论特许人对加盟商的第三方责任的承担.docx

1、论特许人对加盟商的第三方责任的承担论特许人对“加盟商的第三方责任”的承担【摘要】所谓“加盟商的第三方责任”，是指加盟商在经营特许事业时，因违约或侵权使第三方权益受损，依法应当向第三方承担的责任。在许多情况下，权益受到损害的第三方，或者在状告加盟商违约或侵权的同时，将特许人一并列为被告，或者干脆就只状告特许人一家而不告加盟商。这两者都涉及特许人是否应当承担“加盟商的第三方责任”以及如何承担的问题。由于特许人与加盟商之间仅存在商业特许经营合同关系，而加盟商又系具有独立责任能力的主体，故一般认为特许人无需承担加盟商对于第三方的责任。但如果存在“混同经营”、“表见代理”以及“经营资源瑕疵”的情形，特许

2、人亦会被判承担相应责任。【关键词】商业特许经营 特许人 加盟商 第三方责任 消费者一、引例：从“承担共同责任”到“不承担责任”（一）案件事实2007年1月5日，王女士与房产中介B事务所签订购买意向书一份，约定：1.王女士购买B事务所介绍的某房屋，向B事务所支付意向金5万元；2.购买意向书所列的房屋为卖方谢先生所有，位于闵行区某路某号某室，建筑面积150平方米；3.房屋成交价为135万元，36万元由王女士于签订正式买卖合同当日支付给谢先生，94万元贷款由王女士委托B事务所办理；4.一旦谢先生在购买意向书上签字，王女士同意B事务所可将5万元意向金转付给谢先生，该意向金一经谢先生签收即转为购房定金。

3、购买意向书由王女士本人签署后，B事务所在该购买意向书上加盖了“B事务所（A房产公司闵行加盟店）”字样的印章，B事务所的工作人员叶某在“经纪人/承办人”处签字。购买意向书左上角印有“A房产公司”的商标，中间部分印有“A房产公司”的logo的水印；下方印有“加盟店独立拥有及运营”的字样。购买意向书签署的当日，王女士即向B事务所支付了意向金5万元。次日，谢先生在购买意向书上签字，B事务所随即将5万元意向金（作为王女士的购房定金）转交谢先生。2007年1月20日，王女士函告B事务所，称经了解B事务所承办人员叶某不具有房地产经纪人资格，故认为购买意向书属于无效合同，要求返还意向金5万元。B事务所收到函件

4、后通知了谢先生，未按购买意向书约定通知双方签署正式的房屋买卖合同，亦没有退还意向金。2007年2月5日，王女士将B事务所和谢先生告上法庭，要求法院确认购买意向书无效，被告B事务所返还意向金，谢先生承担连带返还责任。该案一审认为：购买意向书并未违反法律和行政法规，应属有效；意向金已转为定金，王女士应受定金罚则1约束，谢先生有权没收该定金；王女士要求B事务所返还定金，无法律依据，如果王女士认为B事务所有过错而给自己造成损失，可以另案主张损害赔偿。一审判决后，王女士提出上诉，二审法院驳回了王女士的上诉，维持原判。之后，王女士又启动了再审程序，2008年12月，上海市高院同样驳回了其再审申请。（二）特

5、许人被判与加盟商共同承担赔偿责任2009年6月，王女士以B事务所和A房产公司为被告，再次向法院提起诉讼。王女士认为，B事务所和A房产公司的居间活动存在过错，其因此受到了5万元的损失，请求法院判令两被告赔偿5万元。而此时加盟商B事务所已停止营业，相关负责人也不知去向。法院公告后在B事务所缺席的情况下进行了审理。一审法院审理后认为：1. B事务所聘用无经纪人资格的人员从事经纪业务，存在过错。王女士在了解情况后，在无法得知能否实现购房目的的情况下，为避免风险，提出了终止购买意向书的意向，系公民自我保护的表现，并无不当。案外人谢先生根据定金规则没收定金亦无过错。据此，B事务所应当对王女士的损失承担赔偿

