私募基金管理人跑路托管人的职责该如何厘清以阜兴系私募风波为例.docx

1、私募基金管理人跑路托管人的职责该如何厘清以阜兴系私募风波为例 01事件背景：“阜兴系”私募风波今年6月底，上海一起母公司资产达350亿元的私募跑路事件在私募圈炸响一颗巨雷。上海阜兴实业实控人失联，集团旗下上海意隆财富投资管理有限公司、上海西尚投资管理有限公司、上海郁泰投资管理有限公司和易财行财富资产管理有限公司4家私募基金管理人产品陆续违约、无法兑付。7月13日，中基协在官网发布了关于上海意隆等4家私募基金管理人风险事件的公告。协会表示，已经要求相关备案私募基金的托管银行按照基金法和基金合同的约定，切实履行托管人职责，建立应急工作机制，统一登记相关私募基金投资者情况，做好投资者接待工作。托管银

2、行已经采取临时止付、冻结账户等措施，以维护好基金账户资金安全。协会还提醒，备案私募基金的投资者，可以按照托管银行公布的方式进行登记，提供基金合同、划款凭证、身份证明等材料信息。在私募基金管理人无法正常履行职责的情况下，托管银行要按照基金法和基金合同的约定，切实履行共同受托职责，通过召集基金份额持有人会议和保全基金财产等措施，尽最大可能维护投资者权益。同时，协会也要求私募基金管理人的实际控制人和高级管理人员尽快回岗配合工作，稳妥处置相关风险，最大限度保护投资者合法权益。值得注意的是，通知中，协会还公布了相关托管行的联系方式。近年来，私募基金一路高歌猛进，管理规模屡创新高，而同时，私募行业整体良莠

3、不齐，屡屡暴露巨大风险。有的私募基金涉嫌变相公募、规避合格投资者的限制、超额募集、关联交易、利益输送，更有甚者进行变相非法集资、发生“跑路”事件。在此背景之下，基金托管人往往成为保护基金财产和投资者权益的最佳选择，监管机构也对托管人提出了更高的履职要求。“阜兴系”私募违约事件持续发酵的同时，托管行的权责边界究竟在哪里？在私募产品违约出现后，这成为值得行业探讨的新课题。02“基金托管人”概念与法律地位的厘清1、基金托管人的概念：在“基金托管人”的概念中，“托管”就是受托管理，兼有“受托”和“保管”双重含义。根据我国基金法的有关规定，基金托管人是指受托于基金发起人或基金管理人，负有对各项基金财产进

4、行保管，并监督基金管理人运营基金财产的职责。2、基金托管人的法律地位：关于基金托管人的法律地位，基金法第三条中规定：“基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定，履行受托职责。”合格投资者通过认购基金份额并与基金管理人和托管人签订基金合同，成为基金合同中的委托人，而基金管理人和托管人成为基金合同中的受托人，各方的权利义务通过基金合同和托管协议来确定。中基协会长洪磊在“2018青岛中国财富论坛”上的发言强调：“根据基金法，基金管理人和托管人是共同受托人在基金管理人发生异常且无法履行管理职能时，基金托管人作为共同受托人，应当接管受托职责，尽最大可能维护投资人权益”；钟蓉萨副会长在招商银行托管大

5、数据平台发布会上强调：“基金管理人、基金托管人依照基金法和基金合同的约定，履行共同受托职责。”3、如何理解基金托管人和基金管理人是“共同受托人”？关于这个问题，其焦点在于二者应当是信托法上的“共同受托人”还是基金合同中的受托人。多数学者和实务工作者认为，我国基金管理人和托管人虽然均为基金合同中的受托人，但不属于信托法意义上的共同受托人。下面将通过信托法和基金法的对比，对本观点进行说明：对比项目信托法基金法财产归属当受托人为数人时，共同受托人对信托财产的共同享有所有权，共同受托人对信托财产并无应有份额。基金资产的名义所有权归于托管人的名下，管理人不享有基金资产的名义所有权。事务处理以共同受托人共

6、同处理为原则。共同受托人应当共同处理信托事务，但信托文件规定对某些具体事务由受托人分别处理的，从其规定。（信托法第31条第2款）以基金财产的运作与保管监督相分离为原则。明确了基金管理人和托管人分别应当履行的职责，形成了二者分工协作、相互独立、相互制衡、相互监督的立法模式。责任承担共同受托人之间原则上应当承担连带责任。共同受托人处理信托事务对第三人所负债务，应当承担连带清偿责任。第三人对共同受托人之一所作的意思表示，对其他受托人同样有效。共同受托人之一违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，其他受托人应当承担连带赔偿责任。（信托法第32条）基金托管人或

