保成教育司考模拟试题卷三答案及解析.docx

1、保成教育司考模拟试题卷三答案及解析答案及解析： 一、单项选择题 1. 【答案】D 【解析】A项参见合同法第171条，正确表述为“视为购买”；B项参见继承法第25条，正确表述为“视为放弃受遗赠”；D项参见最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第20条。 2. 【答案】B 【解析】乙无所有权，属无权占有。丙盗窃想取得所有权，是以所有的意思占有，属于自主占有。丁不知情购买，自以为所有人而占有，属自主占有。戊直接控制标的物，质权人属于典型的直接占有。 3. 【答案】B 【解析】本题涉及无权处分和善意取得的问题。无权处分制度是界定行为的效力问题，善意取得制度是确立所有权的归属问题

2、。在无权处分中，如果权利人追认，则该行为有效，善意第三人可依据有效的买卖合同而取得买卖标的物的所有权；如果权利人拒绝追认，则该买卖合同自始无效，善意第三人不能依据买卖合同取得该标的物的所有权。在此情况下，如果第三人符合善意取得的条件，仍可取得标的物的所有权。本题中，乙处分甲的电视机属于无权处分，甲拒绝追认，乙与丙之间的合同为无效合同，但丙取得该电视机符合善意取得的条件，仍能取得该电视机的所有权，依据物权优于债权的原则，甲不得向丙要求返还电视机，而只能向乙请求损害赔偿.。 4. 【答案】A 【解析】最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答规定：企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资

3、，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。 5. 【答案】C 【解析】本题涉及合伙人的优先购买权和承租人的优先购买权问题。如果合伙人优先购买权与承租人的优先购买权发生冲突，基于物权产生的优先购买权和债权产生的优先购买权的原因不同，合伙人优先购买权优于承租人的优先购买权，但本题中，合伙人的优先购买权和承租人的优先购买权不发生冲突，合伙人的优先购买权存在于两间上，承租人的优先购买权存在于另外

4、一间上，故应按照房屋的使用现状分别卖给乙和丙。 6. 【答案】A 【解析】首先，明确甲的行为性质，甲的行为属于无因管理。其次，在无因管理之债中，管理人只就因故意或者重大过失造成本人损失承担损害赔偿责任。在本题中，甲的行为并无过错，因此不承担赔偿责任。 7. 【答案】C 【解析】参见最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第3条。甲与丙的行为间接结合致损。 8. 【答案】C 【解析】担保法第19条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。原合同并未约定保证方式，丙应承担连带保证责任，A选项正确。担保法第26条第1款规定：“连带责任保证的保证人

5、与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”，三人对合同进行修改前，丙承担连带责任保证，保证期间自2005年8月9日起六个月，即2006年2月9日，B选项正确。担保法解释第32条规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。修改后的合同约定的保证期间为至甲偿还完借款本息之日止，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年，即2008年1月1日，C选项错误，D选项正确，本题为选非题，应选C选项。9. 【答案】D 【解析】某商厦的真实意思是将电视机以3500元售出，

6、但由于售货员标价上的错误仅卖了3000元，这属于该商厦在要约的过程中意思表示的错误。小王在一点也不知情的情况下，与售货员达成了对标的价格有重大误解的买卖合同，无过错可言。 10. 【答案】C 【解析】王某与手表厂之间的合同是已成立的合同，合同法第55条规定，有下列情形之一的，撤销权消灭：（1）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权；（2）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。王某起诉时已超过1年，故选C项，排除AD项。手表厂显然属于故意，因此排除B项。 11. 【答案】D【解析】合同法第162条规定：出卖人多交标的物的，买受人可以接

7、收或者拒绝接收多交的部分。买受人接收多交部分的，按照合同的价格支付价款；补充解析：题目中已经明示甲在收货时就已经知道多了1万块，其当时可以接收或拒绝，但题目中又表明其两月后才提出，明显表明其已经接收了多余的货物，其又有何理由拒收呢？所以D的说法错；C的言外之意是已经取得乙同意的情况下，可以按优惠价，符合契约自由的原则。同时还要提醒大家注意比较选项D和选项C。 12. 【答案】C 【解析】根据已知的条件，甲、乙双方的履行有先后顺序关系，因此排除A项。不安抗辩权是法律赋予先履行义务人的权利，乙方是后履行义务人，因此排除B项。先履行抗辩权是后履行义务人针对先履行义务人先期违约的抗辩，从已知的条件判断

