略论澳门公职法律制度改革与发展.docx

1、略论澳门公职法律制度改革与发展略论澳门公职法律制度的改进蒋朝阳一、引言澳门公职法律制度是澳门公共行政法律制度的重要组成部分。它基本沿用上个世纪80年代末原澳门当局颁布的一揽子公职法律制度，至今近20年。澳门回归近9年来，澳门社会发生了很大变化，公职法律制度需要与时俱进，才能适应不断发展的社会的需求。早在2005年11月，行政长官何厚铧在澳门特别行政区政府二零零六年财政年度施政报告中就明确提出：“在公务员队伍建设方面，我们将参考各种先进的文官制度，逐步改革政府官员的培养和任用模式，造就更多德才兼备之士。”2007年11月13日，行政长官在2008财政年度施政报告中将公职法律制度的完善提升到“政府

2、管治能力”的提高的高度，并且用两个部分的篇幅谈到了提升政府管治能力的问题。在第三部分提出，2008年特区政府要“体现施政承诺，提升管治水平”，其主要内容是：加快公共行政改革，全面优化政策的统筹、咨询及评估机制；强化涉及市场运作的廉政机制，打造更加健康的廉洁政府；强化公务人员问责规范和要求，建立向公众作出更大承担的责任政府。在第四部分提出，要优化咨询成效，促进施政透明，推动公众参与、建设公民社会，全力强化执政能力，更好地承担起管治重责。上述内容表明，完善公职法律制度，建立高效廉洁的公职人员队伍，已成为提升特区管治能力的一个重要课题。完善公职法律制度，涉及许多具体制度的检讨和修订。2003年以来，

3、澳门特区政府在这方面做了不少有成效的具体工作。2003年落实公务人员纳税制度，2005年实施新评核制度，设立“评核奖励制度”，推行“公务人员工作表现奖赏制度”。2007年 1月 1日起实施“公务人员公积金制度”，增强了公务人员退休或离职后的生活保障。2006年开始 “一般职程制度”及“特别职程制度”的修订，基本完成“领导及主管人员通则”修订草案。2005年以及2008年通过了公务人员加薪的法律。2008年6月14日，行政长官向立法会提交了公务人员职程制度和领导及主管人员通则的基本规定，在立法会进行了引介和一般性审议。从上述情况来看，目前特区政府对现行公职法律制度的改革主要采取有针对性的方式，即

4、对呼声大、急需解决的问题，加紧立法，采取单行立法的方式，“成熟一个，解决一个”。这种做法的好处是能及时响应社会和广大公务人员的诉求，立法的针对性较强。其不足之处在于，可能出现各个单行法之间不协调，或者单行法与其它公共行政法律制度不协调的情况。2007年提出的路线图将公职法律制度的立法纳入了公共行政整体改革来考量，明确了路线图，并提出了时间表，也基本采取单行立法的方式。以单行法为立法模式，是世界上公务员立法模式之一。国外通过公务员立法建立起公职法律制度主要有三种模式，一是制定公务员一般法，再制定补充法规、条例和实施细则，如瑞士、法国、德国、日本等国；二是没有公务员一般法，只是单行的法规，如英国；

5、三是虽有公务员一般法，但已被单行法所取代，如美国。澳门现行公职法律制度沿袭葡萄牙的理论和制度，内容庞杂，有法令、法律、行政法规、批示等多种形式，条文众多。由于立法时间不同，各个单行中法某些条文之间前后存在矛盾或重复。特区政府成立后，原公职法律制度虽基本予以保留，但相关条款如何适用，还要根据澳门基本法或其它相关法律才能作出判断，在实施上难免遇到困惑。这种状况，不利于公职法律制度的实施和完善。同时，现行公职法律制度如何修订完善，应该遵循什么样的原则，以便为公职法律制度的修订做出方向性指引，也需要通盘考虑。因此，在目前单行立法作法的基础上，同时展开对修订公职法律制度所应遵循的一般原则研究，是很有必要