7、管理人原则上只对因各自的行为造成的损失承担赔偿责任，只有双方存在共同不当行为时才承担连带责任。基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反本法规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任；因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任。（基金法第145条）03私募基金托管人的托管职责的边界证券投资基金法第三十七条规定，基金托管人应当履行下列职责：（一）安全保管基金财产；（二）按照规定开设基金财产的资金账户和证券账户；（三）对所托管的不同基金财产分别设置账户，确保基金财产的完整与独立；（四）保存基金托管业务活动的

8、记录、账册、报表和其他相关资料；（五）按照基金合同的约定，根据基金管理人的投资指令，及时办理清算、交割事宜；（六）办理与基金托管业务活动有关的信息披露事项；（七）对基金财务会计报告、中期和年度基金报告出具意见；（八）复核、审查基金管理人计算的基金资产净值和基金份额申购、赎回价格；（九）按照规定召集基金份额持有人大会；（十）按照规定监督基金管理人的投资运作；（十一）国务院证券监督管理机构规定的其他职责。从以上基金托管人义务内容来看，私募基金托管人的义务主要在私募基金“投”和“退”阶段。基金投资阶段，私募基金托管人的主要职责包括：基金投资阶段基金退出清算阶段（1）保管基金财产；（2）监督审核管理人

9、的投资指令是否符合基金合同的约定；（3）信息披露；（4）按照合同约定对基金财产进行估值核算并形成托管报告。（1）根据合同约定清算基金财产；（2）参与出具清算报告；（3）召集或参与相关的基金持有人会议。1、私募托管职责主要由合同约定。与一般金融理财产品不同，私募基金不是法定强制托管的，托管职责依赖相关合同确定。也就是说，托管人是否完整履职，是否存在应承担法律责任的失职行为，应当基于基金合同及托管协议条款来判断。从源头来看，从1998年开始，为防止管理人挪用基金资产，证券投资基金法强制建立了公募基金第三方托管制度。由于效果显著，强制托管制度被监管机构推广应用到广义的私募基金领域（包括券商、信托公司

10、、基金公司、商业银行等传统金融机构发行的非公开募集理财产品）。2012版证券投资基金法（修订草案）进一步统一规定，除了投资未上市公司股权的以外，所有私募基金都必须由托管人托管。但令人费解的是，正式颁布的新证券投资基金法却改为“除基金合同另有约定外，非公开募集基金应当由基金托管人托管。”基于该上位法，证监会私募投资基金监督管理暂行办法也就规定，私募基金可自行选择是否进行托管。这无疑存在逻辑悖论：与狭义的私募基金（即在基金业协会进行管理人注册登记的私募基金）相比，信托、券商、银行等传统金融机构，无论是资本实力、内控机制乃至外部监管力度，理论上应该能为投资者提供更高的安全系数。但法制现实就是：“低风

11、险的广义私募强制托管，高风险的狭义私募反而可以不托管”。正因为私募基金无需强制托管，托管人职责就成为意思自治范畴，而不在法律明确列举之列。正如证券投资基金法修订（立法说明）所言“非公开募集基金如何托管、托管人的职责等，由基金合同约定，法律不做强制规定。”2、托管人履职不涉及资金募集和投后管理阶段在孙梓园、中国农业银行股份有限公司绍兴越城支行侵权责任纠纷案（2016）浙06民终4190号）中，基金投资人主张基金未经备案，托管银行明知其违规，仍继续托管，此外，基金违法募集，托管银行明知其违规，却未予阻止，基金托管人应对投资人损失承担赔偿责任。裁判法院认为，托管银行的主要义务系根据托管协议的约定履行

12、托管账户的托管义务，而对基金的相关资质、募集行为并不负有法定或约定的审查、监管义务。在募集阶段，与投资者发生关系的是基金管理人、销售机构以及根据私募基金募集行为监管新规要求设立的募集监督机构。需要注意的是，实务中通常募集监督机构与基金托管机构实务中通常由同一机构担任，但是应注意分别针对募集结算资金专用账户和托管账户签署相应合同，开立的募集结算资金专用账户的账号和用途也应严格进行区别。即使从高效服务考虑，托管人与基金管理人预先签署托管协议并设立托管账户，也应将基金募集设立并通过备案作为合同生效前提。3、托管人在投资阶段的审核责任仅限于形式审核。托管人对投资指令的审核职责是根据可公开查询的私募托管

