法的要素结构功能浅析.docx

1、法的要素结构功能浅析法的要素、结构、功能浅析摘要：本文从法学界在法的功能上的一些混淆入手，以系统-功能理论为根基对中国法的要素、结构、功能进行了实证分析，进而得出这样的结论：只有法的要素齐备，结构合理，才有可能使我国法的功能转化为对人的行为及社会关系的良性影响。关键词：系统；要素；结构；功能建国五十年多年以来，中国法学在改革开放前强调法的阶级本质；改革开放后则强调法的价值和作用，强调法治的优越性，却缺少对法本身的结构、要素及功能的实证分析，这不能不说是中国法的缺陷和遗憾。以法的功能而言，目前国内学者大多将其与法的作用相等同，将功能略过不谈。“由于其基本意义是无差别的，所以在大多数学术着作中二者

2、是通用的”；也有学者将法的功能和作用做了区分，但在将法的功能划分为“规范功能”与“社会功能”时又略过了对法的作用的讨论，这两种观点同样使法的功能这一独立的概念的地位含糊不清，在这里，法的功能要么被法的作用所覆盖，要么将法的作用排斥在外而囊括一切。显然，这样的“一边倒”绝不是真正的法的本质。由于法的功能依附于法的本体而存在，因此，本文拟从法这一系统内部着手分析其要素与结构，从而对法的功能重新进行探究。一、系统功能原理在哲学上，事物是普遍联系和相互作用的，而在生物学上，各种生物共同构成生态系统诸如此类的事例使得我们相信“系统”-这一最能代表联系与作用的名词可以可以作为分析事物的语境之一，而本文中法

3、的功能是功能这一属概念的一种，要“找”出事物的功能，道德必须对该事物的整体及内部进行分析。着名科学家钱学森曾指出：系统，即由相互依赖和相互作用的若干组成部分结合成的具有特定功能的有机整体，而这个系统本身又是它所从属的一个更大系统的组成部分。这一观点正确地揭示了系统的构成要素和功能的存在以及系统是一个有机整体，它具有无限性-总会有一个更大的系统来包容原系统。但它并未揭示系统的构成方式即本文欲谈的结构，因此，本文所讨论的系统是指：由一系列相互联系、相互作用的若干要素按一定的结构所结合成的具有特定功能的有机整体。它既可以是天然的，也可以是人工的。这一有机整体有三个关键，要素是事物的必要因素，它也是系

4、统的基本成分；结构则是各要素之间相互作用、联系的方式，也可说是要素的搭配与排列方式；而在系统这一语境中，首先可以看到这样的关系：系统由要素与结构组成并决定，要素与结构只能存在于系统之中；要素与系统的称谓具有相对性，它们在一定条件下可以相互转化，这也是系统的“无限性”的表现。即一棵树可以自成一个系统，它同时也从属于森林系统，在这个大系统中它以要素的称谓出现。而系统中的第三个关键-特定功能，正是有特定要素和结构的系统在内部与外部的联系中表现出的特性和能力。首先就内部联系而言，功能既然是某一系统所表现出的特性和能力，它必然也是由该系统的要素与结构决定和影响的。即功能随系统的产生而产生，它来源于要素与

5、结构的整合；要素改变，系统的功能会改变；要素不变，结构改变，系统的功能也会改变。其次，就外部联系而言，存在一个功能-功能的协同。我们已经说过系统具有无限性即某一系统总是从属于更大的系统，因此，原系统的功能在其被置入更大的系统之后就必然与其它部分的功能产生协同，从而产生新的整体功能。因此，就外部联系而言，原系统的功能应当能够与其它部分的功能协同形成整体的最优功能。在此可以一把餐刀为例，大致说明一下系统-功能的全貌。刀刃|切割刀柄|餐叉的功能-可能使人吃到西餐如图所示，餐刀具有切割的功能是因为有了刀刃与刀柄的结合，这是其功能来源；只要刀刃不致变钝，刀柄不致损坏，其切割功能也就处于相对稳定的状态；只

