为的有限处分权，恰恰是行政权力的应有之义。（析概念，写原因）建立行政诉讼和解制度符合诉讼法的共同价值追求。协调和解能有效缓解对抗，有利于促进社会和谐。及时解决纷争、化解社会矛盾是三大诉讼法共同的价值追求。和解能迅速解决纠纷，减轻法院的压力，符合社会主义法治的价值追求。构建和谐社会的基础是维护社会稳定。在所有影响社会稳定的因素中，政府与人民群众的关系最为重要。如果在所有的行政纠纷中，仅仅使用法庭审判的手段，无异对政府与人们群众的关系是一种损坏，最起码也是缺乏建设性的。（如何好，如何坏）在具体操作上，为了