担保法的基本考点.docx

1、担保法的基本考点担保法的基本考点担保法考点1.第三人为债务人向债权人提供担保时，可以 要求债务人提供反担保 :（1）反担保人可以是债务人，也可以是债务人 之外的其他人。（2）如果反担保是由债务人自己提供的，其方 式只能是抵押或者质押。（3）如果反担保是由第三人提供的，则可以是 保证、抵押或质押。2.“主合同有效而担保合同无效 ”情况下的责任 承担：（缔约过失责任）（1）债权人无过错的，担保人与债务人对主合 同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；（2）债权人、担保人有过错的，担保人承担民 事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的 二分之一。3.“主合同无效而导致担保合同无效 ”，情况下 的责任

2、承担：（1 ）担保人无过错的， 担保人不承担民事责任；（2）担保人有过错的，担保人承担民事责任的 部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之4.债务人不是保证合同的当事人：（1）保证是一种双方的法律行为，双方是指保 证人（第三人）与主债权的债权人，债务人不是 保证合同的当事人；（2）保证人与主债务人之间是否有偿并不影响 保证合同的无偿性， 因为债务人不是保证合同的 当事人。（3）保证合同是要式、无偿、单务合同。5.保证人与债权人应当以书面形式订立保证合 同：（1）第三人单方以书面形式向债权人出具担保 书，债权人接受且未提出异议的， 保证合同成立。（2）主合同中虽然没有保证条款，但是，保证 人在主

3、合同上以保证人的身份签字或者盖章的， 保证合同成立。6.不具有完全代偿能力的法人、 其他组织或者自 然人，以保证人身份订立保证合同后， 又以自己 没有代偿能力要求免除保证责任的： 人民法院不予支持。7.国家机关只有在下列情形下才可以成为保证 人：经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组 织贷款进行转贷的。8.下列以公益为目的的事业单位、 社会团体不得 为保证人：（1）学校；（ 2 ）幼儿园；（3 ）医院。9.从事经营活动的事业单位、 社会团体为保证人 的：如无其他导致保证合同无效的情况， 其所签定的 保证合同应当认定为有效。10.企业法人的分支机构成为保证人的情况：（1）分支机构经法人书面授权

4、，可以在授权范 围内以自己名义提供保证；（2）法人授权不明时分支机构对全部债务承担 保证责任；（3）没有授权或超出授权范围等，分支机构的 保证无效，承担缔约过失责任 ；11.董事、经理不得以公司资产为本公司的股东 或者其他个人债务提供担保。12.最高额保证合同：（1）可以协议在最高债权额限度内就一定期间 连续发生的借款合同或者商品交易合同订立一 个保证合同。（2）未约定保证期间的，保证人可以随时书面 通知债权人终止保证合同， 但保证人对于通知到 债权人前所发生的债权，承担保证责任。（ 3 ）最高额保证合同的不特定债权确定后，保 证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连 续发生的债权余额承担保证

5、责任。13.最高额保证的保证期间确定：（1）有约定的从约定；（ 2 ）无约定或约定不明的，如最高额保证合同 约定有保证人清偿债务期限， 保证期间自清偿期 届满之日起 6 个月。（3）无约定债务清偿期限的，保证期间自最高 额保证终止之日或债务人收到保证人终止保证 合同的书面通知之日起 6 个月。14.保证的方式有：（1）一般保证；（2）连带责任保证。15.有下列情形之一的，保证人不得对债权人拒 绝承担保证责任：（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行 程序的；（1）一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权；（2）债务人放弃对

6、债务的抗辩权的，保证人仍 有权抗辩。抗辩权是指债权人行使债权时， 债务人根据法定 事由，对抗债权人行使请求权的权利。20.同一债务有两个以上保证人的：（1）保证人应当按照保证合同约定的保证份额， 承担保证责任。（2）没有约定保证份额的，保证人承担连带责 任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保 证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义 务。（3）已经承担保证责任的保证人，有权向债务 人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清 偿其应当承担的份额。21.连带共同保证：（1）各保证人与债权人没有约定保证份额的， 应当认定为连带共同保证。（2）连带共同保证的保证人以其相互之间约定 各自承担的份额对