6、有餐刀与另一系统-餐叉共同作用，才可能发挥整体功能-吃到西餐。餐刀可能被用于杀人，此时介入了人的因素，但其切割功能不受影响，因此我们通常只对杀人者的行为作出评价，而无法对刀的功能作出评价。在作出以上的分析后，功能本身的特性也就显露出来，它具有相对的稳定性，确定性，它本身是中性的，不同系统的功能之间有相互协同的潜能。因此，如果将功能从事物中剥离，其实是失去了探讨的基础；若将功能归入作用，则无法解释为什么会有积极、消极的效果存在，因为功能自身是中性的。所以，系统的功能和作用是两个相互联系却极不相同的概念。二、法的要素与结构在探讨了系统-功能原理后，回到法这一主题，同样可以在法这一人工系统中探讨法的

7、要素结构及其功能。1、广义上的法存在于三个层面，一是观念中的法，二是制度中的法，三是生活中的法，其中，第三个层次的法才是实然的，对人的行为及关系产生了直接影响的法，而第二个层次的法则是第三个层次的法的基础和前提，也是本文以系统-功能原理分析法的功能的对象。第二个层次的法可表述为：法是由国家制定、认可或授权其它社会主体制定的以权利、义务、责任为内容，由专门机构和人员实施并具有强制力，应该具有至上权威的概念、原则、规则、标准的部队和。其表现形式可以是法律条文，法律文本、法律部门和法律体系。本文中法的概念显然不同于以往学术界的表述，在此作几点说明：为什么将责任纳入法的内容要素。以权利和义务为法律关系

8、的内容是法学界的通说，但本文认为还应在法律关系中加入责任这一内容，这是由于1）法律责任是广义上的义务的一种。它是指由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务，亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。因此，由于法律责任往往是由相关主体违反了法定义务或约定义务引起的，而法律又为这种违反义务的行为作出了否定性评价或设置了一定的法律后果，因此，在整个法律规范体系中，法律责任最终表现为一种约定义务，这种约定义务仍是由法律规范所确定的，但特殊性在于它是违反了第一性义务才产生的第二性义务。这种特殊义务也应当是法律关系的内容。2）法律关系本身的特点也决定了必须将责任纳入其体系。法律关系是

9、在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。法律关系具有能促进社会发展、满足人们在法律上的需求的作用。如果仅仅以权利、义务为限，则人们只得到一个行为的参照体系而已，而仍然不了解行为的后果及其可能引发的评价与影响，而缺乏这一点的法律关系，我们很难说它能在多大程度上促进社会发展和满足人们的法律需要。因此，权利、义务、责任构成了法律关系的完整内容，三者的有机组合就构成了我们所说的制度上的法律。不仅仅是法律规范的总和。本文将法归为概念、原则、规则、标准的总和而非法律规范的总和，这是因为法律规范过于笼统。我们当然可以将大多数的法律条文称之为法律规范并将其分别归入禁止或是授权性规范，但

10、我国的法律中还有相当一部分并不能这样比照分类。譬如法律原则，法律标准，它们自身并不能有授权与禁止之分。用四者合一的表述是为了更全面地阐释法。因此，根据庞德的观点，概念首先是指可以容纳各种情况的法律上的确定的范畴；原则是用来进行法律推理的出发点；规则是指以一个确定的、具体的法律后果赋予一个确定、具体的事实状态的法律律令；标准则是一个尺度。这四者合一的组合相对于单一的法律规范说的优越之处还在于“各种原则和概念使我们有可能在只有较少规则的情况下进行工作，并有把握应付没有现成规则可适用的新情况”。因此，本文将在这个意义的法的基础上对法的要素、结构、功能进行解构。2、在法这一复杂的人工系统中，依据要素在

11、建构法的系统时所处的位置，可从以下几个方面来对法的要素进行考察：法的形式要素。从宏观上讲，法的形式要素是指这样一个阶梯性系列：法律条文-法律文本-法律部门-法律体系。这一系列要素也可称为法最纯粹的形式要素。相对而言它也处于最稳定的状态。就制度上的法而言，以一部法律为中心，以下是组成它的法律条文，以上是它所从属的法律部门，再以上是法律体系。而从微观上讲，法的形式要素是指概念、原则、规则与标准。其中法律规则又是假定条件、行为模式、法律后果三者的有机结合。法的内容要素。权利、义务、责任三者才是完全意义上的法的内容要素。因为这三者的结合才能体现法的内涵，并且内容要素相较形式要素而言不太稳定。而在我国的

