我国现行临时用地管理中存在的问题及立法建议.docx

1、我国现行临时用地管理中存在的问题及立法建议我国现行临时用地管理中存在的问题及立法建议刘彦关键词: 土地法学/立法/临时用地/管理内容提要: 研究目的：针对我国现行临时用地管理种存在的问题进行分析，提出相应见解和立法建议。研究方法：采用实证和理论分析的方法。研究结果：进一步明确临时用地概念、特征和范围，以及临时用地所设权利，对如何从物权法角度规范和加强临时用地管理，合理确定临时用地补偿标准，规范临时用地合同的签订等方面提出了相应见解和立法建议。1 我国现行有关临时用地规定的法律特征我国现行土地法律法规中，仅在新土地管理法(以下简称新法)和土地管理法实施条例(以下简称中实施条例)提到了临时用地。新

2、法第五十七条中规定：“建设项目施工和地质勘查需要临时使用国有土地或者农民集体所有的土地的，由县级以上人民政府国土资源管理部门批准。其中，在城市规划区内的临时用地，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。土地使用者应当根据土地权属，与有关国土资源管理部门或者农村集体经济组织、村民委员会签订临时使用土地合同，并按照合同的约定支付临时使用土地使用费。临时使用土地的使用者应当按照临时使用土地合同约定的用途使用土地，并不得修建永久性建筑物。临时使用土地期限一般不超过二年。”实施条例第二十七条、二十八条规定：抢险救灾等急需使用土地的，可以先行使用土地。其中，属于临时用地的，灾后应当恢复原状并交还原

3、土地使用者使用，不再办理用地审批手续;属于永久性建设用地的，建设单位应当在灾情结束后6个月内申请补办建设用地审批手续。建设项目施工和地质勘查需要临时占用耕地的，土地使用者应当自临时用地期满之日起1年内恢复种植条件。上述对临时用地的规定可归纳为3种情况：因建设项目施工需要;因地质勘查需要;因抢险救灾等急需临时使用国有土地或者农民集体所有的土地。分析上述规定可知，“临时用地”(包括另外3种临时用地情况：架设地上线路;铺设地下管线;建设其他地下工程)，是指任何单位或个人，短时期内占用、使用他人拥有所有权或使用权的土地，除抢险救灾急需外，用地者一般应给予一定合理补偿，到期恢复土地原状、返还土地的一种用

4、地行为。具有如下特征：目的特定：即一般是为满足建设项目施工、地质勘查的需要或抢险救灾等急需。短期占用或使用：临时占用或使用土地期限一般不超过两年。合同约定，有偿使用：临时用地者与被用地者必须签订临时使用土地合同，并按照合同的约定支付临时使用土地使用费。需经行政许可：临时用地行为实施前，需经过国家国土资源管理部门和规划管理部门的审核批准。需履行特定程序和义务：临时用地者必须履行一定程序和义务，如需经过国家有关部门审批，必须签订临时使用土地合同，按照约定的用途使用土地，不得修建永久性建筑物，到期恢复土地原状，恢复种植条件，归还土地等。以上5个特征是一般性临时用地的判别标准，但当国家或代表国家法人或

5、公民出于抢险救灾需要，临时占用使用他人土地时，则无需支付补偿金。2 我国目前临时用地管理存在的主要问题现行土地法律法规体系中，仅对临时用地做了原则性规定，但对于临时用地目的、范围、临时用地权利设置和权利内容、临时用地的补偿标准和审批管理，以及如何签订临时用地合同等方面均无明确规定，导致临时用地管理混乱。比较突出的问题有：2.1随意扩大临时用地范围因现行法律对临时用地仅规定了3种情况，一些地方性行政法规或规范性文件存在随意扩大临时用地范围的现象，将采矿、以售卖为目的的挖沙、采石、取土等用地，猪栏、牛棚、肥料房及养鱼(含养鳗、养鳖)池、塘等养殖用地，临时商亭、摊位、广告牌等用地，也纳入临时用地范围

6、。如2001年5月1日起施行的湖南省临时用地管理办法第三条，将采石、挖砂、取土用地，从事经营性活动需要搭建临时性设施或者存储货物用地纳入了临时用地的范围。2002年5月1日实施的福建省临时用地管理办法(试行)也将临时性的采矿用地、未固化的畜牧和养殖设施用地纳入了临时用地范围。2.2审批管理不规范一是审批范围过大。规定所有临时用地，无论占用的土地是建设用地、农用地还是未利用地，均须国土资源管理部门审批。二是审批程序不一致。从一些地方已经颁布的有关地方性行政法规或规范性文件看，主要有3种不同的规定：所有临时用地一律由所在地的县级人民政府国土资源管理部门批准;按地类或面积分别由省、市(地)、县三级国