6、责任。2. A房产公司作为特许人，未对B事务所进行有效监督，以致B事务所聘用无资质人员从事经纪业务。同时，B事务所签约时使用了A房产公司提供的合同文本，该文本印有A房产公司的商标和logo，王女士有理由相信A房产公司也是中介方。据此，A房产公司应与B事务所共同承担赔偿责任。遂判决：被告B事务所、A房产公司于判决生效后十日内赔偿王女士5万元。（三）上诉意见由于加盟商B事务所已不知去向，一旦上述一审判决生效，特许人A房产公司基本上就将独自承担这5万元的赔偿款。为此，A房产公司决定上诉，并在上诉状中提出了如下基本意见：1. A房产公司与B事务所系商业特许经营关系，A房产公司不具有对于B事务所的监督责

7、任。根据商业特许经营管理条例，特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的特许人，以合同形式将其拥有的经营资源许可被特许人使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。A房产公司与B事务所系商业特许经营合同关系，双方互相独立。B事务所作为加盟商具有自主经营权和用工自主权，A房产公司作为特许人亦无权干涉。B事务所是否指派具有资质的人员从事业务活动的监管责任在于行政机关而非A房产公司。2. A房产公司不是购买意向书的签约主体，B事务所与A房产公司之间亦不构成表见代理2。B事务所以自身名义与王女士签订购买意向书，A房产公司不是签约主体。

8、购买意向书乙方盖章处明确盖有“B事务所（A房产公司闵行加盟店）”的印章，且在底部印有“加盟店独立拥有及运营”的字样，据此，王女士应当知道A房产公司与B事务所之间系特许经营关系，而没有理由认为B事务所系A房产公司的代理人。特许人授权被特许人使用统一的商业标识系特许经营商业模式的特征之一，不能仅以被特许人使用特许人商业标识而认为双方存在代理关系。（四）发回重审上诉后，二审法院在审查时发现一审阶段公告程序存在违法之处，遂发回重审。（四）特许人被判承担有限“补充责任”案件发回重审后，A房产公司另补充了以下意见：1.王女士曾于2007年2月5日，向闵行区人民法院起诉，要求判决其（作为买方）与案外人谢先生

9、（卖方）、B事务所（中介方）签订的购买意向书无效。法院最终判决合同有效并驳回其诉请。该案中，王女士并未将A房产公司列为被告。这说明，王女士当时并不认为B事务所是A房产公司的代理人，更没有认为A房产公司是购买意向书的主体。其完全是由于B事务所缺乏相应的偿债能力，才在本案中主张A房产公司为居间方的。因此根本不存在表见代理的事实。2.最高人民法院2009年7月发布关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见的第13条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表

10、见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”对此，我们认为王女士并没有尽到相应的举证责任，证明其在主观上“善意且无过失”。3.王女士在无权主张购买意向书无效的情况下，通过向B事务所送达告知书的方式主张购买意向书无效，由此造成了向卖房者承担违约责任而产生的相关损失理应由其自行承担。这些损失并不是由于B事务所经办人员没有房地产经纪人资质造成的。经审理，法院认为：1. B事务所的中介服务存在瑕疵，因此对原告的损失存在一定过错；王女士也存在签约时不慎重和过于草率的过错。因此酌情确定B事务

11、所承担一半的责任，赔偿王女士25000元。2. A房产公司通过允许B事务所使用其商标、制式合同等，使B事务所与A房产公司具有共同的外部特征。让王女士相信B事务所具备A房产公司相同的专业知识和服务水平，并选择B事务所提供中介服务。而事实上，A房产公司并未对B事务所进行监督。因此，A房产公司应当承担补充赔偿责任。遂判决：1. B事务所赔偿王女士25000元；2. A房产公司对B事务所的上述应付款不能清偿部分的50%承担补充赔偿责任。（四）再次上诉鉴于B事务所基本没有履行判决的可能性，故如果上述判决生效，A房产公司的上述补充责任其实就相当于1.25万元的赔偿责任。A房产公司仍然认为法院的判决存在问题

