国际商法重点.docx

1、国际商法重点P5商法的渊源是指商法规范的具体表现形式。国际商法有两类渊源：一类是与国际商事交易活动相关的国际条约和习惯法规则；另一类是对国际商事交易行为具有约束力的国内法规范，包括成文法、判例法、习惯法和学说。P13以判例法为特征的狭义普通法，是英美法系最主要的法律渊源，19世纪后期形成的“遵循先例”原则，伴随普通法的传播被其他普通法系国家和地区接受。衡平法出现于商品货币关系进一步发展、社会与法律关系更为复杂的14世纪的英国，是英美法系的另一渊源，且为普通法的重要补充，其主要内容之一是在缺乏普通法保护或其不能提供适当保护时对新权利加以确认，在普通法能够提供适当救济的情况下衡平法并不介入。P15

2、 英美法系与大陆法系的差异：第一，法律渊源不同。英美法系的法律渊源既包括各种制定法，也包括判例。 大陆法系是成文法系，其法律以成文法即制定法的方式存在。第二，法律分类不同。英美法系分为普通法、衡平法 。大陆法系国家将法律分为公法和私法，采用法典化立法。第三，判例地位不同。英美法系是法，大陆法系不是正式渊源。 第四，诉讼程序不同。英美法系注重程序法而轻视实体法的倾向明显，诉讼程序以原告、被告与其辩护人和代理人为重心，具有抗辩式的特点，同时还存在陪审团制度。大陆法系实体法居于主导地位，诉讼程序以法官为重心，具有纠问程序的特点。第五，从两大法系的形成过程来看，英美法系是以英国普通法为中心、呈放射状向

3、全球传播，明显区别于大陆法系的欧洲大陆本土的连锁式、欧洲以外的多中心式传播方式。 第六，法律适用不同。英美法系习惯用归纳的形式，大陆法系习惯用演绎形式。 P21独资企业的概念：独资企业亦称个人独资企业，是指由一人单独出资兴办，企业财产完全归投资个人所有与经营管理，同时投资人对企业债务承担无限责任的企业。依其投资人国籍的不同，独资企业包括由国内公民设立的个人独资企业以与有外商单独出资设立的外商独资企业。P23独资企业的事务管理: 独资企业完全由投资者一人投资建立，企业的全部财产归投资者所有，投资者对企业拥有完全的控制和支配权利，因此独资企业的事务应由投资者进行管理。此外，根据我国个人独资企业法的

4、规定，投资者也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理。P25合伙企业的概念：一般是指两个或两个以上的合伙人为经营共同事业，以合伙协议约定共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的商事组织。P39母公司、子公司：持有另一公司的股份的公司为持股公司。持有股份达到一定程度时，持股公司可以支配与控制另一公司，此时前者为母公司，后者为子公司。我国公司法规定：“公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”也就是说，所谓子公司就是指受母公司控制，但在法律上是独立的法人组织，它本身是一个完整的公司。总公司与分公司：本公司与分公司是同一公司

5、在内部组织系统上的不同，并非各具法人资格互相独立的两个公司。本公司是指领导、管理整个公司事务的总机构，具有法人资格；分公司为受总公司管理的分支机构，不具有独立的法人资格。例如，我国公司法规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任有本公司承担。”P44公司章程：是指规范公司的宗旨、业务范围、资本状况、经营管理以与公司与外部关系的公司准则。公司章程是组建公司的必备的和核心的法律文件，必须提交政府的登记部门核准并备案。公司章程是公司据以内部运作和对外经营的基本原则，它是公司存在的基石，也是政府依法管理公司的基本依据，更是外界了解公司

6、的主要途径。例如，我国公司法规定：“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、监事、高级管理人员具有约束力。”P46公司资本制度：一、法定资本制(Statutory Capital System)又称为确定资本制，是指公司在设立时，必须在章程中对公司的资本总额作出明确规定，并须由股东全部认足，否则公司不能成立。因法定资本制中的公司资本，是公司章程载明且已全部发行的资本，所以在公司成立后，要增加资本时必须履行一系列的法律手续，即由股东(大)会作出决议，变更公司章程中的资本数额，并办理相应的变更手续。法定制本制由法国、德国公司法首创，后为意大利、瑞士、奥地利等国家公司法所继受，成为大陆法