8、，乙方拒绝支付货款，有理有据，符合合同法第67条的规定，因此选择C项，排除D项。乙方行使先履行抗辩权，不影响再追究甲方违约责任的权利。 13. 【答案】A 【解析】债权让与只要双方达成让与合意，该债权让与就发生效力，故A选项正确。债权人负有通知债务人债权让与的义务，但该通知仅对债务人发生效力，其未经通知的，对债务人不发生效力，而对债权让与的生效不具有意义，故B选项错误。债权让与无须经债务人同意，故CD选项错误。 14. 【答案】D 【解析】本题涉及一物二卖及预期违约问题。甲与乙之间的买卖合同是有效的，应无疑问。但在将房屋产权转让之前，甲仍为该房屋的所有权人，故甲仍可与丙签订买卖合同，甲与丙之间

9、的买卖合同也是有效的。甲将房屋的产权过户于丙后，其行为对与乙的合同而言，构成预期违约。故乙可向甲主张预期违约的责任。 15. 【答案】B 【解析】依合同法第140条的规定，标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生效的时间为交付时间。本题中，耕牛在5月10日就为吴某占有，故5月14日双方达成买卖合同的时间，就为该牛的交付时间。同时依据合同法，交付之前的风险由卖方承担，交付之后的风险由买方承担的规则，该牛被雷击死的风险应由吴某承担。吴某承担损失不是基于他是所有权人，而是基于该牛已经交付吴某占有，故B选项正确，A选项错误。CD选项当然错误。 16. 【答案】A 【解析】合同法第268条规定，定作

10、人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。故肯定A项，排除B项。合同法对承揽合同的形式未提出特殊要求。故排除C项。合同法第254条规定，承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。故排除D项。 17. 【答案】C 【解析】委托人既可以委托人的名义处理委托事务，也可以受托人自己的名义完成委托事务，故排除AB项。委托人委托受托人完成的事务，可以是事实行为，故肯定C项。受托人可以为自然人，也可以为法人（如技术中介机构），故排除D项。 18. 【答案】B 【解析】本题涉及合同解除权和损害赔偿请求权问题。依

11、合同法第231条的规定，因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金；因租赁物部分或者全部毁损、灭失，致使根本不能实现合同目的的，承租人可以解除合同。本题中，租赁物房屋因不可抗力毁损灭失，承租人的合同目的已不能实现，故承租人可以解除合同，但对于承租人在租赁期间因房屋倒塌造成的损失，承租人不享有赔偿请求权，因为，该损失是由于不可抗力造成的，出租人享有免责权，故B选项正确，其他选项错误。 19. 【答案】B 【解析】参见著作权法实施条例第9条。 20. 【答案】B 【解析】商标法第29条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者

12、类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回他人的申请，不予公告。”由此，商标局应初步审定并公告申请在先的商标。商标法实施条例第18条规定：“商标注册的申请日期，以商标局收到申请文件的日期为准。”21. 【答案】D 【解析】参见最高人民法院关于适用婚姻法若干问题的解释（二）第一条。 22. 【答案】C 【解析】依继承法第25条第2款规定，受遗赠人应当在知道受遗赠后2个月内作出接受或者放弃受遗赠的表示，到期没有表示的，视为放弃受遗赠。本题中，甲生前立有遗嘱，将钢琴送与乙，乙为受遗赠人，但乙在甲死后两年后才知道甲的遗嘱，