7、抗债权人的， 人民法院不予支 持。（3）连带共同保证的债务人在主合同规定的债 务履行期届满没有履行债务的， 债权人可以要求 债务人履行债务， 也可以要求任何一个保证人承 担全部保证责任。（ 4 ）连带共同保证的保证人承担保证责任后， 向债务人不能追偿的部分， 由各连带保证人按其 内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。22.按份共同保证： 保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证 责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行 使追偿权。23.除合同另有约定的外，保证担保和抵押合同 的范围包括：（1）主债权及利息；（2）违约金；（3）损害赔偿金；（4）实现债权或实现抵押权的费用。24.除合同另有

8、约定的外，质押担保和留置担保 的范围包括：（1）主债权及利息；（2）违约金；（3）损害赔偿金；（4）质物保管费用或留置物保管费用（5）实现质权的费用或实现留置权的费用。825.保证期间，债权人依法将主债权转让给第三 人的，保证债权同时转让：（1）保证人在原保证担保的范围内对受让人承 担保证责任。（2）但是保证人与债权人事先约定仅对特定的 债权人承担保证责任或者禁止债权转让的， 保证 人不再承担保证责任。26.保证期间，债权人许可债务人转让债务的：（1）应当取得保证人书面同意，保证人对未经 其同意转让的债务，不再承担保证责任。（2）债权人许可债务人转让部分债务未经保证 人书面同意的，保证人对未经

9、其同意转让部分的 债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当 对未转让部分的债务承担保证责任。27.债权人与债务人协议变更主合同，未经保证 人书面同意的：（1）应当取得保证人书面同意，未经保证人书 面同意的，保证人不再承担保证责任。（2）主合同内容作了变动，保证人对加重部分 的债务不承担保证责任； 对减轻的债务仍应承担 保证责任。（3）主合同履行期限作了变动，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。（4 ）协议变动主合同内容， 但并未实际履行的， 保证人仍应当承担保证责任。（5）主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷， 除保证人知道或者应当知道的外， 保证人不承担 民事责任。28.一般保证的保证

10、人与债权人未约定保证期间 的：（1）保证期间为主债务履行期届满之日起六个 月。（2）在保证期间，债权人未对债务人提起诉讼 或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；（3）在保证期间，债权人已提起诉讼或者申请 仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。29.连带责任保证的保证人与债权人未约定保证 期间的：（1）债权人有权自主债务履行期届满之日起六 个月内要求保证人承担保证责任。（2）在保证期间，债权人未要求保证人承担保 证责任的，保证人免除保证责任。30.保证期间的规定 ：（1）保证期间是除斥期间，不因任何事由发生10 中断、中止、延长的法律后果。（2）保证合同约定的保证期间早于或者等于主 债务履行期限

11、的， 视为没有约定， 保证期间为主 债务履行期届满之日起六个月。（3）保证合同约定保证人承担保证责任直至主 债务本息还清时为止等类似内容的， 视为约定不 明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。31.一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时 效中止的：保证债务的诉讼时效同时中止。32.由于先诉抗辩权的缘故，一般保证与连带保 证的责任免除规则不一样：（1）保证期间内债权人未对债务人起诉的，一 般保证人免责；（2）保证期间内债权人未要求保证人承担责任 的，连带保证人免责。33.同一债权既有保证又有物的担保的：（1）保证人对物的担保以外的债权承担保证责 任。（2）债权人放弃物的担保的，保证人在债权人

12、 放弃权利的范围内免除保证责任。（3）物的担保合同被确认无效或者被撤销，或11者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物 的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定 承担保证责任。（4）债务人与保证人共同欺骗债权人的，债权 人可以请求人民法院予以撤销并要求他们承担12连带赔偿责任。（只能是可撤销的合同。 ）36.保证人追偿权的预先行使：（1）保证期间债务人破产的，债权人可选择申 报债权或向保证人主张权利； 如果选择向保证人 主张权利的， 这时保证人就可以申报债权， 预先 行使其追偿权。（ 2 ）债权人既未申报债权也未通知保证人，显 然存在恶意，因此保证人对破产程序中可能受偿 的部分免责。37.抵

13、押权：（1）抵押权是不转移标的物占有的担保物权；（2）抵押权的几个特征：从属性、不可分性、 物上代位性、顺序性、追及性。（3）抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的 价值。财产抵押后， 该财产的价值大于所担保债 权的余额部分， 可以再次抵押， 但不得超出其余 额部分。（4）抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的， 超出的部分不具有优先受偿的效力。分解38.土地使用权的抵押：（1）以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，13 该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。（2）以出让方式取得的国有土地使用权抵押的， 应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。（3）乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵 押。以