12、文本中，权利、义务与责任的组合方式主要表现为这三种：1）未设定法律责任。如宪法。它只是规定了由全国人民代表大会常务委员会监督宪法的实施，但并未明确地将违宪责任写入宪法；另一种情况也可归入未设定法律责任的一类。这就是民事诉讼法、刑事诉讼法，这类法律并非完全没有设定法律责任，而是由于其作为各自实体法的程序法，它们的法律责任往往体现在刑法、民法通则中。譬如刑事诉讼法第三十八条对律师行为的规定。2）法律责任的分散设定。如刑法。由于弄法以“罪刑法定”为基本原则之一，因此其法律规范大都以“一一对应”的方式设定法律责任，即罪名在前，法律责任在后。3）法律责任的集中设定。如民法通则、合同法。在这两部法律中，民

13、事责任与违约责任分占一章，这就是对法律责任的集中设定。法的效力要素。法的效力依据一直是个有争议的问题，它不同于凯尔森所称的基本规范，这种假定过于抽象且无充分的理论依据。但它却是法的要素中最为抽象与难以捉摸的一项。它蕴含于形式要素与内容要素之中，常常与法的规范能力联系在一起，因此，为方便论述，本文将在下一部分具体阐述效力要素。三、法的功能在初步分析了法的要素及其组合方式之后，根据系统-功能原理，法的功能也应当是由法的要素与结构决定和影响的。而根据功能的一般定义与法的特征，我们可将法的功能表述为；法在与社会主体相互联系、相互作用的过程中所表现出的行为指向性及其规范能力。简言之，法的功能就是一种行为

14、指向性和规范能力。1、法的行为指向性与规范能力来源于法的要素与结构的整合。行为指向性的来源。基于人性中趋利避害的因素和人的选择能力，若一个社会系统具有行为指向性，则其必须呈现这样的结构：一个行为参照体系与预测能力的存在。1）行为参照体系的存在是法为人们提供的选择余地，即人们可以参照该体系对自己的行为方式做出选择。在法的要素中，法的形式要素首先就是一个宏观的行为参照体系；以法律部门而言，它裨上分门别类地为行为提供了参照；再缩小至一个具体规则，假定条件、行为模式与法律后果更是一个完整的参照体系；而法的内容要素则为人们行使法律权利和履行法律义务的行为提供了参照。因此，由法的内容要素及其内部结构首先可

15、以找出这样一个行为参照体系的存在。2）法的要素与结构也为人的行为作出了预测。这里涉及人性中趋利避害的因素。当法律为人的行为提供了一个参照体系，人们对于自己的行为所引起的后果或许会的模糊的概念，即民间关于合法与违法的模糊认知，而“法律就是法院在事实上将作什么的预测”中的“法律”才可能使这种认知变得变得清晰和确定。这也才是人们可能关心与遵守的法律，即法律应当“建立和保持一种可以大致确定的预期”，这种预测能力主要体现于规则与法的内容要素中。首先，法律后果是法律规范中关于人们遵守或违反法定行为模式而带来的法律上的后果，而内容要素中的法律责任亦是一种违反第一性义务而产生的特殊义务，它们都是法对人们作为或

16、不作为所作出的具体预测，即实施或不实施某一行为，将受到惩罚还是保护。法的这种要素与结构的整合使人们更直观地看到行为的后果，并尽量朝有利于自己的方向靠拢，从而也产生了法的预测能力。当法既能提供一个行为参照体系，又存在预测能力时，法也相应地具有了行为指向性，这一行为指向性具体而言通常表现为法的告示、预测、评价功能；规范能力的来源。这一能力主要是由效力要素决定的，同时它也是法的三种要素交互组合的结果。首先来看法的效力要素，这里主要讨论法的效力依据。在教会法中，“相信上帝是一位公正的法官，基督将降临作一位法官，这种信仰对于东西方教会的法律价值的发展都起到了重要的作用”。这种信仰曾被称为心理上的强制力，