13、知道时乙未超过两个月表示接受遗赠，其有权受遗赠。故C选项正确。A选项的错误在于，其时间界定在甲死亡后2个月内，而不是受遗赠人知道受遗赠后2个月内，故该选项与法律规定不一致。B选项的错误在于，受遗赠权为形成权，只要受遗赠人作出接受遗赠的表示，该权利就产生，受遗赠权不是请求权，不适用诉讼时效。D选项的错误在于，遗赠优于法定继承是指被继承人的债务在遗产分割后才发现的，应首先用法定继承的财产清偿债务，而不是别的意思。 23. 【答案】C 【解析】原公司法对国有企业改制成股份有限公司作了不同于一般股份有限公司设立程序的特殊规定，公司法修订后删去了这些特殊规定，国有企业改制与一般股份有限公司设立的程序相同

14、。公司法第81条规定，股份有限公司的注册资本最低限额为500万元（注意：原公司法规定注册资本最低限额为1000万元），所以A选项不正确。股份有限公司采取发起设立立式的，发起人的首次出资额不得低于注册资本的20%，所以C选项正确。公司法第79条规定，股份有限公司的发起人为2200人，半数以上的发起人在中国境内有住所（注意：原公司法规定发起人不少于5人，国有企业改制并采取募集方式设立的，可以少于5人），并不要求有中国国籍，所以B选项不正确。根据公司法第83条和第27条的规定，本题中发起人的货币出资不得少于注册资本的30%，所以D选项不正确。 24. 【答案】C 【解析】根据公司法第31条的规定，有

15、限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补交其差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任。所以应当由甲补足出资，而且乙、丙两人需要对此承担连带责任，因为丁是公司设立后才成为股东的，因此其不必为甲的出资不实承担责任，故C为正确选项。 25. 【答案】D 【解析】合同法第一百一十八条当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。应该选D。 26. 【答案】D 【解析】公司法第208条第3款规定，承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实

16、，给公司债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错的外，在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。根据该条规定，D选项正确。 27. 【答案】C 【解析】合伙企业法第50条第3款规定，合伙人的继承人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经全体合伙人一致同意，可以依法成为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。因此，无民事行为能力人和限制民事行为能力人可以成为有限合伙人。由于C选项没有区分有限合伙人与普通合伙人而笼统地认为“合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力”，所以C错。 28. 【答案】A 【解析】参见个人独资企业法第2、11、13、14条。 29. 【答案】C 【解析】

17、本题实际上考查的是对中外合作经营企业性质的掌握，考生应注意中外合作经营企业的几个特点，具体是：（1）中外合作经营企业是契约型企业，合作双方的权利与义务主要依据合作合同来进行规定，权利与义务的确定可以由合作者协商确定，并不必须以股权为基础；（2）中外合作经营企业可以登记为具有法人资格的合作企业，也可以登记为不具有法人资格的合作企业；（3）为了吸引外资，中外合作经营企业可以采取让外方先行收回投资的做法，但如果规定了外方先行收回投资，合作期满后的合作企业的资产就必须归中方所有。 30. 【答案】D【解析】本题涉及土地所有权的归属问题。本题D选项正确无疑，B、C选项错误无疑，A选项涉及城市郊区的土地，

18、有的属于国家所有，有的属于集体所有，故A选项错误。31. 【答案】D 【解析】根据保险法第55条规定，投保人不得为无民事行为能力人投保以死亡为给付保险金条件的人身保险，保险人也不得承保。但是父母为其未成年子女投保的人身保险，不受前款规定限制。因此A项错误。根据保险法第64条规定，被保险人死亡后，受益人先于被保险人死亡，没有其他受益人的，保险金作为被保险人的遗产，由保险人向被保险人的继承人履行给付保险金的义务。在本题中，受益人老王与被保险人在交通事故中丧生，根据最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国继承法若干问题的意见第2条规定，相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，

19、推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份不同，推定长辈先死亡，因此推定老王先于其子死亡，适用保险法第64条的规定，保险金作为被保险人的遗产，由保险人向被保险人的继承人履行给付保险金的义务。 32. 【答案】B 【解析】参见公司法第142条。 33. 【答案】D 【解析】参见企业破产法第61、65条。 34. 【答案】C 【解析】本题考查的是诉的构成要素中的诉的标的。诉的标的是当事人之间发生争议的请求人民法院作出裁判的权利与义务关系，在本案中，双方争议的法律关系是基于侵权而产生的赔偿关系，因此，答案为C。而答案A，即被砸坏的货物是侵权权利与义务关系指向的对象，属于诉讼标