7、土资源管理部门分级审批。如2000年7月5日施行的浙江省实施办法第三十三条规定：临时使用土地二公顷以下，由县级人民政府土地行政主管部门批准;临时使用土地二公顷以上，由设区的市人民政府土地行政主管部门批准;其中临时使用土地五公顷以上的，应当报省人民政府土地行政主管部门备案。福建省临时用地管理办法(试行)第九条规定：核准临时用地申请和颁发临时用地许可证的权限为：使用非耕地的，由所在地县级土地行政主管部门核准并颁发临时用地许可证;使用基本农田保护区以外的耕地2000平方米以下的，报经设区的市人民政府土地行政主管部门核准后，由所在地县级土地行政主管部门颁发临时用地许可证;使用基本农田或使用基本农田保护

8、区以外的耕地2000平方米以上的，报经省国土资源厅核准后，由所在地县级土地行政主管部门颁发临时用地许可证。 仅对占用耕地的实行分级限额审批，临时占用使用建设用地的由市县国土资源管理部门审批。如2002年9月1日起施行的吉林省土地管理条例(修订)第三十一条规定：建设项目施工和地质勘察，需要临时使用土地的，耕地由省人民政府土地行政主管部门批准;非耕地由所在地市(州)、县(市)人民政府土地行政主管部门批准。2000年4月29日施行的江西省实施办法第三十五条也规定：建设项目施工和地质勘查需要的临时用地，属于非耕地的，由市、县土地主管部门批准;属于耕地的，0.4公顷以下的，由地区行政公署或者设区的市土地

9、主管部门批准，0.4公顷以上的，由省土地主管部门批准。2.3补偿原则和标准不一因新法和实施条例未对临时用地补偿标准给出明确的规定，已经颁布施行的地方性行政法规或规范性文件中，绝大部分规定对临时占用农用地的按平均年产值逐年给予补偿，但标准不一，且对不同目的的临时用地，以及对被占土地为建设用地、未利用土地的应如何补偿等问题缺乏明确规定。3 对我国临时用地管理的立法建议针对临时用地管理工作上出现的上述问题，笔者认为，国土资源部应从国家层面上出台相应的管理办法，对临时用地管理予以规范。以下仅从如何设置临时用地的权利、界定临时用地范围、规范临时用地的审批程序、合理确定临时用地的补偿标准以及临时用地合同签

10、订等方面，提出下一步的立法工作建议。3.1 合理设置临时用地的权利目前临时用地管理中存在的很多问题，其根源在于未理顺临时用地作为一种用地行为，应设立何种类型的土地权利。笔者认为，对一般性临时用地应设立“私权”-地役权(约定地役权或法定地役权)，对特殊性临时用地(如抢险救灾)应设立“公权”-土地征用权。3.1.1 一般性临时用地权利设置的法理分析当公民和法人出于建设项目施工、地质勘查等需要，临时占用使用他人土地时，其目的是取得“为了满足自己土地的某种便利的需要而使用他人土地的权利。” 1 “是在他人的土地上设立负担”。 2这种便利包括通行、通过、取水或排土、土地占用、空间利用、通风、采光、眺望，

11、以及其他需要被临时用地者容忍的负担，或更广义角度的一种不利益。临时用地者自有的土地享有因该行为而带来的便利，它与被用地者所有的土地之间形成了需役地-供役地关系。两宗土地可以不相连。而临时用地者与被用地者之间则形成需役地人-供役地人关系。临时用地者享有的是一种短期地役权，它依附与临时用地者自有土地的所有权或使用权，具有从属性和不可分性，不可能与土地所有权或使用权分离而单独转让，成为其他权利的标的。因为地役权对临时用地者是便利，对被临时用地者是负担，所以临时用地者必须取得被用地者同意，就用地范围、期间、有偿或无偿等达成一致，签订临时使用土地合同后方能用地。按物权法基本原理，临时用地者取得的土地权利

12、为地役权，属于不动产物权，需经登记才能成立，享有物权保护。如果临时用地双方是地位平等的一般民事主体，他们之间设定的就是约定地役权，是双方合意的结果。当被用地者不愿意提供土地时，可以拒绝达成合意，除非法律规定其有相应义务，否则包括临时用地者在内的任何人均不得强加给他以负担。当国家重点工程建设施工或城市公共基础设施和市政设施建设过程中，需要临时占用使用他人土地时，建设单位就取得公共地役权。在这种情况下，临时用地者是基于公共利益或为了公共利益的需要而临时用地，而被用地者是一般民事主体，按照法理，被用地者负有提供便利或忍受某种不利益的义务，且是法定义务，被用地者即使不愿意提供土地也不能拒绝，虽然有造成

