浅析财产保全立执行案之必要性和可行性.docx

1、浅析财产保全立执行案之必要性和可行性浅析财产保全立执行案之必要性和可行性如何才能全面地、科学地衡量人民法院及其法官在财产保全工作方面的工作量，是本文要探讨的主要问题。一、财产保全现状财产保全含诉讼保全、诉前保全两大块。从数量上看(以笔者所在法院统计，下同)，诉前保全较少，全年只有18件;而诉讼保全全年319件，诉前保全的数量只有诉讼保全的零头，而且大多发生在每年的11、12两个月间。据了解，其他法院的情况也差不多，诉前保全采用的较少，诉讼保全占绝比照例。从各法院对财产保全的归口管理来看，做法不一，有的法院将之归口于立案庭，有的归口于专门的调查保全组，也有的法院采用诉前保全在立案庭、诉讼保全在审

2、判业务庭的做法，还有少数法院将之归口于执行局，凭生效保全裁定立执行案件执行。从XX法院法综系统的立案模块来看，少量的诉前保全有“诉保字号，而占财产保全绝大局部的诉讼保全却无相应的字号，一般做法是采用审理案件(下称“本案)的案号，其中又有不同，有的直接采用本案的案号，有的为与本案其他文书有所区别，在本案案号后加上“-1、“-2-。从以上现状及工作实践，目前的财产保全工作存在较多的问题。从管理角度：1.少量的诉前保全有字号可查，绝大多数的诉讼保全却无相应统计口径，无法直观地从法综系统中反映出来，无法反映该项工作的具体量，也就无法全面评估法官的工作业绩，法官办理财产保全的积极性不高;2.财产保全在各

3、法院归口的不同，容易让社会产生法院内部职责分工混乱或随意性太大的感觉，与人民法院严肃规X的形象不符，更不便于上级法院的统一管理;3.因财产保全归口的不同致使保全异议归口不明确，本案法官与实施保全的法官间相互推诿，如由本案法官审查保全异议，那么牵涉其太多的精力，不能专心于本案的审理;从法律角度：4.本案与保全脱节，本案结案后，义务人履行了义务，而保全措施却未能及时解除，或本案结案后到进入执行程序前(主要是上诉期内和二审期间)，保全措施期限届满，不能及时采取续保手续，致使自然解封，申请人的权益得不到保护;5.采取诉前保全措施后，申请人超过十五天起诉，法院依职权解除保全的较少，损害了司法权威。二、财

4、产保全立案的必要性(一)审判管理之必要。审判管理是完善法院管理体系、提高法院管理效能的抓手，在提高审判决策的科学性、针对性和实效性方面发挥着不容无视的作用。审判质量效率统一指标体系是全面评估人民法院审判工作的科学体系，是调动全省各级法院和广阔审判人员办案积极性，高质高效完成审判任务的重要杠杆。因此，如果不将占用了法院审判人员大量工作时间和精力的财产保全纳入审判质效统一指标体系中来综合考评，对人民法院的实际工作的评估就不全面，在此根底上的决策就可能打击审判人员的保全积极性，实际工作中怠于保全，申请保全当事人的合法权益就有可能得不到有效保护。审判管理工作的本身特点要求将大量的财产保全纳入审判质效评

5、估体系。如何将财产保全纳入体系?即通过什么方法才能使财产保全的相应数据在体系中得以表达?那就要必须在法综系统中添加相应财产保全的模块。财产保全立案势在必行。具体建议是：法综系统中原有诉前保全“诉保字模块，再添加诉讼保全模块(添加在本案模块下那么便于与本案建立联系)，其形式审查可由立案庭完成，并制作裁定书，并以此生效裁定书直接立执行案移交执行局执行。执行模块中，要增加执行依据模块，可区分执行依据是判决书、调解书或裁定书，对财产保全的执行案件要做到可以单独评估。(二)财产保全程序保障之必要。财产保全程序保障充分，是有效防止恶意申请人借法律手段打击对方当事人的保证。程序保障是否充分，必须从构成程序保