6、的。二、澳门公职法律制度的概念什么是澳门的公职法律制度？对此，从目前笔者所查阅的资料来看，学者没有做出定义。按照法律是调整某一社会关系的规范这一通常的定义方法，可以将澳门的公职法律制度做出这样的界定：所谓公职法律制度，是指规范、调整公职关系的建立、内容以及变更和终止的原则、规则和制度。什么是公职关系？在中国内地，是指国家公务员因担任国家公职、执行国家公务而与国家（直接相对主体是行政机关）发生的法律关系，在澳门特区，公职关系则是指公务人员因担任公职、执行公务而与特区政府发生的法律关系。从这个界定来看，公职关系的主体是公务人员和特区政府。值得注意的是，澳门基本法在第50条第（十二）项规定了行政长官

7、“依照法定程序任免公职人员”，在第四章第六节则使用“公务人员”一词。按照澳门公共行政工作人员通则第二条规定，澳门公共行政工作人员包括公务员、服务人员及散位人员，不包括个人工作合约人员；公务员是指确定委任及定期委任所任用的人员，服务人员是指以临时委任方式或编制外合同制度作出之任用的人员。一般来说，公职人员也称为服务人员，公务人员即原来所称的公共行政工作人员。从上述分析来看，公职人员比公务人员的范围要小。鉴于澳门基本法使用“公务人员”一词，我们在论述公职关系时使用“公务人员”这个表述。公职关系通过任用建立。按照第87/89/M号法令核准的澳门公共行政工作人员通则第19条的规定，任用以委任或合约为之

8、。委任包括临时委任、确定委任、定期委任和署任。合同方式有编制外合约和散位合同。公职关系的内容是指公共行政人员的权利和义务；公职关系的变更是指主体变更、客体变更，公职关系终止是指发生某种法律规定的理由（原因）导致公职关系的解除或者消灭。如解除职务、合约期满或者解约、达到年龄限制、离职退休、强迫退休或撤职处分等。公职关系是何种性质的法律关系？对此，在不同的法系下，理论观点也不同。在英美法国家，公务人员属于政府雇员，公职关系属于私人劳动关系，对公职关系的法律救济通过普通法院进行。在大陆法国家，传统上奉行“特别权力关系”理论，强调公共利益，公职关系属于内部行政关系，“国家”作为“雇主”占主导定位，公职

9、关系由特别法来调整，对公职关系的救济通过行政诉讼进行。在中国内地，目前仍是“特别权力关系”占主导，对公职关系制定有公务员法，除合同聘任制公务员外，对公职关系排除司法救济。在澳门，由于公职法律制度受葡国宪法所确立的行政当局的工作人员与私有领域的劳动者一视同仁这一平等原则的影响，逐步抛弃“特别权力关系”理论，产生了将公职关系劳动法化的倾向，并将公职关系视为就业关系的一种，即与私人就业相对应的公共就业关系。在这种情况下，公务人员获取的报酬（如薪俸和福利）不视为“特别补偿”，而是其从事公共就业劳动的给付。三、澳门现行公职法律制度的范围和主要内容澳门早期的公职法律制度主要受葡萄牙海外公务员法规范，纳入葡

10、萄牙公务员制度范畴。1976年澳门组织章程颁布实行后，澳门公共机关的人员，属于澳门本身的编制，与葡萄牙编制人员作了法律上区分。上个世纪80年代，澳门公务人员制度开始改革，1989年8月至12月，先后颁布了外聘人员章程、领导及主管人员章程、职程制度和澳门公职人员章程。这些“一揽子”立法，对人员任用、职位代替、免职补偿、一般制度职程和特别制度职程、职程、职级和职位的纵向横向架构、人员录用、晋升方式和条件、权利和义务、福利和纪律作了全面规定，构成澳门公职法律制度的核心内容。按照基本法规定，以及回归法规定的“公共行政延续的一般原则”，澳门特区政府成立后，除根据基本法、回归法或其它可适用法规作出变更的以

11、外，澳门公职法律制度基本予以保留。其中，外聘制度主要由第60/92/M号法令（八月二十四日）规范，有五章23条。包括：概则、招聘及甄选、提供服务的制度、运输及住宿、最后条文。其后又被第43/92/M号法令（八月三日）、第5/93/M号法令（二月八日）、第37/95/M号法令（八月七日）、第8/GM/97号批示修订。根据第1/1999号法律第三条第三项规定，列于该法附件二的澳门原有法规抵触澳门特别行政区基本法，不采用为澳门特别行政区法规，但澳门特别行政区在制定新的法规前，可按澳门特别行政区基本法规定的原则和参照原有做法处理有关事务。有关外聘制度的法令已由第1/1999号法律列入该法附件二，不采用