20、的物；而答案B，即顺天饭庄牌子砸坏货物的事实属于诉的理由；答案D，即齐强要求赵霜赔偿的1万元钱属于诉讼请求，故选项ABD都不是本题的正确答案。 35. 【答案】D 【解析】合同当事人可以约定管辖，但约定管辖不能违反级别管辖和专属管辖的规定，如约定北京市第一中级人民法院管辖，则违反了级别管辖的规定。 36. 【答案】D 【解析】民事诉讼法第47条规定：院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定，因此，选项D正确。 37. 【答案】B 【解析】原单位与李林作为原、被告已参加到诉讼中，表明某科技公司没有被列为被告，但它与案件的处理有法律上的利害

21、关系，依民事诉讼法第56条，高科技公司应作为无独立请求权的第三人。 38. 【答案】B 【解析】依民诉意见第49条，法人或其他组织应登记而未登记即以法人或其他组织名义进行民事活动，以直接责任人为当事人。 39. 【答案】A 【解析】本题的直接法律依据是民诉意见第68条，无民事行为能力人、限制民事行为能力人、可能损害被代理人利益的人以及法院认为不适宜作诉讼代理人的人均不能接受他人委托担任诉讼代理人。其实也可根据常理推断，对A项，可考虑不区分实际情况，将所有受过刑事处罚的人排除在外显然不合理，对D项，是立法者惯用的兜底条款，用以加强法律的完备性。 40. 【答案】C 【解析】民诉意见第47条规定，

22、个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。注意：尽管民通意见第45条规定，起字号的个人合伙，在民事诉讼中，应当以依法核准登记的字号为诉讼当事人，并由合伙负责人为诉讼代表人。但是由于民通意见相对于民诉意见而言属于“旧法”，依“新法优于旧法”的原则，应当适用民诉意见。41. 【答案】C 【解析】参见民诉意见第193条。 42. 【答案】D 【解析】参见民事诉讼法第140条。 43. 【答案】C 【解析】根据民诉意见第263条和执行工作若干规定第102条，应由委托人民法院

23、作出裁定。 44. 【答案】B 【解析】B项错误在于太笼统，依民诉证据规定第4条，建筑物或其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或管理人就其无过错承担举证责任。 45. 【答案】B 【解析】参见民事诉讼法第92、93、94条和民诉意见第102条。A项正确表述：人民法院对抵押物，留置物可以采取保全措施，但抵押权人、留置权人有优先受偿权。C项诉前财产保全，法院应当应当责令申请人提供担保，而不是“可以”，D项将把“可以责令申请人提供担保”表述为“应当”了。 46. 【答案】D 【解析】根据民事诉讼法第143条，对简单的民事案件，原告可以口头起诉。当事人双

24、方可以同时到基层人民法院或者它派出的法庭，请求解决纠纷。基层人民法院或者它派出的法庭可以当即审理，也可以另定日期审理。可见AC正确；根据民事诉讼法第145条，简单的民事案件由审判员一人独任审理，并不受本法第122条、第124条、第127条规定的限制。可见B正确。 47. 【答案】C 【解析】民诉意见第185条明确规定，一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应该判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，就子女抚养、财产分割问题一并调解，调解不成的，发回重审。 48. 【答案】D 【解析】本题考查仲裁协议的效力。仲裁法第18条规定，仲裁协议没有约定仲裁事项或仲裁委员会的无效。在仲裁协议无效

25、的情况下，法院应裁定本院具有管辖权。 49. 【答案】A 【解析】本题考查仲裁的范围。根据仲裁法第3条，下列纠纷不能仲裁：（1）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷；（2）依法应当由行政机关处理的行政争议。因此不能选仲裁来解决本案纠纷。 50. 【答案】D 【解析】本题考查仲裁中的时效问题。根据仲裁法第74条，法律对仲裁时效有规定的，适用该规定。法律对仲裁时效没有规定的，适用诉讼时效的规定。因此本题已经过了诉讼时效，当事人可以提起仲裁，但是请求无法获得支持。 二、多项选择题 51. 【答案】BC 【解析】根据民法通则第61条的规定，民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返