6、障的各种要素加以衡量并综合判断，法院对事关当事人重大利益的事项作出保全裁定必须在听取债务人的意见之后才能实施，但另一方面，完善的保全程序并不等于繁琐、森严的法条堆砌， 因为履行繁琐的程序又可能使债务人有足够的时间去转移、隐匿、毁损讼争财产，使财产保全的目的落空。因此，采取“事后审查方式，先行作出保全裁定并采取保全措施，然后再听取债务人的意见的做法就具备其合理性。财产保全制度作为民事诉讼中的子程序由于受制于各种因素表现出三种构造形态：简易构造、本案化构造及混合构造。在简易构造中，立法着重规定财产保全应当具备的条件，法院侧重对保全申请是否符合法定条件进展审查。可以肯定，采纳简单保全程序构造，能够激

7、活保全程序的弹性和灵活性，防止保全迟延，但显而易见的缺陷那么是缺乏程序保障的根本规那么。我国财产保全程序中的程序保障不够健全，应归类于简易构造。现行民事诉讼法中唯一可以称得上程序保障的条款是第99条的规定：“当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停顿裁定的执行。这种保全的复议制度由于缺乏当事人权利和义务的规定，在证明标准方面较为模糊，且没有上诉救济，导致程序保障功能的虚无。在“本案化构造中，对保全问题，尤其是对保全异议、请求撤销保全裁定等重大问题与案件的实体问题一并解决，保全问题成为案件的主要问题之一，而且其重要性丝毫不亚于案件的实体问题，使保全程序与对实体审理

8、的正式诉讼一样费时费力。以上两者构造，前者疏于程序保障，后者那么加重了程序繁琐和僵化，使本该迅速解决的财产保全问题陷入旷日持久的程序运作之中，浪费审理法官的珍贵时间。所以，理想化的保全构造应当是有机地将上述两种程序构造结合起来的混合构造。在法律对之尚未作明文规定的情况下，尝试将保全立字号并立执行案执行，一便于审理法官集中精力审理本案;二便于保全程序保障落到实处，相应的保全异议等可作为执行异议对待，相对来说较有保障;三便于专项调研，为将来立法完善提供翔实依据。(三)跟踪管理之必要。由于财产保全的目的是为了方便执行，故从理论上讲，保全措施要延续到案件转入执行程序，或申请人申请解除保全时止。民诉法假

9、设干问题的意见第109条规定“诉讼中的财产保全裁定的效力一般应维持到生效的法律文书执行时止。审判实际中，财产保全一般作为本案诉讼程序的一个子程序，本案程序完毕到进入执行程序之前的这一段，诉讼保全措施应当是延续的。但这一段时间往往因本案上诉、履行期限较长等原因，导致案件尚未进入执行程序，一些保全强制措施如冻结银行XX到期，而此时的案件处于本案承办人已将本案报结、执行法官尚未接手案件，无人对之负责的真空状况，出现保全措施到期自然解封的情况，造成申请人权益保护的落空，因此产生的涉诉上访时有发生，负面影响很大。另一种情况是，原告撤诉，承方法官只办理准予撤回起诉的手续，而常常疏忽了办理解除保全的手续，使

10、保全标的物长期处于被保全状态，加之保全过程中，保全实施法官更多地注重的是保全措施的到位，对通知被申请人事项做的不那么到位，造成权利人直到处分标的物不能时才将问题暴露出来。这种情况出现后，法院是很被动的。如果将保全作为特殊的执行案件，规定较为严格的结案标准，如至保全标的被执行或被解除保全为条件，保全就处于长期被关注状态，以上两种情况当可防止。前文提过的采取诉前保全强制措施后，申请人不按期起诉的问题亦可迎刃而解。第三种情况较少见，即仲裁委员会提交的财产保全的执行和监视管理问题。?仲裁法?第二十八条规定“一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。

