电子代理人与电子合同监管.docx

1、电子代理人与电子合同监管电子代理人与电子合同监管一、电子代理人（一）电子代理人的概念电子代理人是电子商务法上的一个重要概念，所谓电子代理人，是指“不需要人的审查或操作，而能用于独立地发出、回应电子记录，以及部分或全部地履行合同的计算机程序、电子的或其他自动化手段”。美国法学会在起草统一计算机信息交易法时首次使用了“电子代理人”一词，并进行了定义。美国统一电子交易法的起草者在解释为何使用该词时说：原先为了不与代理的概念相混淆，使用的是“电子设施”(Elec-tronicDevice)一词。但是由于美国统一计算机信息交易法率先使用了“电子代理人”，并且该词已经作为一个专业术语得到认可，为了与之一致

2、，就舍弃了“电子设施”，而选用了“电子代理人”一词。（二）电子代理人的特征尽管国内学者们对电子代理人概念的见解各不相同，但是也不难发现其共同认定的电子代理人的特征：首先，电子代理人不具有法律人格，而只是一种能够执行人的意思的、智能化的交易工具和手段。电子代理人只是虚拟的“人”，其本质是一种计算机程序。它既没有独立的责任财产，也没有对外承担法律义务的行为能力，因此并不具有独立的法律人格，不是法律意义上的自然人或法人；其次，从构成上看，它是具有自动化功能的软件、硬件，或其结合；再次，从其商业用途看，可用于搜索某一商品或服务的价格，完成在线买卖，或对交易发出授权。将之形容为“人造商人”，倒更为合适，

3、它在功能上要比一般的自动柜员机复杂得多。综上所述，我们认为：电子代理人是指体现交易主体意志，无须每次在该系统引发行动或生成答复时由人进行复查或干预，并能自动地依据行为人的意思全部或部分独立地发出、回应电子记录或者部分或全部的履行合同的计算机程序、电子的或其他自动化手段。（三）电子代理人与代理人的区别从有关电子代理人的定义中可以看出，其本身并非真正的法律意义上的代理人， 而是一种能够执行人的意志的智能化交易工具和手段。电子代理人之所以被称为“代理人”，是因为它具有使被代理人的行为得以延伸，并将其行为后果归结于被代理人的类似特点。电子代理人与法律意义上的代理人的区别表现为：第一，法律地位不同。电子

4、代理人是一种计算机程序、电子或自动化手段，而一般法律意义上的代理人则是具有独立法律人格的自然人或法人。第二，从代理的来源来看，一般法律意义上的代理人可分为法定代理人、指定代理人和委托代理人三种，而电子代理人则完全来自于现代化电子通信技术的创造。第三，从权利行使来看，由于电子代理人是一种自动化交易系统，因此对于“被代理人”给其设定的权利是自动行使，而完全不受“被代理人”的干预；对于一般法律意义上的代理人权利的行使则有充分发挥的余地。第四，从责任归属来看，一般法律意义上的代理往往会根据代理人以谁的名义、是否超越权限、是否尽到合理谨慎义务而有不同的划分；而电子代理人由按照既定的程序运行，其后果一般情

5、况下由“被代理人”承担。可见，电子代理人不能等同于一般意义上的代理人。（四）理论界关于电子代理人法律地位的争论由于多数国家和地区的立法并没有对电子代理人的法律地位作出明确规定，因此，对于电子代理人的法律地位是众说纷坛，难以达成一致意见。从传统意义上讲， 合同的订立只能在人与人之间进行，而法律调整的也只能是人与人之间的关系，因此，这就很有必要对电子代理人的法律地位予以明确。综合国内外关于电子代理人地位的争论，主要有以下几种不同的观点：（1）工具论理论界有人认为电子代理人只是使用人表达意思的一种智能化工具，所以不具有法律人格，不能像人一样具有综合判断行为后果的能力，只能执行使用人的意思，它也没有独

6、立的自身利益和承担责任的财产，其一切行为产生的法律后果都归属于使用人。工具论对当前一些国际组织和国家有关电子代理人的立法产生了深远影响。在电子代理人诞生之初，其智能性并不太高，工具论者认为其只是一个使用工具也是可以理解的。然而随着计算机信息技术的不断发展，电子代理人的智能化程度不断提高，传统的工具论不断地遭到质疑。另外，电子代理人的行为仍然具有一定的独立性和自动性，能够完全脱离人控制而为行为，因此其与单纯的工具并不相同。（2）法人论有些学者认为，随着电子代理人技术的发展，可以像对待法人和其他非法人组织一样，赋予电子代理人相应的法律人格。该学说将电子代理人认定为一种法律上的主体。但是此种学说无法