7、系国家公司法中的一种典型的资本制度。二、授权资本制(Authorized Capital System)，是指在公司设立时，资本总额虽然记载于公司章程，但并不要求发起人全部发行，只需认缴其中的一部分，公司即可成立；未认缴的部分可授权董事会根据公司经营发展的需要随时发行，不必经股东会决议，也无需变更章程。授权资本制为英、美公司法所创设，其中美国是典型的实行授权资本制的国家。三、折衷资本制，又称为认可资本制或许可资本制，是指公司资本总额在公司设立时仍由章程明确规定，但股东只需认足一定比例的资本数额，公司即可成立；其余部分授权董事会在一定期限内发行，其发行总额不得超过法律限制的资本制度。折衷资本制是

8、介于法定资本制和授权资本制之间的一种新型资本制度，是两种制度的有机结合。目前，德国、日本以与我国台湾地区的公司法中在一定程度上实行了这一制度，以德国和日本最为典型。各自优缺点：对于三种公司资本制度的优劣，一般认为，法定资本制具有确保公司资本真定、可靠，从而保障债权人利益和交易安全的优点；但比较僵化，从而影响公司的效益。授权资本制则具有更大的灵活性，更符合现代经济发展的要求，但容易造成公司滥设和公司资本虚空；同时，将新股发行权赋予董事会，对股东利益的保护欠缺周全。折衷资本制吸收了法定资本制和授权资本制的优点，而克服了两者的弊端，被看作是一种更具优越性的资本制度，并且被越来越多的国家所采用。P50

9、股东大会的组成：股东大会由股东组成，大多数国家仍然认为，股东大会是股份有限公司的最高权力机构，但实际上，现代各国股东大会的地位和作用日益下降。许多国家的公司法都以不同形式吧公司的经营管理权交给董事会或高级管理人员处理。股东大会分为定期股东大会和临时股东大会。定期股东大会每年召开一次，又称为股东年会；临时股东大会由董事会认为必要时，应超过股本总额一定百分比的股东的请求而召开，因此也叫股东特别大会。P55董事的注意义务：是指董事有义务对公司履行其作为董事的职责，履行义务必须是诚信的，行为的方式必须是为了公司的最佳利益并尽普通谨慎之人在类似的地位和情况下所应有的合理的谨慎和技能来为公司服务。董事的忠

10、实义务：是指董事在经营公司业务时，忠诚于公司利益，积极保护公司的利益，始终以最大限度地实现和保护公司的利益作为衡量自己执行董事职务的标准，其自身利益一旦与公司利益发生冲突，董事必须以公司的最佳利益为重，不得将自身利益或与自己有利害关系的第三人的利益置于公司利益至上。P60我国原来公司立法上并没有独立董事的规定，但是在上市公司实践中逐步引入独立董事制度，我国监证会于2001年8月16日制订了关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见。P62优先股是指对公司资产、利润享有更优越或更特殊的权利的股份。西方国家的公司法一般规定优先股具有以下三项特别权利：1优先获得股息权2优先获得分配公司资产权3优先股往

11、往是无表决权的，但在涉与优先权所保障的权利时，优先股可以有表决权，P97合同生效的要件：1、通过要约与承诺达成合意2、合同当事人具备订约能力3、合同存在对价或合法的约因4、合同必须合法5、当事人的意思表示必须真实。P100-109要约、承诺P112错误:是指当事人对与合同相关问题的认识与事实不符。通则将错误定义为：对有关合同订立时的既存事实或法律的不正确假设。合同错误可能是共同或双方错误，也可能是单方或法律上的错误。各国法律一致认为，并非所有意思表示的错误，都足以使表意人主张合同无效或撤销合同，只有重大误解才可以作为否定合同效力的条件，当事人可依法主张合同无效或撤销合同。“重大”通常界定为与合

