行政法和行政诉讼法第3次.docx

1、行政法和行政诉讼法 第3次第3次作业一、名词解释题（本大题共32分，共 8 小题，每小题 4 分）1. 行政复议2. 行政处罚3. 行政程序4. 行政诉讼的审判监督程序5. 行政人6. 行政诉讼第三人7. 执行罚8. 行政行为二、简答题（本大题共24分，共 6 小题，每小题 4 分）1. 简述行政主体的特征。2. 简述行政法的特征。3. 简述申请行政复议的形式。4. 举例说明行政复议终局型。5. 简述行政复议与行政诉讼的相同与不同之处。6. 简述行政赔偿中对人身权损害赔偿的情形。三、案例分析题（本大题共44分，共 4 小题，每小题 11 分）1. 某县工商行政管理局决定将原有的办公楼修葺一新，

2、并购置了一些办公家具，便于2008年6月与该县居美家具公司签订了一份关于购买办公家具的合同。合同签订后，居美家具公司按照合同规定送货上门。县工商局认为该批家具质量不够好，便以此为由要求降低价格。居美家具公司不肯降价，认为家具完全符合合同的约定，县工商局应履行合同，收货付款。双方争执不下。县工商局即以居美家具公司从事非法经营活动为由，吊销了居美家居公司的营业执照，并处罚款7000元。居美家具公司不服，向县人民法院提起行政诉讼：一是要求县工商局履行合同，并偿付违约金；二是请求撤销县工商局对其作出的吊销营业执照和罚款的行政处罚决定。县法院经审查驳回了居美家居公司的第一项要求，受理了第二项要求。 问：

3、工商局购买办公家具的行为是行政行为吗？2. 2002年12月间，B市光明药店承包人赵林在该市小河镇集市个体摊档中，购得印有“胃舒”牌商标标识的养胃丸一批，运往B市后，由光明药店批销给本市六家商场及医药公司。上述单位购入“胃舒”牌养胃丸后，随即进行了调运、批发与零售，致使本市18家药店经销了这批养胃丸。在销售过程中，B市医药生产供应总公司获悉消费者反映该养胃丸药味不浓，于同年6月派出质检员进行检查，证实该“胃舒”牌养胃丸质量确实欠佳，系假冒产品便通知所属部门停止销售，并抓紧退货。该养胃丸注册商标专用人某中药制药一厂于2002年8月6日，分别向B市工商局与市卫生局投诉，请求对市医药单位销售冒牌养胃

4、丸案依法查处。市工商局于2002年9月10日根据药品管理法对此案作出如下处理决定：(1)对现已封存于光明药店的1000盒冒牌养胃丸予以全部销毁；(2)对消费者的退货全部销毁；(3)对光明药店及其他18家药店的非法利润予以没收，并分别处以4000元罚款。现问：(1)这起处罚案件哪些机关有管辖权?(2)市工商局作出的处罚决定是否合法?为什么?(3)如果市卫生局亦根据药品管理法对此案进行处罚，是否违背了“一事不再罚”之原则?为什么?(4)市工商局作出处罚决定之前，应当对相对人履行哪些告知义务?(5)经查，市工商局是以简易程序作出上述处罚决定的；在作出处罚决定时，本拟处以罚款2500元，因光明药店不断

5、提出申辩，后决定罚款4000元。从程序上看，市工商局的以上做法是否合法?为什么?3. 江山市某商场与上海市某空调厂签订一份购买空调合同，双方于2002年7月5日发生争议。商场以意思表示不真实为由，请求江山市商场所在地区工商局确认该合同无效。区工商局经审查，于2002年8月1日作出决定，确认该合同为无效合同。空调厂不服，向江山市工商局申请复议，江山市工商局经复议，于2002年9月3日作出决定，驳回空调厂的申请，维持原确认。空调厂不服，于2002年9月25日向人民法院提起行政诉讼。法院受理后，被告提出如下答辩：根据国家工商行政管理局关于确认和处理无效经济合同的暂行规定的规定，上一级工商局对经济合同

6、无效的确认为终局确认，因此该市工商局的确认属于行政诉讼法第12条规定的终局行政行为，法院不应受理，并表示如法院继续审理，它将拒绝出庭应诉。后经法院两次合法传唤，被告均未出庭。现问：(1)被告的抗辩理由是否成立?为什么?(2)本案的被告是谁?空调厂应向何地何级法院起诉?(3)被告不出庭，本案程序上应如何处理?(4)本案审理时，以什么样的法律文件为依据?(5)如市工商局逾期未作出决定，空调厂在何时起诉法院才会受理?4. 锦州市慧神乳品厂生产的奶糖的小白兔商标经国家工商局核准注册，注册图案为小白兔，注册证为第228714号，慧神乳品厂由于严格质量管理，小白兔奶糖的商品信誉越来越高，1998年获优质产