14、乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的， 其占用范围内的土地使用权同时抵押。39.下列财产不得抵押： （ 1 ）土地所有权：（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所 有的土地使用权， 但本法第三十四条第 （五）项、 第三十六条第三款规定的除外；（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事 业单位、 社会团体的教育设施、 医疗卫生设施和 其他社会公益设施；（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产； （ 5 ）依法被查封、扣押、监管的财产；40.下列抵押无效：（1）以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵 押的；（2）人以农作物和与其尚未分离的土地使用权 同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。41.下列

15、抵押有效：14（1）以公益为目的的事业单位、社会团体，以 其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施 以外的财产为自身债务设定抵押的， 人民法院可 以认定抵押有效。（2）按份共有人以其共有财产中享有的份额设 定抵押的，抵押有效。（3）共同共有人以其共有财产设定抵押，未经 其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有 人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意， 抵押有效。42.依法被查封、扣押、监管的财产：（1）抵押后才被查封、扣押、临管的，抵押有 效；（2）被查封、扣押、临管后，不得抵押。43.抵押合同：（1）应当以书面形式订立抵押合同。（2）在合同中不得约定在债务履行期届满抵押 权人未受清偿时

16、， 抵押物的所有权转移为债权人 所有。44.在抵押合同中约定，债务期届满抵押权人未 受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的 内容无效：15（1）该内容的无效不影响抵押合同其他部分内 容的效力。（2）抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价 取得抵押物。但是不能损害顺序在后的担保物权 人和其他债权人利益的。45.办理抵押物登记的部门如下：（1）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为 核发土地使用权证书的土地管理部门； （2 ）以城市房地产或者乡 （镇）、村企业的厂房 等建筑物抵押的， 为县级以上地方人民政府规定 的部门；（3）以林木抵押的， 为县级以上林木主管部门；（4）以航空器、船舶、车辆抵押的

17、，为运输工 具的登记部门；（5）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产 所在地的工商行政管理部门。46.对抵押物的登记效力：（1）抵押登记是抵押合同的生效要件；（2）登记是抵押权对抗第三人的条件。47.债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵 押物被人民法院依法扣押的 ：（1）自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物16 分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取 的法定孳息。（2）抵押权人未将扣押抵押物的事 实通知应当清偿法定孳息的义务人的， 抵押权的 效力不及于该孳息。（3）前款孳息应当先充抵收取孳息的费用。48.抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所 有权发生变化的：（1）抵押权的效力及于补偿金；

18、（2）抵押权的效力及于附合物、混合物或者加 工物；（ 3 ）抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的 份额。49.抵押权设定前为抵押物的从物的：（1）抵押权的效力及于抵押物的从物。（2）但是，抵押物与其从物为两个以上的人分 别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。 50*. 抵押权人收取的由抵押物分离的天然孳息 和法定孳息，按照下列顺序清偿：（1）收取孳息的费用；（2）主债权的利息；（3）主债权。51.抵押人将已出租的财产抵押的：17（1）应当书面告知承租人，原租赁合同继续有 效。（2）抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵 押物的受让人继续有效。52.抵押人将已抵押的财产出租的：（1）抵押权实现

19、后，租赁合同对受让人不具有 约束力。（2）出租时，如果抵押人未书面告知承租人该 财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人 的损失承担赔偿责任；（3）如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵 押的，抵押权实现造成承租人的损失， 由承租人 自己承担。53.抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物 的：（1）应当通知抵押权人并告知受让人转让物已 经抵押的情况；（2）抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人 的，转让行为无效。（3）转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵 押权人可以要求抵押人提供相应的担保； 抵押人 不提供的，不得转让抵押物。18（4）抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵 押权人提前清偿所担保的

20、债权或者向与抵押权 人约定的第三人提存。 超过债权数额的部分， 归 抵押人所有，不足部分由债务人清偿。54.抵押人的行为足以使抵押物价值减少的：（1）抵押权人有权要求抵押人停止其行为；（2）抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵 押人恢复抵押物的价值， 或者提供与减少的价值 相当的担保。（3）抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押 权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内 要求提供担保。 抵押物价值未减少的部分， 仍作 为债权的担保。（4）抵押人的行为足以使抵押物价值减少的， 抵押权人请求抵押人恢复原状或提供担保遭到 拒绝时， 抵押权人可以请求债务人履行债务， 也 可以请求提前行使抵押权。55.抵