12、同有关的重要事项、错误行为的后果与当事人意思相悖并造成较大损失。英美法系认为，单方错误原则上不影响合同效力，双方错误只有在涉与合同重要条款或有关交易的其他重大事项时，方可主张合同无效或撤销合同。法国法规定，关于合同标的物本质方面的错误、涉与合同对方当事人的错误，均构成合同无效的原因。德国法强调意思表示内容与形式上的错误可产生撤销合同的后果。通则将错误的后果区分为两类：错误方知情或理应知情的重大错误可导致合同无效；由于错误方重大过失所致的错误，或错误的风险由错误方承担的，不产生合同无效的后果。我国民法通则和最高法院关于贯彻执行若干问题的意见规定：行为人对行为内容有重大误解的，一方有权请求人民法院

13、或仲裁机关予以变更或者撤销。P113欺诈：是指一方制造假象或隐瞒与合同有关的事实致使他方发生错误或作出误判的故意行为。各国法律规定，凡因欺诈而订立的合同，被欺诈一方可撤销合同或主张合同无效。英美法系将欺诈称为“欺骗性的虚假描述”，是一种侵权行为，受欺诈的一方可以主张撤销合同并要求损害赔偿。法国法规定，欺诈将导致合同无效。德国法规定，欺诈的结果导致合同撤销。关于当事人对事实保持沉默是否构成欺诈，德法英美国法律均认为，只有当一方负有对某种事实作出说明的义务却未做该说明，构成欺诈；若当事人无此义务，单纯的沉默不构成欺诈。P117英美法系关于违约形式的规定：1.违反条件。根据英国法，凡合同的主要条款成

14、为“条件”，当事人违反条件即违反了合同的主要条款，其后果实，对方有权解除合同并要求损害赔偿。美国法中重大违约的法律后果与之类似。2.违反担保。违反担保是指违反合同的次要条款或随附条款，其后果是，守约方不能主张解除合同，只能向违约方请求损害赔偿。美国法中轻微违约的法律后果与之类似。3.违反中间性条款。是对违反条件与违反担保这种传统的违约形式的区分方法的调整，是英国法院通过判例引入的。若违约方对合同中某些条款的违反后果轻微，且通过损害赔偿可予以不就，守约方不则能解除合同，这种条款可认定为中间性条款。4.先期违约。是指合同履行期限届满之前，当事人一方明示或默示表明届时将不履行合同义务的一直特殊违约形

15、式。先期违约确立的原则是，预期的不履行等同于履行到期时发生的不履行。一方先期违约时，守约方课解除自己的合同义务，并立即要求对方给予损害补偿；亦可拒绝接受对方掀起违约的表示，待合同履行届满再采取措施。5.履行不可能。它包括：订约时合同就不可能履行，如由双方错误导致则合同无效；合同成立后的履行不可能，合同可予解除，但允诺人仍需负损害赔偿责任。P122实际履行：又称依约履行、强制履行、特定履行、继续履行，是指守约方要求违约方按照合同约定履行合同，或由守约方向法院提起实际履行之诉，通过执行机关运用国家强制力，达到违约方按照合同规定履行合同的目的。各国法律对实际履行的态度存在差异。多数大陆法系国家均将实

16、际履行作为合同履行的首要原则，以与违约的主要救济手段，凡债务人不履行合同的 ，除属于作为或不作为的债务外，债权人均有权要求债务人实际履行。德国民法典规定：债权人根据债的关系可向债务人请求给付。法国民法典将实际履行作为一种可供选择的救济方法。英美普通法不采用世纪履行的救济方法，而以损害赔偿作为主要救济手段。在英美衡平法上，将实际履行作为一种例外的、补充的救济方法，只有当原告能证明仅损害赔偿不足以弥补其损失，且实际履行为可能、可执行时，法院方考虑以实际履行作为救济，至于是否判令实际履行，法院拥有自由裁量权。P125英美法系关于解除合同的规定。英美法系规定：只有当违约方违反条件或重大违约时，守约方才