7、品牌。天龙食品厂未经许可，先后几次印刷与慧神乳品厂的小白兔商标标识相似的商标标识，并使用自己印刷的商标销售与慧神乳品厂同类的奶糖 43512斤。慧神乳品厂发现后，认为天龙食品厂的行为属于侵权行为，损害了小白兔奶糖的商标信誉并导致本厂商品销售量下降，于是慧神乳品厂向本市新桥区工商局提出申诉，要求停止侵权行为，赔偿损失13万元，新桥区工商行政管理局经过审理，于1999年8月19日作出处理决定：(1)责令天龙食品厂停止侵权行为，销毁剩余商标标识；(2)对天龙食品厂罚款5万元；(3)责令天龙食品厂向慧神乳品厂赔偿经济损失10万元。天龙食品厂当日收到处理决定后认为：(1)新桥区工商局的处罚决定显失公正，

8、请求法院撤销该处罚决定；(2)由于未给慧神乳品厂造成损失，行政裁决违法，请求法院重新确认赔偿数额。现问：(一)如果天龙食品厂于1999年9月12日向新桥区人民法院提起行政诉讼，那么：(1)人民法院是否应受理本案?(2)如果受理，法院是否可以对两个诉讼请求一并审理?为什么?(3)如果市法院于2000年5月5日作出终审判决维持了新桥区工商局的处理决定，天龙食品厂可在什么期限内申请再审?(二)如果天龙食品厂未在法定期限内起诉，又拒绝履行工商局的处理决定，那么：(1)区工商局是否可以申请人民法院强制执行?如果可以，新桥区工商局应在什么期限内申请强制执行?(2)如果新桥区工商局在法定期限内未申请强制执行

9、，慧神乳品厂是否可以向人民法院申请强制执行?如果可以，慧神乳品厂应在什么期限内申请强制执行?(3)如果区工商局申请人民法院强制执行其作出的该处理决定，其应向哪个法院提出申请?答案：一、名词解释题（32分，共 8 题，每小题 4 分）1. 参考答案：行政复议是指公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，按照法定的程序和条件向作出该具体行政行为的上一级行政机关或法律、法规规定的其他机关提出申请，由受理申请的行政机关对该具体行政行为进行复查并作出复议决定的一种活动。解题方案：评分标准：2. 参考答案：行政处罚是指行政机关或法律、法规授权的组织依照法定权限和程序，对违反行政法律规范

10、但尚未构成犯罪的行政相对人给予行政制裁的具体行政行为。解题方案：评分标准：3. 参考答案：行政程序是行政主体行使行政权力，作出行政行为所应当遵循的方式、步骤、时限和顺序的总和。行政程序具有多样性、统一性、分散性、法定性等特征。解题方案：评分标准：4. 参考答案：审判监督程序又称再审程序，指人民法院对已经发生法律效力的判决、裁定，依照法律规定对案件进行再审的程序。解题方案：评分标准：5. 参考答案：行政人是指以国家行政主体的名义，代表行政主体行使行政权，实施国家行政管理的个人。解题方案：评分标准：6. 参考答案：行政诉讼第三人是指同被诉具体行政行为有利害关系，为了维护自己的合法权益，在行政诉讼过

11、程中申请参加诉讼或由人民法院通知参加诉讼的公民、法人或其他组织。解题方案：评分标准：7. 参考答案：亦称强制金，是行政强制执行机关对拒不履行不作为义务或不可为他人代履行的作为义务的义务主体，科以新的金钱给付义务，以迫使其履行的强制执行。解题方案：评分标准：8. 参考答案：行政行为指行政主体执行公务依法行使行政权所产生法律效果的行为：1、从主体上看，行政主体是行政行为的发出者，这是行政行为的主体要素。 2、从职能依据上看，行政行为是行政主体行使行政权、执行公务的行为，这是行政行为的权力要素。 3、从行为内容和作用来看，行政行为是具有法律意义并产生法律效果的行为，这是行政行为的法律要素。解题方案：