12、为澳门特别行政区法规。故现已失效。这样，澳门公职法律制度主要由三个部分组成：第一部分是有关领导和主管官职的规定，即领导及主管人员通则；第二部分是职程制度的规定，即“一般制度职程与特别制度职程制度”；第三部分是公职人员章程，也称为公共行政工作人员通则。上述三个部分的法律制度中，第三部分内容最多，也是澳门公职法律制度的主要部分。此外，还有一些单行法的规定，如2005年“评核奖励制度”、“公务人员工作表现奖赏制度”、2005年及2008年有关公务人员加薪的法律等。同时，涉及教育、司法、文牍、登记及公证、卫生及保安等范畴的特别职程则由专有法规规范。1、有关领导和主管的规定该部分制度是第85/89/M号

13、法令领导及主管人员通则，1989年12月21日实施，1997年6月23日经法令第25/97/M号法令修订，全部采用定期委任，并将85/89/M法令条文重新排序公布；后又经法令第20/97/M号修订，规定担任领导或主管官职之人员转入超额状况。该通则共三章16条，属于澳门公共行政工作人员通则之特别规定。主要内容有：第一章范围及制度，有9条，分别为：第一条（标的及范围）、第二条（官职）、第三条（聘任）、第四条（任用）、第五条（定期委任之终止及中止）、第六条（薪俸）、第七条（办公时间之免除）、第八条（代任）、第九条（兼任及不得兼任）。第二章权限，有3条，分别为：第十条（领导及主管人员）、第十一条（授权

14、权力之行使）、第十二条（签署之授权）。第三章为最后及过渡规定，有4条，分别为：第十三条（分组组长）、第十四条（办事处主任）、第十五条（确定委任之科长）、第十六条（废止）。该法令后附有：表一领导人员、表二主管人员。 2、有关职程制度的规定该部分主要是第86/89/M号法令，1989年12月21日实施，后经1月20 日第3/92/M号法令、9月21日第68/92/M号法令、1月18日第4/93/M号法令、4月24日第18/95/M号法令、9月18日第49/95/M号法令、7月31日第9/95/M号法律、7月31日第10/95/M号法律、8月12日第13/96/M号法律及11月28日第54/97/M

15、号法令修改。该法令共五章106条。主要内容有：第一章职程总纲，含18条，为：第一条（目的）、第二条（适用范围）、第三条（对职程之权利）、第四条（定义）、第五条（进入）、第六条（学历）、第七条（专业资格）、第八条（语言之掌握）、第九条（实习）、第十条（晋升）、第十一条（晋阶）、第十二条（垂直互通性）、第十三条（横向互通性）、第十四条（转职）、第十五条（职务性质）、第十六条（职程之设立、更改或消灭）、第十七条（表）、第十八条（薪俸表）。第二章一般制度职程，有4条。为：第十九条（制度）、第二十条（工人及助理员）、第二十一条（职务主管）、第二十二条（秘书职务）。第三章特别制度职程，有37条，主要为各特

16、别职程的设置，如：特别职程的一般原则、社会传播（编辑）、邮电（邮务技术员、邮务辅导技术员、无线电通讯辅导技术员）、财政（财政技术员）、制图及印刷（照相排版系统操作员）、信息（高级信息技术员、信息技术员、信息督导员、信息助理技术员）、传译及翻译（葡文与中文）（翻译员、文案）、海事及港务（港务书记、海员、浚河员、海上工作人员、管轮）、气象及地球物理（气象高级技术员、地球物理高级技术员、气象技术员、地球物理技术员）旅游（旅游督导员、旅游助理技术员、旅业及酒店业学校辅导员）、统计（统计技术员、对外贸易编码员）、市政部门（管理员）。第四章是人员表。相当于人员编制的规定。第五章是最后及过渡规定。该法令最后