7、妥善地处理电子代理人的责任承担问题，作为一格具有法律人格的法人，一旦发生纠纷其应当承担相应的责任。但是事实上将其作为一种独立的主体在实践中将会有血多难以克服的问题，如何确定电子代理人的住所和居所即是一个棘手的问题。（3）电子奴隶论基于法人论的不足，有些学者提出可以将电子代理人视为有行为能力却无权利能力的主体。就像罗马法上的奴隶一样，虽然可以按自身的思维判断作出某些行为，但因其不具有权利能力，法律后果仍然归属于其主人。这一“电子奴隶论”虽然解决了电子代理人无法承担法律责任的矛盾，但是实际上它否认了电子代理人是独立的主体。因为罗马法中的奴隶并不是一个独立的主体。该学说虽然解决了电子代理人无法承担法

8、律责任的问题，但实质上还是把电子代理人当作一种工具。（4）电子人理论由于以上观点都存在不足之处，有些学者主张将电子代理人看作既非法人又非工具，但又兼具法人主体性和工具附从性的所谓“电子人”，该理论认为电子代理人可以分为两类，一类是能够以自己的财产承担责任，具有民事权利能力和行为能力的电子代理人，这类电子代理人具有法人资格；另一类是不能对自身行为负责的电子代理人，这类电子代理人只是使用人的工具而已。另外，对于具有法人资格的电子代理人还需要将一定的财产登记在其名下，一旦发生纠纷，可以用其名下财产承担责任。从以上各种关于电子代理人法律地位的争论不难看出，电子代理人的法律地位确实是一个很难处理的难题，

9、无论哪种学说都难免存在不足。相比较而言，电子人论无论是在理论上还是在实践操作上相对比较科学，它融合了工具论和法人论的长处，既兼顾了交易另一方当事人的利益，又没有限制电子代理人技术的发展和应用，而具有广泛的前景。（五）我国电子代理人的法律定位我国由于缺乏有关电子代理人的法律规定，因此对于电子代理人的法律定位仍然是很模糊的，法院在实践中碰到该问题时，往往亦是予以回避。我国的电子商务立法缓慢，已经无法适应电子商务发展的需求。尤其是关于电子代理人法律制度，只是存在于学理的分析上，在立法中并没有引入电子代理人的法律概念。在电子代理人己经普遍成为一种重要的交易工具甚至是交易主体的情况下，这对电子商务的繁荣

10、以及因电子代理人使用而发生的法律纠纷的解决是及其不利的，这种状况应当尽快予以解决。要对电子代理人进行立法，首先应当解决的问题就是要妥善处理好电子代理人的法律地位问题，这一问题是关于电子代理人立法的基础和关键性问题。美国统一计算机信息交易法不仅仅只对电子代理人的概念进行界定，而且对于电子代理人形成了一整套的系统性的规范。该法第202条规定：“合同可以表明协议存在的任何方式订立，包括要约和承诺，或承认合同存在的双方的行为以及电子代理人的操作过程。”该条明确了电子代理人作为订约方式的合理性。第107条规定了，即在关于电子记录与签章的法律承认和电子代理人的使用中规定：“不得仅仅以某项记录或认证是电子形

11、式为理由而否定其法律有效性或可执行性。任何人如使用其选择的电子代理人进行签章、履行或订立协议，包括意为同意的表示，应受该电子代理人操作的约束，即使个人对电子代理人的操作或操作的结果不知道或没有审查。”另外，美国对于电子代理人行为的效力、电子代理人进行要约、承诺而订立的合同的条件、电子代理人行为归属的确定规则、相对交易人因电子错误而产生的抗辩权等内容作出了详尽的规定。美国统一计算机信息交易法关于电子代理人的界定是比较合理合科学的，仍然能够反映电子代理人的基本特征，关于电子代理人的法律规定已经比较完善，很多规定值得我国将来立法予以学习和借鉴。电子合同的监管一、电子合同监管中存在的问题合同监管一直是

12、由工商行政管理部门负责的，是一个由法律规定下来的好制度。 但是目前我国现阶段的电子合同监管存在着以下几个方面的问题：一是电子合同的实体法和监管的程序法等立法不能适应现阶段的要求。对电子合同的监管是一个技术性很强的工作，没有相关的规章制度是无法开展的。二是相关的技术与配套工程没有确立，从而无法保证电子合同的监督与管理工作。电子合同交易的开展需要一系列的配套措施，是一个系统的工程，如市场主体制度的认证，电子合同效力、电子合同交易的安全性与真实性问题，电子证据、电子合同争议的管辖权等等。目前的立法滞后，严重影响了电子合同的交易和监管力度。三是现有的工商登记制度无法对网络交易主体进行监管，没有统一的认