12、评分标准：二、简答题（24分，共 6 题，每小题 4 分）1. 参考答案：1、行政主体是一种组织，而不是个人。 2、行政主体是依法享有国家行政职权的组织。 3、能以自己的名义实施行政管理活动。 4、能够独立承担相应的法律责任。 上述四个要素是构成行政主体的基本要件，缺一不可。解题方案：行政主体的特征主要有四个方面。评分标准：2. 参考答案：形式上的特征：（1）没有综合性的统一法典。（2）体系的群体性。（3）渊源的多元性。（4）效力的多级性。（5）易于变动性。（6）成文性。实质上的特征：（1）行政法是创设和规定行政主体的法。（2）行政法是授予行政权力和对行政权力进行分工的法。（3）行政法是规范行

13、政权力行使的法。（4）行政法是监督行政权力行使的法。（5）行政法是对行政权力行使进行法律救济的法。解题方案：包括形式上和实质上的特征，注意区分。评分标准：3. 参考答案：行政复议法规定，申请人申请行政复议，既可以书面形式申请，也可以口头形式申请。复议申请人提出书面申请的，应当向复议机关递交复议申请书。复议申请书应当载明以下内容：（1）申请人的姓名、性别、年龄、职业和住所，法人或者其他组织的名称、住所、法定代表人或者主要负责人的姓名、职务；（2）被申请人的名称和地址；（3）申请复议的要求和理由；（4）提出复议申请的日期。申请人如果因为文化水平低或其他原因，无法递交书面申请，可以口头方式提出申请。

14、对于口头申请，应注意把握以下几点：第一，申请人口头向复议机关提出申请的，应当说明自己和被申请人的基本情况，阐明复议请求、主要事实和理由。第二，申请人应当亲自或委托代理人到行政复议机关所在地提出复议申请，而不能采取诸如电话和“带口信”等不在现场或有失严肃的方式提出口头申请。第三，复议机关对申请人提出的口头申请，应当场制作笔录，并向申请人宣读记录的内容，在申请人签字或者盖章确认后，作为有效的行政复议申请材料。解题方案：书面形式和口头形式。评分标准：4. 参考答案：省级政府确权的复议决定。行政复议法第30条第2款规定：根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，

15、省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。解题方案：主要从行政复议与行政诉讼的衔接关系中进行分析掌握。评分标准：5. 参考答案：一、相同之处1、两者都由争议双方之外的第三方对争议进行审理并作出裁决；2、两者都具有被动性；3、两者的审理对象都是行政争议；4、适用的程序具有相似性；5、两者的基本目的相同。二、不同之处1、性质不同（行政行为、司法行为）；2、审查的机关不同（行政机关、人民法院）；3、 审查的范围不同（行政复议可审查具体行政行为和抽象行政行为；可审查合法性也可审查合理性；既可以撤销违法的行政行为，也

16、可以变更不当的行政行为等。人民法院审查具体的行政行为，公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。原则上仅能审查行政具体行政行为的合法性；而不能审查其合理性，人民法院的变更权仅仅限于显失公正的行政处罚）； 4、审理方式不同（书面审查为原则、公开开庭审理为原则）；5、审级制度和法律效力不同；（一级复议、二审终审制）。解题方案：行政复议与行政诉讼的关系是比较重要的一组关系，具体见答案。评分标准：6. 参考答案：1、违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政

17、强制措施；2、非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由；3、以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡；4、违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡；5、造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。解题方案：对公民人身权侵害的情况主要有侵害人身自由权、侵害生命健康权、侵害人格权利三种，主要包括5种类型。评分标准：三、案例分析题（44分，共 4 题，每小题 11 分）1. 参考答案：行政法中的行政行为是指行政主体在实施行政管理职权过程中所作出的、能够产生法律效果的行为。本案中，县工商局签订购买办公家具合同的行为虽然是行政主体的行为，但不具备行政行为的第二个要职

18、权要素，即不是工商局行使工商行政管理职权的行为，因此不是行政行为，而是民事行为。工商局作为与居美家具公司平等的民事主体，与居美家居公司因签订合同而产生的民事上的债权债务关系，应由民事法律规范来调整。对工商局不履行合同的行为，居美家具公司应向法院的民事审判庭提起民事诉讼。工商局作出的第二个行为，则属于行政行为。由于居美家具公司不接受工商局提出的降低家具价格的条件，工商局便利用职权，以其从事非法经营活动为由，吊销营业执照并处以罚款，使居美家具公司的权利受到损害。对于工商局滥用职权所作出的行政行为，相对方有权通过法律救济途径来维护其受损的合法权益，人民法院应当作为行政案件受理。解题方案：本案涉及到行