17、有两个附件，有薪俸表、编制人员、编制外合同制度之人员、散工制度之人员之规定。此外，还附有医生、护理、卫生、司法文员、登记局局长及公证员、狱警、法律范畴高级技术员等人员职程表。 3、公共行政工作人员通则第87/89/M号法令（十二月二十一日）有三章29条，规定了公职人员一般规定、特别假、权利、定期委任、署任及派驻、 散位（编制内散位、临时散位人员）、有限期假、无限期假及病假、退休及年资奖金、抚恤金、其它附带报酬、办公时间等内容。第87/89/M号法令核准的澳门公共行政工作人员通则，1989年12月18日刊登政府公报，颁布后至回归前作了18项废止和修改，1998年12月21日作了较大修改（第62/

18、98/M号法令）。澳门回归后作了5项废止和修改，其中废除市政厅条款（因设立民政总署）、修改公共行政工作人员工作表现评核的规定（第8/2004号法律公共行政工作人员工作表现评核原则），第1/2008号法律调整公共行政工作人员的薪俸、退休金及抚恤金。共6编、358条。主要内容：第一编一般规定、第二编公共职务之担任（任用条件）、第三编服务之提供、第四编报酬及补助、第五编退休及抚恤、第六编纪律制度。该通则是澳门公职人员法律制度的核心部分。从目前进程来看，该通则尚未展开修订工作。总的来看，现行公职法律制度基本形成完整的公职法律制度体系。其合理部分主要体现在五个方面：1、明确规定公务人员的权利和义务；2、

19、重视公务人员的权益保障，规定薪酬、福利，纪律程序及对公务人员的行政和司法救济；3、立法技术上比较细腻、详细；4、理论上逐步抛弃“特别权力关系”论，重视职业保障；5、职业禁止和限制条款具有特色，如兼任和不得兼任的规定等。在此不再赘述。四、澳门公职法律制度的法律基础澳门特区的成立后，澳门原有公职法律制度的法律基础发生了变更，也就是说，澳门回归前公职法律制度的法律效力的来源是澳门组织章程；澳门回归后，在回归前就实行的公职法律制度的法律效力的来源却改变为澳门基本法。在法律性质上，澳门公职法律制度属于被保留的澳门原有法律的范畴。在澳门回归前，原有公职法律制度曾经经过与澳门基本法是否相适应的审查。1999

20、年10月31日，全国人大常委会通过了关于根据第一百四十五条处理澳门原有法律的决定，涉及澳门公职法律制度的部分有：1、属于第2条因抵触基本法，不采用为澳门特别行政区法律，列入附件一第10项“关于澄清澳门公共行政人员通则第13条第1款规定之适用范围的第593M号法令”；2、属于第3条因抵触基本法，不采用为澳门特别行政区法律，但澳门特别行政区在制定新的法律前，可按基本法规定的原则和参照原有做法处理有关事务的，列入附件二第2项“关于确定向葡萄牙共和国招聘前来澳门执行职务人员章程的第6092M号法令和第3795M号法令”；3、第四条因抵触基本法的部分条款，不采用为澳门特别行政区法律的，列入附件三第17项

21、“关于调整澳门公共行政工作人员通则附表的第1795M号法令附表五、六关于军职人员的规定”；4、属于第5条第（七）项的：“有关从澳门以外聘请的葡籍和其它外籍公务人员的身份和职务的规定，均依照基本法第九十九条的规定解释”。需要澄清的是，该决定附件一第10项使用的是“澳门公共行政人员通则”一词，附件三第17项使用的是“澳门公共行政工作人员通则”的表述。经查阅，二者应该就是“澳门公共行政工作人员通则”，是同一个对象。从该决定来看，原有公职法律制度中涉及殖民性质的法律及条款被废止，同时，有关外聘制度的规定也被废止，直接适用澳门基本法第99条的规定。值得注意的是，该决定第5条明确指出，“采用为澳门特别行政

22、区法律的澳门原有法律，自1999年12月20日起，在适用时，应作出必要的变更、适应、限制或例外，以符合中华人民共和国对澳门恢复行使主权后澳门的地位和基本法的有关规定。”这样，被保留的澳门公职法律制度，在澳门回归后适用时，要符合澳门特区的地位和澳门基本法的规定，做出必要的变更、适应、限制或例外。需要明确的是，这里的“适用”指谁？按照一般理解，“适用”是指法律适用，即由司法机关适用法律，行政机关只是负责执行法律，如果行政机关在执行法律的时候，对有效的法律进行“变更、限制或例外”，则违反行政合法性原则。因此，该决定第5条应该可以视为对澳门司法机关在适用被保留的澳门原有法律时的授权和限制。但是，如何进