17、即使今天已不存在这种教会法特有的垄断，法律信仰却仍然是法的效力依据中的重要因素。因为根据马克斯。韦伯关于社会行为的理论，在人的社会行为中存在一种价值-理性行为，即“它是根据某种行为价值的信仰决定的”，因此，在法所能规制的范围内，只有当人们有一定的法律信仰，而又能得到国家强制力的保障时，此时的法才具有强有力的规范能力，此时的法律秩序才是最和谐稳定的。在此，本文将法的效力依据以“理”与“力”代之，并以图示理规范能力力“理”是法的一种合理性，它也是人们能够接受并遵守某一部法律或整个法律秩序的关键。它首先要求法的形式上的合理性。这包括法的普遍、公开、明确、协调等要求；一部既不普遍又不公开的法律往往是特

18、权政治的产物，这样的法律是无法为大多数人所接受的；而不够明确又会使法律晦涩而又难以理解和操作；法的协调性主要体现在对立法冲突的协调上。以我国为例，行政法中有关上位法和下位法的权限层次的规定正是对立法冲突的协调；这种形式上的合理性往往先决性地影响到人们在心理上是否会认同一部法律；其次是实质上的合理性，它最终决定了人们是否会产生认同一部法律和法律秩序的信仰。具有实质合理性的法律不应当仅仅是“在伦理、感情、政治因素影响下，而不是根据一般规则作出的”。这里的一般规则主要包括道德、功利和其他实用的规则，此外还必须考虑维护基本人权与民主，才能促成人们产生认同性的法律信仰。“力”是一种国家强制力或称物理性强

19、制力。它是一个由立法权、司法权、行政权组成的体系。立法权为国家强制力的实施提供了依据，而司法权是具体的执行强制力的权力，在我国，行政权也是国家强制力的一个来源。这三者的共同来源应当是我们经常所说的主权。有学者曾将主权阐释为公共服务的理论，而我们这里所说的作为三种权力来源的主权，也应当是符合这一理论的。2、法的功能的特征由以上对法的功能的来源的分析以及功能的一般性特征，我们可以认为：法的功能具有确定性。它随法的制定而产生，“对于一部制定有效的法律，其功能或许不全面，但却是确定的”，而主体的介入也不能直接改变其确定性，因为主体对法的功能的选择是在功能既定的范围内进行的，而不能超越和改变法的功能。法

20、的功能具有中性、应然性与内在性的特征。中性是功能这一属概念的特征；而应然性与内在性体现在法的功能仅仅是一种行为导向性与规范能力，而不表现为法的实效。法的功能可以转化为法的作用，一旦社会主体对法的功能作出选择与适用，使之进入实际生活当中，这种情形下的法的功能，已经转变为法的作用了。反之，以一部制定完备、未被适用的法律为例，它的要素与结构是完备的，但由于制定之后再无主体的介入，它的功能便无法全部或部分外化为实际的作用。之所以用“部分”的限定，是由于我们还必须考虑到整个法律体系对人所能产生的心理上的威慑力。3、法的要素与结构对法的功能的影响法的要素是否齐备。这是对法的要素自身的要求。以法律规则为例，

21、一个欠缺法律后果的规范，它不能够体现法对人们行为的具体评价与态度，也就难以对人的行为产生一种导向性，这样的法的功能显然是残缺的。我国刑法第131条规定“航空人员违反规章制度，致使发生重大飞行事故，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或拘役。”在这条规范中，明显包含了对航空人员违反规章制度的否定性评价，并就追究与制裁作出了规定。法的要素的变动对功能的影响。最常见的法的要素的变动方式是制定新法，修改旧法。以反不正当竞争法为例，它一共规定了十一种不正当行为，但随着经济活动的多样化，这十一种例举已经不能满足实践中的法律需要，因此，学术界提出增加四种不正当竞争行为的例举，如反假冒商标等。由此，我们可以进行