17、有权解除合同。解除合同是守约方因对方的违约行为而产生的一种权利，其实现无须经法院判决，并可与请求损害赔偿同时主张。在解除合同的法律后果上，英国法与美国法不同。英国法规定：因违约造成的解除合同，不使合同自始无效，只是在解除合同时双方尚未履行的义务不再履行；已履行的义务原则上不就行返还，但允许当事人提起“按所交价值偿还“之诉。美国法规定：解除合同产生恢复原状的后果。大陆法系关于解除合同的规定。法国法规定：解除权的行使是由主张解除合同的一方当事人向法院提起解除合同之诉；如果合同中存在明示的解除条款，则当事人无需向法院提出。双务合同中一方当事人不履行债务时，债权人得解除合同并请求损害赔偿。解除合同具有

18、溯与既往的效力，未履行的债务不再履行，已经履行的债务因缺乏法律上的原因而恢复原状。德国法的规定与法国法的不同之处在于：主张解除合同的当事人只需将解除合同的意思通知到对方即可，不必经法院判决；债权人只能在合同解除权与损害赔偿请求权二者选其一，而不能同时主张。P126英美法系关于违约金的规定：英美法系认为，应首先对当事人在合同中约定的、违约方应向守约方支付的金额进行定性，明确其属罚金还是预先约定的损害赔偿金额。若属后者，当一方违约时，对方有权取得该项金额；如约定金额过高且明显超出违约可能引起的损失，法院将认定为罚金而不予承认，守约方只能就其实际损失请求损害赔偿。大陆法系关于违约金的规定：大陆法系将

19、违约金区分为惩罚性违约金和赔偿性违约金，各国立法以后者为原则，前者为例外。法国法原则上不允许债权人在请求违约金的同时，要求债务人履行主债务或损害赔偿，若违约金为履行延迟而约定，对于债务人的延迟履行，债权人可要求其支付违约金与继续履行。德国法认为违约金是对债务人不履行合同的一种制裁，因其具有惩罚性，对于债务人的不履行，债权人除要求支付违约金外，可同时请求损害赔偿。大陆法系国家法院或仲裁机构有权对违约金的数额做出调整。P136债权让与不必通知债务人即对其生效。持此种观点的主要是德国法、美国法与英国衡平法，认为债权让与无需征得债务人的同意，亦不必通知债务人，受让人依据合同的成立取得债权人的地位。债务

20、人未得到通知的情况下向原债权人作出的清偿有效，但债务人在对债权让与知悉的情况下仍向员债权人的履行，不能解除其债务。当出让人将同一债权转让给两个以上受让人时，按照债权让与的时间顺序，适用优先原则，第一受让人取得合同债权。债权让与需通知债务人方对其生效。法国、英国、中国等国法律认为，债权人转让债权虽不必征得债务人同意，但必须将债权转让的事实与时通知债务人，否则，债权让与对债务人不发生效力。P138多数国家法律规定，债务承担的生效以取得债权人得同意为必须，未经债权人同意，债务承担合同无效。P153国际货物买卖具有国际性：国际货物买卖与国内货物买卖的最大区别，在于其具有国际性。1980年，在联合国国际

21、贸易法委员会主持下制定的公约采用了单一的”营业地标准“，即凡营业地处于不同国家的当事人之间所订立货物合同买卖，即为国际货物买卖合同。而当事人的国际、住所、所交易的货物是否需进行跨境运输等不再作为确定货物买卖合同的”国际性“。P1541980年在维也纳外交会议上通过了联合国国际货物销售合同公约，1988年1月1日生效。P155我国对公约作了两项保留：针对公约第一条第一款（b）项旨在扩大公约适用范围的规定，我国做了保留，认为公约只适用于营业地位于不同缔约国的当事人之间所地接的国际货物销售合同。针对第11条合同形式可以采用书面或口头形式的规定，我国做了保留，强调营业地位于中国的缔约方缔结的国际销售合