13、证机构。四是工商行政管理机关执法人员的水平和能力有限，执法的手段单一。目前，我国基层工商机关自动化办公水平有待提高，计算机知识、网络技术有待加强。执法人员对网络交易行为不了解，不能快速的对网络市场信息进行有效的收集、分析和整理， 从而影响了电子合同监管的力度。二、 电子合同监管的实施（一）电子合同的签约前监管(也可称为网络环境监管)建立电子合同监管体系。工商行政管理机关应该按照所辖区域设立电子合同监管平台，各级工商行政管理机关应该对所辖区域的经济主体经济情况对公众公开，以备市场相对人进行查询和了解。重点应注意把握以下几个环节：一是切实加强对电子商务主体资格的监管，严把市场准入关。这包括：(1)

14、经营性网站的准入；(2)网络经营公司的准入；(3)网站经营者的准入；(4)网站经营特殊商品和服务的准入。网上交易、网上广告发布、电子合同确认、网上拍卖无一例外地涉及网站域名、经济主体准入和身份合法性的确认。“域名”相当于传统经济中企业与商家的名称或字号，身份认证则是网络环境下准入和网络经济主体资格的“营业执照”。电子商务的特殊性决定了域名核准与网络经济主体认证的重要性和严肃性。监管经济主体的名称、准入是工商行政管理部门的职能，建立以国家工商总局为中心的电子商务网站中文名称核准与经济主体资信认证体系已成为监管电子商务合同最为有效的途径。建立以国家工商总局为中心的电子商务“营业执照”认证体系，对从

15、事电子商务的网络经营者和网上经营者发放软硬件结合的数字证书(电子执照)，并在网上交易过程中全程认证，以及受理审核证书的年检、变更、注销等，能有效地监管和规范网上“信息流”的真伪，为电子合同广泛应用营造良好的网络环境。二是监管电子商务交易行为，开展网上信息咨询和网上举报与投诉。这要求工商行政管理诸部门树立“多兵种”协同“作战”意识，利用工商行政管理的整体职能， 对整个网络进行多方位监察，建立公平交易秩序。将网上巡查与地域巡查紧密结合， 以规范市场交易秩序。由于电子商务是在网上交换信息、交易，其要约和承诺过程难于管理。维护网上交易秩序，从目前的管理手段看，应积极进行网上工商法规公告和宣传，通过对违

16、法交易行为的处罚和对消费者权益保护入手，营造良好的电子商务合同应用空间。三是建立网上电子合同监管投诉中心，及时反映合同监管中的问题，保护消费者的合法权益。（二）电子合同的签订过程监管电子商务合同的签约过程即交易谈判和签订合同过程：主要是指买卖双方对所有交易细节在网上进行谈判，交易双方利用电子手段经过认真磋商后，将双方在交易中的权利、义务，所购买商品的种类、数量、价格、交货地点、交货期、付款方式和运输方式、违约和索赔等合同条款全部以电子交易合同的方式作出全面详尽的规定， 合同双方利用EDI进行签约， 或通过数字签名等方式签订电子合同。国务院颁布的 互联网信息服务管理办法等法规已开电子商务立法先河

17、。通过法律和行政管理调整， 促进电子商务的健康发展，是我国电子商务发展的基本方向，十一五规划中也强调要加强电子合同监管工作。工商行政管理作为合同管理的主要职能部门，寻求有效的电子商务合同监管手段，应通过建立电子合同备案认真中心解决。一是电子合同备案认证中心的建设。该中心以工商部门专业官方信用网站的方式建立，有以下的功能：1合同订立双方的资料查询，包括基本信息、电子营业执照信息、以及有无投诉举报信息等；2合同审定功能，交易双方的合同可以通过此平台进行审定，然后予以使用；3合同签订功能，类似于使用中国银联网上交易支付的页面，合同签订双方可以借助该平台实现标准的合同签订； 4合同备案，签订的合同直接

18、在该中心实现备案，可供日后查询。二是该网站通过与国家工商总局电子营业执照认证中心及金融机构联网形成全国统一的电子合同监管信用系统，为电子合同运作打下坚实的基础。三是建立电子合同签证网。电子合同签证是对合同签证的延伸，电子合同签证网的建立能有效的弥补书面签证的缺陷，减少人力、物力和才力方面的支出，提高工作效率。（三）电子商务合同签约后的履行监管工商行政管理在电子商务合同监管中有必要承担起保护消费者合法权益和进行网上仲裁的责任和义务，工商部门要建立网上电子合同监管投诉中心，及时反映合同监管中的问题，保护消费者的合法权益。加大对配送主体的规范和物流渠道的管理， 加大网络巡查力度，积极开展网络案件查处，打击网络合同诈骗和欺骗行为，从而推动电子商务的完善与发展。（四）电子商务合同签订后的纠纷解决工商行政管理部门在解决电子合同纠纷的时候，可以学习国外的网上仲裁经验。目前国际上已有20 多个网站建立了网上解决纠纷机制。其中eresolutionca是ICANN委派解决域名纠纷的4个组织之一，它所有的服务都是在网上进行。我国的工商行政管理部门也可以在原有的网站上建设上的框架上增强纠纷解决的服务。