26、还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。 52. 【答案】ABC 【解析】本题考意思表示不真实的行为类型。A为串通虚假行为，B为伪装行为，C为错误行为，皆属意思表示不真实的行为。D则属于标的违法行为。 53. 【答案】AD 【解析】民事代理行为的构成条件包括：必须有三方当事人；有意思表示因素；使得民事法律关系产生、变更和消灭。故选项B只是双方当事人之间的法律关系，属于委托，而非代理，不当选。而请人吃饭属于好意行为，双

27、方当事人不打算发生法律活动，选项C亦不当选。 54. 【答案】ABD 【解析】主要是把握所有权的效力。陈某作为所有权人，虽然欠刘某10万元债务，但10万元债务属于债的法律关系，不能直接产生物权的效力，因此，刘某不能留置该房屋（而且留置权的标的只能是动产；另外留置权要求留置财产和债务有牵连关系，在本题中也没有），也不能出售房屋优先受偿，更不能直接将部分房屋收归自己所有。 55. 【答案】AB 【解析】根据担保法的规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。据此，抵押权实现的方法主要有拍卖、

28、折价、变卖等。针对房地产抵押，担保法第五十五条规定，城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。该条款与城市房地产管理法第五十一条的规定相同。 56. 【答案】BD 【解析】担保法第四十三条 当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。 最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。第七十九条，同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，

29、抵押权人优先于质权人受偿。 同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。 57. 【答案】ABC 【解析】关键是第四个选项，祖传的景泰蓝花瓶不具有人格象征意义，因此，不适用精神损害赔偿。 58. 【答案】ABCD 【解析】留置权的取得需要债权人占有债务人的动产，但是占有不同于持有，占有是债权人依自己的意志控制标的物，而持有一般是当事人正在使用某物。A项中乙对甲家中的器具是持有而不是占有，故不能成立留置权。物权法第231条规定：债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。据此，B项错误。C项中甲的行为构成侵权行为，不能产生留置权，留置权的取得不能是因为侵权行

30、为占有标的物。留置权的行使不得违反社会公共利益和国家利益，D项中，如果甲方行使留置权，留置防洪用品，将会产生损害社会公共利益的结果。故D错误。 59. 【答案】AD 【解析】本题涉及居住权问题。居住权是指因居住而使用他人房屋的权利，一般居住权可因遗嘱取得，故李楠对该套住房享有居住权。张光的子女无权请求李楠搬出该套住房。但居住权具有人身性，不得转让于他人。如果转让于他人，则丧失居住权，故张光的子女有权请求李楠的子女搬出该住房，张光的子女对该套住房享有继承权无疑。故本题答案为AD项。 60. 【答案】ABCD 【解析】本题涉及表见代理及其法律后果问题。表见代理本属无权代理，但因本人与无权代理人之间

31、的关系，具有外表授权的特征，致使相对人有理由相信行为人有代理权而与其进行民事法律行为，法律使之发生与有权代理相同的法律效果。表见代理产生有权代理的法律后果，因此，本人应履行代理人与第三人订立的合同；但因代理人的行为而给本人造成损失的，本人有权向代理人追偿。故本题选项为 ABCD。61. 【答案】CD 【解析】本题涉及已设定抵押的财产在抵押期间转让的效力问题。根据物权法第191条的规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。同时，依担保法解释第67条规定，抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵

32、押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务而使抵押权消灭。本题中，房屋抵押合同必须办理登记方可生效，抵押人甲未通知抵押权人就转让抵押物的，抵押权人仍可就抵押物行使抵押权。受让人办理过户登记的，应取得抵押房屋的所有权，但应自担抵押权人行使抵押权给其带来的损害。故本题答案为CD项。 62. 【答案】BC 【解析】参见合同法第90条、公司法第177条。 63. 【答案】AB 【解析】间接占有是指基于一定的法律关系对于事实上占有物的人有返还请求权，因而间接对物的占有。间接占有的特点在于，占有人与直接占有人之间存在特定的法律关系，基于这种法律关系，间接占有人对于直接占有