12、。而且，这个特许人承担补充赔偿责任的案例可能会对之后的司法行为产生一定的影响，假使法院都按照这一思路判决，不利于整个特许行业的发展。于是，A房产公司再次上诉。针对一审判决，A房产公司在上诉状中补充了如下意见：1.没有任何证据证明王女士选择B事务所是基于对于A房产公司的信任。王女士没有接受过A房产公司服务的任何经历，根本无从得知A房产公司的服务及专业知识是怎么样的。而且，王女士也没有拿出任何证据证明，其系基于对A房产公司品牌的信任而选择B事务所的。一审判决中提及王女士的上述信赖是一种缺乏依据的推测。2.补充责任是根据法律规定或当事人约定产生的一种特殊民事责任，其系为实现某种特定调控功能的民事责任

13、形式，除法律明文规定或当事人特别约定之外，不可随意适用。故而，一审判决认为A房产公司应承担补充责任没有法律依据。（五）案件结果2011年5月，第一中级人民法院对本案进行了二审阶段的审理，A房产公司的上述诸项论点合法合理，法院也较为认同。在裁判做出前，王女士主动提出申请撤销对于A房产公司的诉请，而A房产公司亦相应地撤回上诉。至此，一场耗时一年历经两轮诉讼程序的案件终于有了一个对于特许人而言不错的结果。二、特许人对“加盟商的第三方责任”的承担（一）“加盟商的第三方责任”的概念所谓“加盟商的第三方责任”，是指加盟商在经营特许事业时，因违约或侵权使第三方权益受损，依法应当向第三方承担的责任。较为常见的

14、“加盟商的第三方责任”是加盟商在销售、提供瑕疵商品或服务后，依法应向受损消费者承担的责任。（二）特许人承担“加盟商的第三方责任”的问题现实中存在许多案例，权益受到损害的第三方，或者在状告加盟商违约或侵权的同时，将特许人一并列为被告，或者干脆就只状告特许人一家而不告加盟商。第三方的理由通常有以下三种：认为加盟商就是特许人，两者为一家公司；认为加盟商为特许人之代理人；认为特许人是实际控制和经营人。于是特许人是否应当承担“加盟商第三方责任”的问题就应运而生。（三）特许人承担责任的情形特许人与加盟商之间仅存在商业特许经营合同关系，加盟商系具有独立责任能力的主体，根据债的相对性原则，一般认为特许人无需承

15、担加盟商对于第三方的责任。具有代表意义的案例是2007年发生的瞿女士状告上海象王洗衣管理有限公司案。该案瞿女士因象王加盟店将其衣服洗坏而状告特许人上海象王洗衣管理有限公司。法院认定加盟店是独立的主体，上海象王洗衣管理有限公司无需为其承担责任。而在本文引例中，法院一开始判决特许人与加盟商共同承担赔偿责任，重审时又改判对加盟商的责任的50%部分承担补充赔偿责任，最终二审法院又倾向认同A房产公司的观点即特许人无需承担责任。这说明，在实务中，因个案的特殊性和复杂性，法院的司法行为并不具有绝对的统一性，而司法活动亦不会机械地按照一般原则认定特许人不需担责。虽然引例的最终结果是特许人没有承担责任。但从两个

16、一审法院的判决书中，我们其实看到了十分有意义的东西：法院在认定特许人究竟是否需要担责时的基本思路，以下将结合自身思考进行一些总结。1.在混同经营的情况下，特许人需承担责任。所谓混同经营，是指加盟商在与第三方交易时，使用与特许人直营店一致的外观特征，却未告知第三方其系加盟商，亦未告知第三方其与特许人之间系商业特许经营合同关系，致使第三方认为其在与特许人直营店进行交易。这种情况下，特许人自然应当承担对第三方的责任。美国的克瑞利诉假日酒店集团一案可以证实笔者的看法，假日酒店在全美范围推销其体系下的酒店，并没有区分自营酒店和加盟酒店，而该案中的加盟商康科德酒店除了在一块牌子上写着“本酒店根据特许经营协