19、政法中非常重要的概念即行政行为。行政行为的理论是行政法律制度得以建立的基础。行政主体的行政管理活动是以作出行政行为的方式进行的。行政行为和行政管理的相对方，即公民、法人或其他组织的权利息息相关，合法适当的行政行为既能使行政机关有效地行使行政职权，维护国家和社会的公共权益，也能保护公民、法人或其他组织的合法权益。而违法不当的行政行为必将损害相对方的合法权益，破坏行政机关的威信，难以有效地维护国家利益和社会秩序。评分标准：2. 参考答案：(1)市卫生局有管辖权。(2)不合法。因为市工商局超越了决定职权，该处罚决定属于越权行为。(3)违背了一事不再罚原则。因为针对同一违法行为，不同行政机关不得依据同

20、一法律根据予以重复处罚。(4)应当告知相对人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。(5)有两处不合法：不应适用简易程序；不得因当事人申辩而加重处罚。解题方案：(1)、(2)确定该案的行政处罚管辖权，应从两方面考虑，即行政处罚的地域管辖和事项管辖。行政处罚法第20条规定：行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。根据这一规定，销售冒牌养胃丸的违法行为发生在B市，因此，就地域管辖而言，该市工商局和卫生局都有管辖权。但是，就事项管辖而言，工商局和卫生局对该案的管辖又受到事项管辖权的限制。药品管理法第54条规定：本法规定的行政处罚，由县级以上

21、卫生行政部门决定。违反本法第15条规定，第八章有关广告管理的规定的行政处罚，由工商行政管理部门决定。药品管理法第15条是关于城乡集市贸易市场不得出售中药材以外药品的规定。由此可知，工商局仅对在城乡集市贸易市场出售中药材以外的药品的违法行为以及对于违反药品广告管理的违法行为有处罚的管辖权，对于违反药品管理法的其他违法行为没有行政处罚的管辖权。据此可知，B市工商局对光明药店以及其他18家药店所实施的行政处罚，已经超越了药品管理法授予的行政处罚事项管辖权的范围，即其处罚不是在上述两项决定的事项管辖范围内实施的，它侵犯了市卫生局关于该案的事项管辖权限，因而是不合法的。(3)理论上讲，一事不再罚是指对违

22、法行为人同一个违法行为，不得以同一事实同一理由给予两次以上的行政处罚。同一事实是指行为人同一个违法行为事实；同一个理由是指同一个法律根据。一事不再罚有两个基本含义：第一，同一个违法行为已经受到处罚，不应根据同一个法律根据再给予处罚。第二，当几个行政机关对同一违法行为都有处罚权时，不得依据同一法律根据几个机关都处以相同的处罚。如几个机关对同一个违法行为，根据不同的法律给予不同种类的处罚则不违反一事不再罚原则。本案中光明药店以及其他18家药店就销售冒牌养胃丸的违法行为，市工商局已经根据药品管理法给予了处罚，则市卫生局不得再依药品管理法再予处罚，否则将构成违反一事不再罚原则的违法行为。市卫生局也不得

23、以市工商局处罚违法为理由再行处罚。至于市工商局违法处罚如何处理，则可由工商局和卫生局协商解决或由有权机关将工商局违法处罚撤销之后，由卫生局重新作出处罚决定。(4)行政处罚法第31条规定：行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。(5)行政处罚法第33条规定：违法事实确凿并有法定依据，对公民处以50元以下、对法人或者其他组织处以1000元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。当事人应当依照本法第46条、第47条、第48条的规定履行行政处罚决定。根据这一规定，本案中市工商局作出的行政处罚决定不应适用行政处罚的简易

24、程序。第32条规定：当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。本案中，市工商局因光明药店的申辩而增加罚款数额，是错误的。评分标准：3. 参考答案：(1)被告的抗辩理由不成立。因为其援用的行政规章不属于行政诉讼法规定的“法律”的范畴，其关于“最终裁决”的规定在此不发生法律效力。(2)本案的被告是江山市商场所在地的区工商局。由该工商局所在地基层人民法院管辖。(3)本案应继续审理并可缺席判决。(4)应以法律、行政法规、地方性法规为依据，参照行政规