13、合同文本，主要进行三类形式审核：一是审核管理人指令的形式有效性，包括核对指令加盖印鉴与预留的授权人员印鉴的形式一致性，以确保指令是管理人发出；二是审核指令要素的形式齐备性，包括划款资金数额、账号信息、用途等，以确保指令可执行；三是审核指令载明的投资用途是否符合合同约定的投资范围，并留存相应证明材料（比如投资协议、费用票据等），以防止管理人滥用资金。张家界未来城股权融资项目案是一个典型的案例。在该案中，投资人林先生认购了未来城项目，在该项目的计划书中，写明资金用于张家界未来城基础设施建设、棚户区改造，融资方为张家界新鑫房地产开发公司，管理人为中源诚信(北京)资产管理有限公司，托管人为国信证券股份

14、有限公司，项目本身有张家界政府、央企中铝国际的回购，产品本身有土地和在建工程质押，未来城工程指挥部进行回购担保。而在项目到期后，本息没有如约兑付。在随后一个月的等待和多次沟通未果的情况下，30名政府民生重点工程+上市央企中铝国际-未来城专项资产管理计划的投资者向证监会投诉国信证券托管失职。对此，国信证券对此事的回应为：托管方仅负责清算托管资金、按照要求接受资金、按照指令划款等，管理人与融资方才是法律责任的主体，自己作为托管机构主要负责资金安全，对项目真实性没有核查义务。此后，中基协在官网发布关于对中源诚信及其登记法律意见书的核查报告，而报告未涉及托管人国信证券有违规行为的表述。而按照中基协最新

15、的契约型私募金产品备案审核要求，部分托管机构应对基金的投资范围、产品结构、收益分配、底层投资协议等的合规性和真实性、基金后续募集安排、基金拟投资进度安排、工商确权安排等进行核实并发表意见，并盖章确认，这实际上是延伸了基金托管人的义务边界，将基金托管人的托管义务从形式审查拓展为实质审查。如果基金托管人就所托管基金的真实性、合规性出具了肯定性意见，势必将成为未来基金出险时责任追究以及投资者索赔的对象之一。对于私募基金投资者而言，在目前法律规范层面缺乏详细规定、托管人职权主要依据基金托管合同约定的情况下，中基协要求基金托管人履行“实质性审查”义务的监管思路还需要通过司法审判实践进行确证，否则难以直接

16、以基金托管人未履行实质审查义务为由要求基金托管人承担赔偿责任。同样在孙梓园、中国农业银行股份有限公司绍兴越城支行侵权责任纠纷案（2016）浙06民终4190号）中，基金投资人主张基金托管人在募集和托管过程中未按托管协议约定用途划拨托管账户资金，对托管账户资金使用未尽审慎监管义务，而起诉请求基金托管人赔偿损失。该案裁判法院认为：托管银行提交了投资协议、投资决策委员会决议、托管运行指令等通知书原件，反映其系按托管协议约定程序，审核托管资产管理运用指令应具备的资料，从而进行托管账户资金的划付，认定其已尽到审慎托管义务。法院认为，投资人主张托管银行除了形式审查之外，还需进一步进行实质审查，于约定无据，

17、亦系过分苛责托管银行的义务。4、私募托管人的监督报告权是以知情为前提投资者最有力的质疑是基金合同约定“根据合同及其他规定，托管人可监督资产管理人对资产管理计划财产的投资运作，对于资产管理人违反合同或有关法律法规规定的行为，对资产管理计划财产及其他当事人利益造成重大损失的情形，有权报告监管部门并采取必要措施。”也就是说，如果存在管理人滥用资金或者欺诈情形的，托管人有权进行监督报告。但是在合同法上，权利和义务是两个截然区分的概念，上述条款显然是描述托管人的权利，并非意味着托管人承担着监督管理人各种违规行为的义务，除非有合同其他条款具体规定了托管人必须监督的情形。当然，如果托管人明确知晓了管理人违规

18、情形（比如伪造投资协议）而不进行监督报告，就有违诚信信用、勤勉尽责的合同原则，应承担相应责任；但如果托管人并不知情，那就不能构成违约或侵权责任。基金管理人和托管人作为基金合同中的受托人，应忠于投资者的利益，积极履行法定受托职责和合同义务，协调分工、相互制约。受托责任的本质就是为了维护投资者利益的谨慎勤勉义务，当私募基金正常运作的状态被打破、基金财产的安全受到威胁时，基金管理人和托管人中任何一方都应尽其所能，维护投资者的合法权益。同时，我们也不能忽视托管人的合法权益，过分加重其责任，而应给予合理的报酬激励。最后，监管部门、司法机关也需要承担起相应的责任，与基金管理人、托管人一同维护私募基金行业的良性发展。