11、当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。对仲裁委员会提交的财产保全，XX法院是参照诉前保全的做法，立“诉保字号，裁定作出后，不再立执行案件就直接执行。这种协助保全完成后，因为保全措施地一过性的特性，就无人对其负责。这种保全司法实践运用虽然不多，但从理论上讲，因为涉及到人民法院之外的组织，就保全的勾通协调更容易出现阻碍，上文提及的两种情况出现的机率更大。因此，只有将保全裁定作为依据立执行案，并制定完善的结案机制，才能比拟有效地防止这些不良问题出现。三、财产保全立执行案之法律依据民事诉讼法第九章财产保全和先予执行章节中，未对该章中涉及的诉讼保全、诉前

12、保全和先予执行三裁定是否要立执行案件作出明确规定。以诉讼保全为例，民事诉讼法第九十二条规定“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定;当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。人民法院承受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取财产保全措施的，应当立即开场执行。条文中只是规定诉讼保全在情况紧急情况下，裁定后立即开场执行。是移送执行还是由申请人申请执行，抑或不要立案直接执行，条文中未作规定;对情况不紧急的诉讼保全裁定只规定人民法院可以根据当事人的申请或依职权，作出相应裁

13、定，对何时执行、是否立案执行也未作规定。但在第九十四条中又对财产保全的X围和方法作了明确规定，使人产生一种错觉，即财产保全裁定和先予执行裁定是案件审理程序中的中间裁定，是审理过程中的一种措施，应直接执行，而无需立案执行，所以将保全的X围和方法规定于第九章中，而不规定于执行程序编中。实践中，绝大多数人持此种观点，也如此操作。再看看民事诉讼法第三编即执行程序编中的有关规定。第二百零一条规定“发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产局部，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。第二百一十二条规定“发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝

14、履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。这两个条文中明确规定，生效裁定是执行的依据之一，当事人不自觉履行，或由对方当事人申请执行，或由审判员移送执行。这里的裁定，除第九章中所提及的三种裁定，民诉法中未提及其他生效的、需执行的裁定，所以，运用排除法，可得出财产保全裁定、先予执行裁定应该依以上两条文的规定，立案执行。第九章中规定的保全X围，是对保全执行标的的固定;保全方法那么是一般规定，具体措施应适用执行程序编中的详细规定。此外，对仲裁委员会提交的保全申请，最高人民法院关于实施?中华人民XX国仲裁法?几个问题的通知第二条中规定“有关人民法院对仲裁机构提交的财产保全申

15、请应当认真进展审查，符合法律规定的，即应依法作出财产保全的裁定;如认为不符合法律规定的，应依法裁定驳回申请。规定中也只是强调对符合条件的要作出裁定，未规定如何执行，因此，其裁定也要移送执行部门执行。有人认为，条文中的生效裁定特指先予执行裁定，不包括财产保全裁定。这种理解不能成立。其一，同一章中生效裁定，同样是案件审理过程中形成的，同样要以一定的执行手段方能到达目的，如果一种可作为执行依据，另一种不可以，从立法逻辑上说不通;其二，先予执行裁定和财产保全裁定，均是本案审理过程中形成的生效裁定，两者的不同之处是，保全裁定之执行是对保全标的的固定，限制所有人处置，与先予执行裁定之执行须交付，这一点不影

16、响执行。笔者认为，本案审理过程中形成的一切具有执行内容的生效文书，其执行均要立案执行。这即符合审执分开原那么，更便于本案法官集中精力审理本案，最重要的是法律规定生效的裁定之执行应由当事人申请或审判员移交执行。第一，审执分开原那么要求具有执行内容的生效文书应另案执行。审理程序和执行程序为民事诉讼法中两大编，各自有着详细而不同的规X，所以，审执分开原那么虽然不是民事诉讼法规定的根本原那么，但这一原那么符合当前司法实践开展趋势和潮流，它既规X细化了人民法院内局部工，又方便了案件审理和法院管理，是人民法院本身建立的要求。最现实的就是，财产保全裁定立执行案后，对其管理和监视就能有的放矢了。第二，民事(财