23、行“必要的变更、适应、限制或例外”？在立法机关未作明确具体的规定的前提下，完全将其留给司法机关进行自由裁量，既增加了司法机关的工作难度，又不利于对司法裁量的合法性控制，同时也不太符合制定法背景下司法裁量的传统，毕竟，在澳门，司法机关依据制定法裁判，而不是依据判例。在上述情况下，澳门立法机关就“必要的变更、适应、限制或例外”进行立法，也是十分必要的。五、现行公职法律制度存在的具体问题1、除薪酬和福利制度外，有关公职法律制度落后于时代发展。正如修订公职法律制度咨询文件所述，澳门现行公职法律制度于上世纪八十年代末建立，沿袭葡萄牙行政法理论和制度，随着社会急速发展，部分规定已不能适应公共行政和法律改革

24、的深化推进，亦难以响应公务人员的普遍诉求。应该看到，澳门回归以后社会矛盾发生了变化，回归前华人很难升至科以上领导及主管职位的情况彻底改变，澳门多元化社会格局形成，澳门居民参政意识提高，外资大举进入澳门的博彩业，也给澳门经济、社会、政治发展带来很大影响。上述因素的变化对特区政府管治的要求也不断提高，公职法律制度面临挑战。根据行政长官2008财政年度施政报告，这些要求和挑战主要是：廉政的要求、问责的要求、公务人员公平对待和发展的要求、对公务人员培训的需求。从廉政的要求来看，现代政府掌握大量的公共资源，不仅要从行政活动方面加以控制，同时，在公务人员的任用、晋升、纪律方面增加制度设计。从问责的要求来看

25、，不仅需要对各级领导及主管人员，从制度的、纪律的层面，全面强化具强制性、追究性，而非仅具自觉性的问责规范和要求，并以延伸性的制度，确保离职官员在一定时间内，为公共利益遵守法律规定的义务，同时，在辞职、辞退及纪律惩戒方面增加具体措施。从公务人员公平对待和发展的要求来说，对公职法律制度中的人员招聘、录用、职程内的发展、晋升等制度提出了新的课题。就公务人员培训的需求来看，如何使广大公务人员能向一个高度转型的社会、提供先进并富于成效的服务，需要在培训制度方面详细研究，如培训的时间、培训的待遇、培训后的使用、培训与离职的处理等。就现有的公职法律制度来看，如领导及主管人员通则就存在下述与时代发展不相适应的

26、问题。（1）市政厅已撤销，相关条款未删除。如第1条（标的及范围）规定：“一、本法令订定包括自治机关、自治基金组织及各市政厅在内之本地区公共行政机关之领导及主管人员通则。”（2）主管官职已取消组长、科长，澳门基本法第62条、政府组织纲要法第三条规定的政府架构设司、局、厅、处，但该通则第2条（官职）规定：“三、下列者为主管官职：a） 厅长；b） 处长；c） 组长；d）科长。”（3）没有离职后职业限制的条款。即没有离职后从事私人业务的限制（俗称“过冷河”制度）。此外，职程设置落后于时代发展。自1989年透过12月21日第86/89/M号法令对分散且欠整体系统化的职程制度作出重大修订后，至今已有19年

27、。职程设置不合理、不科学。在现行35个一般制度职程及77个特别制度职程中，出现某些特别制度职程不合时宜、职程的入职条件要求过低、职程与职程之间存在薪酬不合理等情况。有部分特别制度职程更因科技及社会发展，在实际操作中已由一般制度职程所取代。由于职称过于笼统，未能确实反映人员所担任的工作，尤其在对外交往上容易令人产生误解，不利于对外交往。从上述情况来看，公职法律制度需根据时代发展做适应性变更。2、关于编制内、编制外的问题：两类编制并存，缺少法律制约机制。按照澳门公职法律制度，行政机关人员编制分为两部分：一部分是编制内人员，每个公共机关的组织法均规定机构设置和人员编制，编制内人员有公务员身份；另一部