25、章。(5)如果江山市工商局逾期未作出决定，空调厂在复议期满之日起15日内向人民法院提起诉讼的，法院才予受理。解题方案：(1)最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释(以下简称行诉解释)第5条规定：行政诉讼法第十二条第(四)项规定法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为中的法律，是指全国人民代表大会及其常务委员会制定、通过的规范性文件。法规或规章规定行政机关对某些事项可以作出最终裁决，而公民、法人或者其他组织不服行政机关根据这些法规或规章作出的最终裁决，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。国家工商局关于确认和处理无效经济合同的暂行规定只是规章，不是行政诉讼法第12条第(

26、四)项所指法律，所以其中关于上一级工商局对无效经济合同的确认为终局确认的规定无效。(2)根据行政诉讼法第25条第2款的规定，对于经复议的行政案件，如果复议机关维持原具体行政行为的，应以作出原具体行政行为的行政机关为被告，由该行政机关所在地人民法院管辖。如果复议机关改变原具体行政行为，应以复议机关为被告，可由作出原具体行政行为所在地或复议机关所在地人民法院管辖。由于基层人民法院管辖第一审普通行政案件，所以本案应由区工商局所在地的区人民法院管辖。(3)由于被告的抗辩理由不成立，本案属于行政诉讼受案范围，所以法院应依法继续审理。根据行政诉讼法第48条规定，经人民法院两次合法传唤，被告无正当理由拒不到

27、庭的，可以缺席判决。(4)根据行政诉讼法第52条规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于该行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。所以，人民法院审理本案时，首先应以法律为依据，其次以国务院发布的行政法规为依据。如果该地区存在有关的地方性法规或自治条例、单行条例，也应以此为依据。但如果上述法律文件相互冲突，应优先适用效力层级高的法律文件。根据行政诉讼法，人民法院审理行政案件，参照国务院部委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在

28、地的市和国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。所以，对国家工商行政管理局的暂行规定只能参照，不能适用。(5)根据行政诉讼法第38条规定，复议机关对申请人的复议申请逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起15日内向人民法院提起诉讼。法律(包括法规)另有规定的除外。行政诉讼的起诉期限为3个月(直接提起诉讼的情况)或者15日(申请复议的情况下)，远远低于民事诉讼中的2年或1年，其理由在于：行政诉讼涉及国家行政管理，行政管理的效率关系到国家利益、社会利益和公民个人的长远利益，而行政诉讼的时限长短又与行政管理的效率直接相关。评分标准：4. 参考答案：(1)应予以受理

29、。(2)可一并审理。因为行政诉讼被告作出的民事争议裁决违法的，民事争议当事人要求法院一并解决民事争议的，人民法院可一并审理行政争议与民事争议。(3)应在2002年5月5日(含当日)以前申请再审。(二)(1)可以申请强制执行。应在被执行人的法定起诉期限届满之日起180天内提出。(2)慧神乳品厂可以申请强制执行。应当在行政机关申请执行的期限届满后90天内申请。 (3)应向区工商局所在地基层人民法院申请。解题方案：规定，向人民法院提起行政诉讼。但新桥区工商局作出民事赔偿的决定，系民事裁决行为，依行诉解释第1条之规定，本不属于行政诉讼的范围。但行诉解释第61条又规定：被告对平等主体之间民事争议所作的裁

30、决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。据此，本案中人民法院可以合并审理原告的两个诉讼请求。(3)行诉解释第73条第1款规定：当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后两年内提出。本案中二审法院于2000年5月5日作出终审判决，该判决于当日生效，故2000年5月5日的两年后即为2002年5月5日(含当日)。(二)(1)行诉解释第88条规定：行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起180日内提出。逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理。(2)行诉解释第90条规定：行政机关根据法律的授权对平等主体之间民事争

31、议作出裁决后，当事人在法定期限内不起诉又不履行，作出裁决的行政机关在申请执行的期限内未申请人民法院强制执行的，生效具体行政行为确定的权利人或者其继承人、权利承受人在90日内可以申请人民法院强制执行。享有权利的公民、法人或者其他组织申请人民法院强制执行具体行政行为，参照行政机关申请人民法院强制执行具体行政行为的规定。(3)行诉解释第89条：行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为的，由申请人所在地的基层人民法院受理；执行对象为不动产的，由不动产所在地的基层人民法院受理。基层人民法院认为执行确有困难的，可以报请上级人民法院执行；上级人民法院可以决定由其执行，也可以决定由下级人民法院执行。本案并不涉及不动产，因此，区工商局应向其(申请人)所在地人民法院提出申请。评分标准：