22、同必须采取书面形式。P162知识产权担保（会用）：P169德国以交货的时间作为所有权转移的时间，法国以合同成立的时间作为所有权转移的时间，英国以货物特定化之后所有权转移至买方。P181国际上调整提单运输的三个公约：P183提单是用以证明海上货物运输合同和货物已由承运人接收或装船，以与承运人保证在目的港按照提单所载明的条件交付货物的书面凭证。P185承运人免责：海牙规则对承运人免责实行的是不完全过失责任制。即在某些情况下承运人即使有过失业免除责任，而在另一些情况下，承运人只有无过失才免责。汉堡规则将海牙规则中对承运人的不完全过失责任制改为推定完全过失责任制。即除非承运人证明本人与代理人或所雇佣人

23、员为避免事故的发生与其后果已采取了一切合理要求的措施，否则承运人对在其掌管货物期间因货物灭失、损坏与延迟交货所造成的损失负赔偿责任。如果承运人将运输全部或部分委托给实际承运人履行时，承运人仍需对全程运输负责，如双方都有责任，则在此限度内负连带责任。P206产品缺陷大致可分为以下几种：（1）设计缺陷。是指由于不适当的设计而形成的缺陷。设计产品时，由于对产品可靠性、安全性考虑不周到，往往发生产品事故责任，产品生产者对此应付设计缺陷责任。（2）原材料缺陷。是指由于制造产品使用的原材料不符合质量、卫生、安全等标准而形成的缺陷。（3）制造、装配缺陷。是指因产品生产、装配的不当，致使产品质量未达到设计或预

24、期的要求。（4）指示缺陷。有些产品本身无缺陷，但如果使用不当，也会有危险。如果生产者、销售者对可能产生的危险没有提出警告，没有说明全部危险，也可视为产品缺陷。P207产品责任要求生产者和销售者承担的是无限连带责任。每个人都应以其全部资产对有缺陷产品造成的损害承担全部的赔偿责任。受害者可向生产者和销售者的某人或某几个人请求损害赔偿，也可同时向所有的生产者或销售者提出赔偿请求。P208-209美国提出的三个责任定义P226代理人的义务：一、代理人应勤勉地完成委托的事务：代理人应运用自己的知识与技能履行双方当事人在代理合同中约定的义务，不得超越代理权限。在履行义务时，应尽到应有的注意义务，当由于某种

25、原因无法履行约定的义务时，应当与时通知被代理人如果没有尽职或处理代理事务有过失，使被代理人受到损失的，代理人应当承担赔偿责任。代理人必须亲自履行被代理人的委托。二、（重点）代理人对被代理人应诚实忠实：这是代理人的一项基本义务，主要是为了防止代理人滥用代理权，以保护被代理人的利益。其基本内容是代理人必须对被代理人诚实信用，不得使自己的个人利益与被代理人的利益相冲突。代理人在代被代理人与第三人订立合同时，如果存在自己的利益与其被代理人所承担的义务相冲突的情形，应全面地向被代理人披露有关信息，以使被代理人考虑是否与该客户订立合同。代理人不得以被代理人的名义与代理人自己订立合同，也不得从事双方代理行为

26、，除非事先征得被代理人的同意并向双方被代理人披露了具体的信息。代理人不得利用代理人的地位和被代理人的财产为自己谋取利益。代理人不得利用自己作为代理人的地位从第三人处谋取利益，通过这一方式获得的利益应归被代理人所有。代理人在被代理人实施法律行为过程中不得收取商业贿赂，在代理关系中是一项不言自明的规则。代理人不得泄露在代理业务中获得的保密信息和资料。不管是在代理存续期间还是代理关系终止之后，代理人都负有保密义务。另外，代理人的诚信义务还包括代理人不得从事与被代理人诚实营业活动相同或者相似的业务，即代理人负有竞业禁止的义务。三、代理人的管理义务：主要包括在代理存续期间与义务对其代理开展的每一项交易如