21、押权的优先受偿权体现在：（1）在一般情况下，抵押权人优先于普通债权 人受偿；（2）在抵押物被查封，被执行时，抵押权优先 于执行权；19（3）在抵押人宣布破产时，抵押权优先于一切 债权，抵押财产不列入破产财产；（4）顺序在先的抵押权优先于顺序在后的抵押 权。56.抵押权实现的方式： （ 1 ）协议折价；（2）拍卖；（3）变卖。57.同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、 变卖所得价款清偿顺序：（1）抵押合同已登记生效的，按照抵押物登记 的先后顺序清偿； 顺序相同的， 按照债权比例清 偿； （2）未登记的，按照合同生效时间的先后顺序 清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物 已登记的先于未登记的

22、受偿。（3）未登记的，实现抵押权时，各抵押权人按 照债权比例受偿。58.自愿登记情形的，其实现顺序规则为：（1）登记的优先于未登记的；（2 ）都已登记的，其抵押权实现顺序以完成抵 押物登记先后顺序为准；20（3）都未登记的 （动产抵押），各抵押权人按照 债权比例受偿。因不动产抵押一定要经过登记， 所以未登记的只能是动产抵押。59.同一债权数个抵押权并存的清偿顺序：（1）债权人放弃某债务人的抵押担保的，其他 抵押人免除相应的担保责任；（2）无约定时数个抵押不分先后顺序，债权人 可向任何一个抵押人行使抵押权；（3）抵押人承担责任后，对债务人有追偿权， 对其他抵押人有相应份额的追偿权。60.留置权、

23、抵押权、质权并存时的法定先后顺 序：留置权 - 已登记的抵押权 - 质权 - 未登记的 抵押权61 .抵押权实现中的特殊问题 ：（1）抵押合同签订后新增房屋不属于抵押物， 但可以与抵押物一同拍卖， 新增房屋拍卖款不属 于抵押权的标的。（2）集体土地使用权的抵押权实现后，土地用 途及所有权属关系不变。（3）国有土地使用权的抵押权实现中，缴纳土 地出让金先于债权人的优先受偿权。2162.抵押权因抵押物灭失而消灭： 因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。63.在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下：（1）抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿 金或者补偿金优先受偿。（2）抵押权所担保的债权未届清偿期的，

24、抵押 权人可以请求人民法院对保险金、 赔偿金或补偿 金等采取保全措施。64.最高额抵押的特殊之处： 主合同债权不得转让。65.最高额抵押不担保的债权： （1）抵押物因财产保全或者执行程序被查封后 发生的债权；（2）债务人、抵押人破产后发生的债权。66.质押的特征： （1）质押以移交物的占有为要件，未移交质物 的，质押合同不生效；（2）动产质权适用善意取得。（3）出质人瑕疵交付要承担赔偿责任。67.质押合同自质物移交于质权人占有时生效：（1）出质人以间接占有的财产出质的，质押合 同自书面通知送达占有人时视为移交；22（2）质押财产以实际交付占有的财产为准，质 权效力不及于未移交占有的从物；（ 3

25、 ）金钱特定化后可适用动产质押；68.未移交质物的，质押合同不生效：（1）出质人要根据其过错承担赔偿责任（缔约 过失责任）；（2）出质人代质权人占有质物的，质押合同不 生效；（3）质权人将质物返还于出质人的，其质押合 同因先前的占有而生效， 但因后来的丧失占有而 不得对抗第三人。69.质权人对质押的财产于债务人履行债务前有 留置的权利：（1）在动产抵押，质权人须直接占有质物，于 债权清偿前，质权人得留置原物而拒绝所有人的 返还请求；（2）在权利质押，质权标的有权利证书的，质 权人须有有关的权利证书， 质权人可以禁止出质 人行使已出质的权利。70.出质人的权利：（1）质物的处分权；（2）对质权人