28、分是编制外人员，公共机关可以在编制外以定期合约或散位合约聘用有关人员，建立有期限或临时性关系，不受编制约束，由用人机构确定。第87/89/M号法令核准的澳门公共行政工作人员通则规定编制外人员的聘用要交原审计法院的批阅，但不超过6个月的散位合约人员不需批阅，特区政府成立后，审计法院被撤销，取而代之的审计署已无“批阅”的权力，所以，目前用人机关应该可以全部决定。目前，编制外人员任用存在的问题有：任用编制外人员不统一。方式多种多样，而按方式的不同，获聘用人员亦有不同的聘用条件和权利义务，由于没有一套统一的聘用合同人员制度及标准，用人部门亦有较大空间选择以何种合同聘用人员，因而出现从事相同工作的人员的

29、聘用方式各异，以及其权利义务不一致的情况。临时合约实际变为长期工作。社会不断发展，市民对公共部门所提供的服务在数量和品质上的要求越来越高，但编制内人员数目有限，为应付日益增加的工作量和维持服务品质水准，公共部门较多采用以编制外合同或散位元合同方式聘请人员，因而出现以合同方式聘请人员的目的与立法原意存在差异的情况，即由原来为应付特定项目或临时性质的工作，渐渐演变为应付持续性、长期性的工作。个人劳动合同被普遍使用，无统一规范。现行公职法律制度没有将个人劳动合同视为正常的任用制度，仅在特殊情况下，方允许部门使用个人劳动合同，但随着个人劳动合同在政府部门被普遍使用，这样的局限性已经变得不合时宜。此外，

30、除个别部门或实体在自己的人员章程中规范个人劳动合同人员的权利义务外，例如民政总署、民航局、理工学院等，个人劳动合同在公共行政范畴没有统一的制度规范，容易产生受聘人员的权利义务有明显差异的问题。以包工合同及提供劳务合同代替编制外合同、散位合同或个人劳动合同。包工合同为劳务取得合同，合同人员需要在指定时间内独立完成政府批给的工作，无需在他人的权威及领导下提供活动。基于合同本身的性质，包工合同及提供劳务合同并非用作聘用有从属关系的雇员，该等雇员亦不受等级从属关系的约束。然而，近年来有些公共部门以包工合同及提供劳务合同代替编制外合同、散位合同或个人劳动合同来聘请人员，其目的和工作性质与立法原意有很大差

31、别，且聘用条件亦不统一，未能对包工合同及提供劳务合同人员的权益提供足够保障。一般认为，行政机关不像私人机构，对人员控制缺乏自我约束的内在要求，因此，编制内外人员并存，且缺乏法律制约，可能导致人员超越实际所需的人员数量，机构膨胀。同时，也存在不公平。仅编制内人员享有对职程的权利，但可按一般制度职程或特别制度职程的职级及职阶订立编制外合同及散位合同，而劳动合同人员则不受规范。3、缺乏竞争机制确定委任制度实际上是澳门的公务员制度。相当于世界通行的常任文官制度。公务人员获确定委任进入编制内后，职业利益获得保障，不受任期限制，非因法定事由和非经法定程序不得被随意免职。这有利于维护公务员职业的稳定性和相对

32、独立性。但该制度没有建立因公共利益正常辞退制度，加之晋升管道不畅通，激励与监督机制作用小，公务员士气、效率和作风均有不同程度的影响。正如修订公职法律制度咨询文件（第二轮咨询）所述，编内人员常任。编制内职程人员与政府有一个永久稳定的聘用关系，令体系内缺少竞争及鞭策，容易导致公务人员工作不够积极。此外，从领导及主管人员通则的规定的来看，聘任方式单一，无竞聘。如第3条（聘任）规定，“领导及主管官职系透过审查履历以选拔之方式聘任。”同时，聘任条件模糊。如第3条规定：“二、司长、副司长、厅长、处长及组长官职在下列人士中聘任：a） 具有学士学位且其专业能力、才干及经验获承认为适合担任有关职务之人；b） 不具有学士学位但具备担任有关官职之特别资格及专业经验之人。” 从职程制度来看，公务人员在其职程内发展时间太短。按照现行的晋升机制及职程内的职级及职阶的设置方式，公务人员晋升至职程顶点所需的时间太短。一般来说，公职生涯约有30至36年的时间，按现行制度，约需13年的时间公务人员便可晋升至职程顶点，在继后的时间，公务人员很容易因缺乏挑战与激