13、牺牲个人利益去满足公共利益需要的可能性，但仍应是无偿的。当然如果因公共地役权的行使而使被用地者或其拥有的土地遭受损失，或者超出了一般可容忍程度而对被用地者自身造成伤害时，他仍有权向临时用地者(国家或代表国家的法人或公民)请求损害赔偿。3.1.2 特殊性临时用地权利设置的法理分析国家或代表国家的法人或公民因抢险救灾需要，临时占用、使用他人土地的，不宜通过设立地役权来规范临时用地双方的权利义务关系，而应该设立土地征用权予以规范，理由如下：仅存在供役地，而没有需役地，或者说无法从面积、位置、四至等具体指认出需役地。例如洪涝灾害期间，防洪部门占用某农村集体经济组织农田设立临时性的防洪堤坝，给该集体经济

14、组织所有的土地带来的是负担，但是因此行为而享有利益或便利的土地，却是所有本次洪涝期间可以避免受到洪水侵害的土地，无法具体地指认出哪一宗地是需役地。无法准确界定需役地人。需役地人是需役地的所有权人或使用权人，由他对供役地人提出设立地役权的要求。在抢险救灾期间，国家或代表国家的法人或公民临时占用使用他人土地，并不是为自己的土地谋求便利或利益，因此不是需役地人。一般情况下，地役权的设立需要供役地人和需役地人双方协商一致并达成协议后经登记成立。在抢险救灾期间，国家或代表国家的法人或公民根据抢险救灾需要，可以不经与土地所有权人或使用权人协商，且无需征得其同意就可以直接占用使用其土地。根据第十届全国人民代

15、表大会第二次会议通过的中华人民共和国宪法修正案第十条第三款：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。以及关于的说明：征收和征用都是为了公共利益需要，经过法定程序，都要依法给予补偿。征收和征用的区别在于：征收主要是所有权的改变，征用只是使用权的改变。笔者认为依据宪法规定制定的土地管理法虽没有区分征收征用。但从实际内容看，其有关农村集体所有的土地转为国有土地的规定，实质上是征收;有关临时用地的规定，实质上是征用。从法理上看，抢险救灾时，国家或代表国家的法人或公民出于抢险救灾需要，临时占用使用他人土地的行为，是一种国家征用行为，实质是强制占用使用他人土地，可以不经与

16、土地所有权人或使用权人协商，且无需征得其同意。国家或代表国家的法人或公民在临时用地期间给予被征收单位和个人以一定补偿，仅在造成土地毁损或因修建了永久性长期性建筑物构筑物而无法恢复土地原貌时按价补偿。3.2 严格界定临时用地的范围笔者认为，凡符合临时用地特征的用地行为，均应纳入临时用地范围予以规范。原土地管理法规定的架设地上线路、铺设地下管线、建设其他地下工程等3种情况符合临时用地特征，应继续保留，统一纳入临时用地范围。因此，临时用地范围扩大为5个方面：工程项目施工中，确需在批准的项目用地范围外临时设置材料堆场、运输通道或其他临时设施，或者设置取土场或弃土、弃渣堆场的;地质勘查或建设项目选址勘探

17、需临时使用土地的;架设地上交通或电气线路、铺设地下管线、建设其他地下设施等需临时使用土地的;因抢险救灾需要，临时占用、使用他人土地的;其他符合临时用地特征的用地行为。但采矿、以售卖为目的的挖沙、采石、取土等用地，猪栏、牛棚、肥料房及养鱼(含养鳗、养鳖)池、塘等养殖用地，临时商亭、摊位、广告牌等用地，则不应纳入临时用地范围管理。理由如下：采矿、以售卖为目的挖沙、采石、取土等用地行为，用地者的目的是取得自然资源，用于经营牟利，可以从中取得直接可测算或可衡量的经济效益，它设立的应该是采矿权一类的资源性土地使用权，而且这类用地行为因很难在用地行为结束后恢复土地原状。短时期内占用他人土地设立商亭、摊位、

18、广告牌等用地行为，实质是占用使用他人土地并直接获取收益，设立的是短期的承租土地使用权。一方当事人短时期租赁他人土地或连同地上建筑物一并承租用于生产经营活动的，应属于土地租赁或房屋租赁的行为，不属于临时用地。在土地上修建猪栏、牛棚、肥料房及养鱼(含养鳗、养鳖)池、塘等从事养殖的，因为主要是农村集体经济组织或农村居民，在自有而不是他人土地上开发建设，而且这类用地，极易破坏土地耕作层，形成固化硬化的地面，造成耕地向建设用地不可逆的转化。这时应当办理农用地转用手续，按农村集体建设用地相关政策和规定予以规范和管理。3.3 有效行使临时用地的审批权临时用地是否都需要经国土资源管理部门批准，值得商榷。绝大多