17、产)保全裁定交执行局执行，既便于本案法官集中精力审理本案，也利于保全保障程序的实施。保全过程中，被保全人往往对保全提出异议，有对保全是否符合条件，有对被保全标的之权属，这些异议对本案来说是枝节问题，但要牵涉审理法官大量精力，而且不将这些枝节问题解决，当事人的情绪不得平息，法官就无法将注意力放到本案上来，因此，本案法官不得不在本案审理之前先处理这些问题，影响了本案的进度。从另一方面来看，如果保全裁定不立执行案，那对保全异议如何处理将失去法律依据。如果立执行案，对保全过程中出现的对执行行为或标的的异议就可按照民诉法第二百零二条、二百零四条规定的程序来处置，保全异议在程序上就有了保障。第三，法律规定

18、要立案执行。人民法院生效的具有执行内容的法律文书，一般均要求当事人自觉履行，并以法院强制执行为保障。所以，民诉法第二百一十二条规定“一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。移送执行，笔者理解其所针对的不外乎判决书中诉讼费用的执行，此外就应是指民诉法第九章中的三种裁定的执行。这三种裁定，均是依申请人的申请而作出的具有即时执行效力的裁定，故应由法院内部直接移送执行，不必再由申请人再申请执行了。四、财产保全立执行案规X操作之建议XX省XX市一些基层法院在实践中尝试将财产保全裁定立执行案执行，目的就是想将占法院审判工作量很大一局部的财产保全单独列出，以便管理和考

19、核评估。因其侧重的是管理考核，故还不太规X，具体操作还是延续过去的一过性做法，保全措施到位就算结案，这还不能解决本文中提出的诸多问题，对这些新型执行案件的结案方式还在探索当中。XX省高院对基层法院的这些尝试做法尚未表示认同，认为这些执行案件进入执行数据，冲击了传统地执行案件数据，对其他未如此操作的法院不公平。笔者认为，几个法院尝试操作对其他法院不公平，那么，如果换个角度考虑，即由省高院统一规X做法，将保全裁定均依法立执行案件，是否就是一个新“气象呢?既合法，又能满足审判管理要求，何乐不为?笔者从自身在业务庭和审管办多年的工作经历，对财产保全裁定立执行案件执行的规X操作提以下建议：(一)统一裁定

20、审查制作部门，并统一案号。财产保全的形式审查和裁定的制作，建议由立案庭完成，这样裁定一作出，就可立即立案移送执行。诉前保全的立“诉前保字案号，诉讼保全立“诉保字案号。将诉讼保全的裁定归立案庭审查制作，主要是因为：实际中，诉讼保全申请根本上是在申请人提起诉讼的同时提出的，由立案庭审查制作裁定书，也简化了流程。(二)统一执行部门。统一由执行局执行，或成立专门的保全部门，负责执行保全裁定。这样，审判庭可专心于案件审理。(三)统一结案方式和流程管理。保全执行案件的特殊性，决定要对其制作专门的结案标准和方式。其一过性特征不要求如对判决书的执行一样，一定要按申请人的申请标的执行到位，但也要按当事人提供的财

21、产线索采取相应的强制措施，完成相应的手续，包括对担保财产的保全措施。其结案方式当定为解除保全(申请解除)或移交执行(生效判决书或调解书的执行)。这样的标准或过于严格，案件的期限或许会拖得很长，但不这样，不能将之纳入流程管理中，无法监视管理。只要关注裁定作出至保全措施采取的期限就可以了，至于保全措施采取之后至结案之间的期限因要根据本案的进度而定，应不作限制。(四)统一在法综系统中增加保全执行模块，区别于其他执行案件，方便评估工作态势。目前法综系统的执行案件信息中，执行依据选项为：法院生效文书、仲裁裁决、公证债权文书等，建议将法院生效文书再作细化，增加判决书、调解书和裁定书，裁定书那么细化至诉前保全、诉讼保全和先予执行保全等，并可从系统中自动筛选生成相应的数据。