26、的抗辩权233）除去权利侵害和返还质物的请求权71.出质人对质物的处分权：（1）可以转让质物， 也可以将质物再设定抵押。（2）出质人转让质物的，不能于质权实现前交 付，而且能以返还请求权的让与而代交付。72.质权人的权利：（1）占有质物的权利，并无使用质物的权利；（2）留置质物的权利；（3）收取质物孳息权利；（4）费用偿还请求权；（5）转质权，质权人经出质人同意，可以在原 质权担保范围内转质，转质权优先于原质权。（6）质物的变价权；（7）因质权受侵害的请求权。73.质权人的义务：（1）质物的保管义务，对质物的毁损灭失承担 过错赔偿责任；（2）返还质物的义务。74.下列权利可以质押： （1）汇票

27、、支票、本票、债券、存款单、仓单、 提单；（2）依法可以转让的股份、股票；24（3）依法可以转让的商标专用权，专利权、著 作权中的财产权；75.可以质押的权利共分为四大类：（1）以票据、债券、物权凭证出质的，应当交 付权利凭证，质押合同自权利凭证交付之日起生 效；（2）以依法可以转让的股份、股票出质的，应 办理出质登记，质押合同自登记之日起生效；（3）以知识产权中的财产权出质的，应办理出 质登记，质押合同自登记之日起生效。（4）以不动产收益权出质的，也可成立权利质 押。76.以票据、债券、物权凭证出质的： （1）票据出质必须背书 “质押 ”字样，否则不得 对抗善意第三人；（2）公司债券出质必须

28、背书 “质押 ”字样，否则 不得对抗公司和第三人。（ 3 ）质权人可以提前兑现或提货，所得价款或 货物用于提前清偿或提存。77.以依法可以转让的股份、股票出质的：（1）以有限公司股份出质的，质押合同自股分 出质记载于股东名册之日起生效；25（2）以上市公司的股票出质的，质押合同自股 份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生 效；（3）以非上市公司的股票出质的，质押合同自 股份出质记载于股东名册之日起生效；（4）质权的效力及于出质的股份、股票的法定 孳息。78.留置权因下列原因消灭： （1）债权消灭的； （2）债务人另行提供担保并被债权人接受的。79.留置权的法律特征： （1）留置权是法定担保物

29、权； （2）留置权是得二次发生效力的权利；（3）留置权是不可分性物权。80.可以产生留置权的合同： （1）承揽合同； （2）货物运输合同；（3）保管合同；（4）仓储合同（5）行纪合同。81.留置权产生以后，发生前后两次效力： （1）留置权人对留置物享有占有权，并享有物26上请求权；（2）留置权人于债务人超过法定的宽限期有不 履行其义务时，得依法以留置物折价拍卖或变卖 而实现优先受偿权。82.留置权的取得： （1）须债权人占有债务人的动产。（2）当事人事先无排除留置的约定，且留置不 违反公序良俗。（3）留置权适用善意取得。83.留置权人的权利：（1）留置物占有权；（2）留置物的孳息收取权；（ 3

30、 ）留置物的必要使用权；（并无使用收益权。 ）（4）必要费用偿还请求权；（5）留置物变价权；（6）优先受偿权；84.留置权人的义务：（1）留置物的保管义务。因保管不善致留置物 毁损灭失的，留置权人承担赔偿责任； （2）不得擅自使用、利用留置物的义务；（3）返还留置物的义务。85.留置权的实现：27（1）留置权人实现留置权时必须给予被留置人 不少于两个月的宽限期。（2）只有在宽限期届满后债务人仍不履行的， 才可将留置物变价从中优先受偿。86.留置权全部消灭的原因： （1）因物权消灭的共同原因而消灭； （2）因担保物权消灭的共同原因而消灭；（3）留置权消灭的特别（特有）原因；87.物权消灭的原因：

31、 （1）标的物灭失； （2）标的物被征用；（3）留置权与所有权混同；（4）留置权被抛弃。88.担保物权消灭原因： （1）担保物权所担保的债权消灭； （2）担保物权实现。89.留置权消灭的特有原因： （1）被留置人另行提供担保并被留置权人接受； （2）留置权人对留置物占有的丧失。90.担保法中的定金： （1）是债的一种担保方式； （ 2 ）三种方式：订约定金、成约定金、解约定28 金。（3）定金合同是从合同、 要式合同、 书面合同、 实践性合同。91.定金的适用：（ 1 ）合同正常履行时，定金充作价款或由交付 方收回；（2）不履行合同时，适用定金罚则：交付方违 约的，无权收回；接受方违约，双倍返还；（3）因暇疵履行、迟延履行或其他违约行为而 导致根本违约时，适用定金罚则；（4）部分履行的，按相应比例