19、数情况下，临时用地者和被临时用地者均是地位平等的一般民事主体，他们之间设定地役权，是双方合意的结果。当被临时用地人不愿意提供土地时，可以拒绝达成合意。只要不违背新法确定的用途管制原则，完全可以由临时用地双方，按照平等协商、等价有偿原则，订立合同解决。双方发生纠纷时，可根据合同法、民法通则或将出台的物权法相关条款，由法院裁决。但是可以规定双方订立合同后，经国土资源管理部门登记的地役权，方可享有物权保护。现有部分地方规定凡临时用地涉及的土地为建设用地的(包括国有建设用地和集体建设用地)，必须经国土资源管理部门审批有违“民法自治”原则。当临时用地涉及的土地为农用地、未利用地时，为防止临时用地者擅自改

20、变土地用途，在临时用地上建设永久性或长期性的建筑物、构筑物，或者临时用地期满无法恢复土地原状造成农用地毁损，则必须经国土资源管理部门事前批准，国土资源管理部门依法行使国家赋予的土地用途管制权。只有经依法批准后，用地双方方可签订临时土地使用合同。临时用地的审批权应由市、县级国土资源管理部门行使为宜，而且宜规定仅限于临时占用、使用农用地和未利用地的情况需要经过批准。主要理由：一是临时用地时间短，而且合同必设条款中有期满必须恢复用地原状归还土地作为保证，对占用农用地的还可规定预先缴纳部分耕地开垦费等强化对农用地的保护。二是对临时用地的监管、土地登记等工作主要在县(市)国土资源管理部门。三是设立多级审

21、批，落实和监管的效率较低，增加各级国土资源部门的工作量，降低行政效率。3.4 科学规范临时用地的补偿标准临时用地双方为一般民事主体且临时占用、使用建设用地的，应当由双方平等协商，由临时用地者给予被临时用地者适当补偿，对此不宜规定上下限。但对基于公共利益或为公共利益需要而临时用地的，应当对被临时用地者要求补偿的权利予以一定限制，防止漫天要价，损害公共利益。补偿费用应规定在一个合理的范围之内，原则上等于或略高于临时用地期满恢复土地原状需耗费各项费用之和，以及用地期间因临时用地行为给被用地者生产和生活带来的直接损失。如果双方合同中约定临时用地期满，由临时用地者负责恢复土地原状的，则只需对直接损失给予

22、补偿。对于非直接损失，可以不予补偿或给予少量合理补偿。基于公共利益或为公共利益需要临时占用、使用农用地的，为在保障建设的同时切实维护农民利益，避免农用地质量下降，笔者认为应当规定补偿费用的最低和最高标准。最低标准除包括临时用地期满恢复土地原状需耗费各项费用外，还应包括按该土地前23年平均年产值逐年给予补偿的金额，而最高标准则可以规定为临时用地期满恢复土地原状需耗费各项费用，以及该土地平均年产值35倍的金额之和。临时占用、使用未利用地的，原则上不存在补偿费用问题。但是对集体所有未利用地，为保障农民的权益，笔者认为可以参照集体所有农用地的补偿标准适当降低予以规定。因抢险救灾需要征用公民或法人拥有所

23、有权或使用权的土地的，可按照基于公共利益或为公共利益需要临时用地的补偿标准予以规定。3.5 规范临时用地合同的签订3.5.1明确临时用地合同双方新法规定临时土地使用合同由临时用地者与有关国土资源管理部门或者农村集体经济组织、村民委员会签订。笔者认为不妥，因为两者都是临时占用使用土地的土地所有权人或其代表，忽略了土地使用者的权利。因临时用地行为主要对他人土地使用权造成妨害，因此，从保护物权的角度出发，临时用地合同的签订，应在临时用地者和被占用使用土地的土地使用权人之间进行。对于临时占用未利用土地，由于尚未确定土地使用权人，临时用地者只需与所有权人或所有权人代表签订临时用地合同。3.5.2规定临时

24、用地合同的主要条款除特殊性临时用地外，一般性临时用地发生在地位平等的一般民事主体之间的民事法律行为，设立的土地权利是地役权，因此，临时用地合同属于平等民事主体的当事人之间订立的经济合同，作为经济合同，它必须首先要满足合同有效成立的一般要件，即具备主体合格，内容合法，当事人意思表示真实三要素即可。但临时用地涉及农用地和未利用地时，临时用地合同的签订必须先经国土资源管理部门批准，方能有效成立。总之，为规范临时用地合同的签订和管理，在今后制订临时用地管理办法时应对临时用地的数量及位置、临时用地的用途、临时用地的期限、土地补偿费用数额及支付方式、归还土地时土地应恢复的状况、双方当事人违反合同应承担的责任、双方当事人认为应当载明的其他事项等主要条款进行规定。其中临时用地的用途和归还土地时土地应恢复的状况是最重要的条款，不可或缺。注释:1 佟柔主编：民法原理，152页，北京，法律出版社，19892王利明.物权法研究M.北京：中国人民大学出版社，2002.