22、一个推测：首先，考察现行反不正当竞争法的功能。在例举的十一种不正当竞争行为发生时，有关经营者的权利和义务以及应负的法律责任仅限于这十一种不正当竞争行为。因此在这部法律中，它的告示、预测、强制功能也只限于这些行为；其次，考察假定修改后的反不正当竞争法。如果依学术界的观点将反假冒商标等四种行为归为不正当行为，则相应的该法就会增加有关这四种行为的权利、义务及实施这四种行为后应负的法律责任，即曾经不属于该法调整的行为被纳入了其调整的范围，此时的反法的功能自然也就发生变化，它所覆盖的范围扩大了，也可称之为功能的外延已经扩大，则功能本身发生了变化。在此，我们是从法的内容要素上来考察的，一旦权利、义务、责任

23、发生变化，法的功能也会随之变化，基于这一影响的直观性，在下面的论述中，仍将从法的内容要素及其结构方面来讨论法的功能。法的要素的组合方式对法的功能的影响。我们在前面已经分析过法的权利、义务、责任三者的组合方式，在我国的法律文本中，这三种不同的组合方式也对法的功能产生不同的影响。1）宪法中基本不设定法律责任的模式所导致的直接后果是使“违宪责任”处于极不稳定的状态，即其性质，认定，制裁都处于不够明确的状态。譬如违宪责任究竟是法律责任还是政治责任这一点就颇有争议。而当制裁不够明确时，就极可能使违宪行为得不到制裁从而削弱法的功能；2）刑法中“一一对应”的模式使法的告示、预测、评价等功能得到良好的发挥。这

24、种模式使人们对法律行为的合法与违法性一目了然，且对法律责任规定非常具体，这样一方面便对指导人们的行为，另一方面法官操作相当方便，规范能力也比较强；因为刑法调整的是国家与国家、公民、法人之间权力与服从的关系，这种双方地位的不平等性，法律关系的多层次性及利益3分配的多样性导致了它无法也不宜整齐划一地将法律责任集中设定；3）法律责任的集中设定较为适合民法通则与合同法的功能的发挥。因为二者同属民事法律，其法律关系建立的基础是合意，实行意思自治，或是较单纯的契约关系，因此无需为每种行为单独设置法律责任。由对以上三种组合方式的分析，我们可以发现，要素的组合方式在不同的法律部门中会出现不同的情况。如果将民法

25、通则中法律责任的设定采取与刑法相同的模式，基于其法律关系的同一基础与性质，势必会造成法律责任的重复设定。这样的方式不仅使法律条文拖沓冗长，更会使希望了解法律的人们反而无法弄清这部法律究竟在保护什么，否定什么。由此可能导致的后果便是功能的弱化。四、结语在以系统-功能原理为基础重新探讨了法的要素、结构、功能之后，我们还应当看到，在法这一人工系统之外，存在着更大的社会系统，也就是我们前面所说的系统的无限性。法的功能随法的制定而产生，又决定于法的要素与结构；当它处于更大的社会系统中时，我们还要关注其是否能与其它社会系统协调运用，从而发挥整个社会系统的最优功能。因此，本文通过从法的内部探求其要素、结构和

26、作用，不权有助于对整个法的系统的认识，也能在实践中起到一定作用，譬如在立法领域，如果充分重视完善法的功能，则不必将公正的希望更多地寄托在日后的司法实践如法官的个人素质，程序的合理性上，而主体只有对法的功能进行合理地选择与适用，才有可能最大限度地让法的功能转达化为法对社会和人的良性影响。，这也是本文探讨法的功能的初衷所在。参考文献：张文显：法理学，高等教育出版社和北京大学出版社，1999年。常远：“法治系统工程：实现依法治国方略的科学途径”，现代法学，1999年。同。沈宗灵：现代西方法理学，北京大学出版社，1992年。苏力：法治及其本土资源，中国政法大学出版社，1996年。哈罗德。J.伯尔曼：法律与革命，中国大百科全书出版社，1996年。马克斯。韦伯：论经济与社会中的法律，中国大百科全书出版社，1998年。同。罗斯科。庞德：普通法的精神，法律出版社，2001年。李军：“法的功能、作用、价值比较研究”，山东医科大学学报社会科学版，1998年第1期。