17、议由TRAVCO（笔者注：假日酒店的代理人）经营”之外，亦没有在任何地方显示其加盟商身份。假日酒店还出版了一本杂志，大张旗鼓地列举了其体系内公司，同样不标明自营还是加盟。于是，陪审团得出这样的结论：康科德酒店的经营让人产生这样的印象，即它是由假日酒店拥有的。据此，法院判决特许人假日酒店应对原告克瑞利夫妇入住期间遭受的第三人伤害承担责任。3相较于本文引例，虽然B事务所使用了特许人的商标和logo，但在交易时，无论从印章的文字还是从制式合同底部的“加盟店独立拥有及运营”字样来看，都不存在混同经营的情况。因此第一份一审判决认为王女士有理由相信特许人也是中介方的说法是存在问题的。2.如构成表见代理，特

18、许人需承担责任。如果第三方能够证明，其在交易时善意且无过失地相信加盟商有代理权，系特许人之代理人，那么特许人需承担对第三方的责任。值得说明的是，表见代理是否存在是一个事实问题，需要主张存在方举证证明。特许人在特许活动中、加盟商在经营活动中，都应当尽量避免使用代理或相似的词语。于此同时，加盟商的经营活动亦不应体现为代理或具有代理的特征。通过上文论述可知，本文引例中的王女士并没有证明表见代理的存在，故法院亦从未明确认定存在表见代理的情形并以此为由认为特许人需要担责。3.如特许人授予加盟商使用的经营资源、特许体系本身存在瑕疵，并且该瑕疵导致第三方受损的，特许人需承担责任。特许人授权加盟商使用其开发的

19、经营资源，这些“经营资源”通常包括：商标、专利、著作权、商业秘密等知识产权或一系列知识产权的集合；经营模式、经验、方法、规程、诀窍等非权利型要素；设备机器、软件系统、标识物品（如店招、广告、宣传品等VI物品）、产品、原料等有形要素。如果由于这些经营自身固有的缺陷导致第三方受损，则特许人应当承担责任。笔者认为，“经营资源”的固有缺陷应当是重大明显的，且与损害结果有直接的必然关系。同样回到引例，事实上A房产公司除授予B事务所商标、logo的使用权之外，亦授权B事务所使用其开发的“中介制度”（包括规章制度、操作流程、系统等）。假使这个作为“经营资源”的“中介制度”本身存在违法之处（举个极端的例子，比

20、如其就写明加盟商可以聘请无资质人员从事经纪业务），且因加盟商实施这个违法规定而给第三方造成了损害，那么特许人就应当承担相应责任，因为其存在过错。此外，这种情况因仅限于选择侵权责任之诉的情形。4.不能因为特许人对加盟商存在控制和监督而认为特许人应承担“加盟商的第三方责任”在商业特许经营活动中，特许人或多或少地对加盟商的经营活动进行控制和监督。这是特许人的合同权利，确保加盟商在统一模式下经营，而不是一种对世担保责任。故不能因为特许人对加盟商存在控制和监督而认为特许人应承担“加盟商的第三方责任”。（四）责任方式在“混同经营”和“表见代理”情形，无论是合同责任还是侵权责任，特许人需独自承担责任，因为加

21、盟商的行为已经视同特许人的行为，法律后果由特许人承担。“经营资源瑕疵”情形属于典型的共同侵权，故侵权责任的承担方式为特许人与加盟商承担连带责任。三、总结通常情形，特许人无需承担加盟商对于第三方的责任。但如上文所述，假使存在“混同经营”、“表见代理”以及“经营资源瑕疵”情形，特许人亦有可能被判对第三方承担责任。一方面，这要求特许人在从事特许经营活动时尽可能规范操作避免产生“混同经营”或“表见代理”的情形；另一方面，特许人亦应慎重对待开发并提供给加盟商的“经营资源”，避免存在较大的固有缺陷。1定金罚则：根据合同法的相关规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。2根据代理的一般规定，代理人在授权范围内从事的活动，法律后果由被代理人承担。无权代理人从事的法律行为，法律效果不归属于被代理人。但如果相对人基于某些原因而有理由相信无权代理人是有代理权的，那么就构成“表见代理”，法律后果仍由被代理人承担。3参见王军、解琳.美国商业特许经营法案例选评M.北京：对外经济贸易大学出版社，2007.9：第338页至第347页