27、实记账，并根据代理合同的规定或在被代理人提出要求时，向被代理人申报账目；在代理关系终止时向被代理人提交自己所掌握的有关被代理人的所有账簿和文件；根据被代理人的请求，移交因实施代理需要而占有的被代理人的财产，以与在代理活动中取得的财产。四、在特定情况下，因第三人的行为对被代理人承担特别责任：在国际贸易领域，对被代理人承担特别责任的代理人主要是出口保理人，出口保理人的责任是在外国进口商不按时付款或拒绝付款时，由保理人赔偿被代理人因此而遭受的损失。这在法律上看作是一种信用担保。P228被代理人的义务：支付其他费用被代理人除了有义务想代理人支付其提供服务的报酬外，还有义务向代理人支付其他费用，这些费用

28、包括代理人在实施代理行为时所垫付的必要费用，以与因实施代理行为而遭受损失的费用。我国合同法对此也规定：委托人应当预付处理委托事务的费用，受托人为处理事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用与其利息。P228大陆法系把代理分为直接代理和间接代理。在直接代理中，代理人以被代理人的名义与第三人订立合同，合同的双方当事人是被代理人和第三人，因此由被代理人直接承担代理行为所产生的法律后果。在间接代理中，代理人以自己的名义与第三人订立合同，合同的双方当事人是代理人和第三人，因此由代理人对合同负责，被代理人不能直接对第三人主张权利，只有经过代理人让与合同的权利义务后，被代理人才能取代代理人的地位，对第三人主

29、张权利。英美法系国家将代理分为显名代理、隐名代理和未披露代理。在显名代理中，代理人实施代理的法律行为时，直接表明他是代指名的被代理人实施法律行为，在这种情况下，由被代理人承担在授权范围内的代理行为所产生的法律后果。在隐名代理中，代理人实施代理的法律行为时，表明了代理关系的存在，但没有指出被代理人的姓名，在这种情况下，仍由被代理人承担代理行为所产生的法律后果，代理人不承担个人责任。在未披露的代理中，代理人虽然得到被代理人的授权，但他在实施代理行为时根本不披露代理关系的存在，更不指出代理人是谁，这也称为不公开被代理人身份的代理。P245承兑：是指汇票的付款人同意于到期日承担支付汇票金额的义务，在票

30、面上作出表示承认付款的文字记载并签章的票据行为。P248参加承兑与承兑不同。参加承兑的目的是为了防止持票人在汇票到期日前行使追索权，而承兑的目的则是为了确定付款人的付款责任；参加承兑人时汇票的第二债务人，只有在付款人拒绝付款时，才承担付款义务，而承兑人时汇票的主债务人，承担绝对付款的义务；同时，由于承兑人是汇票的主债务人，承兑人的付款引起票据权利义务关系的消灭，而参加承兑人的付款，只是代被参加承兑人履行了票据债务，参加承兑人作为持票人，仍可要求被参加承兑人与其前手偿还票据金额，因此并不能引起票据权力义务关系的消灭。参加付款与付款人的正常付款不同。在正常付款的情形下，付款人支付了全部票据金额后，

31、票据权利义务关系即告消灭，但参加付款人付款后，票据权利义务关系并不消灭，参加付款人取得对被参加付款人与其前手的追索权。参加付款人付款后，持票人应在票据上签章表明票款已经收讫，并将票据和拒绝证书交付参加付款人，参加付款人因此取得票据权利，有权对被参加付款人与其前手进行追索，但不得将票据再行背书转让给他人。世界票据法体系分为英美法系的票据法和大陆法系的票据法。英美法系国家的票据法是以英国票据法为蓝本的，大陆法系的国家的票据法是以日内瓦统一票据法公约为依据的大陆法系也称日内瓦法系。P250追索权的行使：当票据遭到拒付时，持票人有权向前手背书人、出票人和保证人行使追索权，请求偿还票款。拒付包括拒绝承兑

32、和拒绝付款。持票人遭付款人拒绝承兑，虽票据尚未到期，持票人也可行使追索权。追索权的行使应具备以下要件：1 必须在法定期限内向付款人提示票据，否则丧失对前手背书人的追索权。2在遭到拒付时，必须在法定期限内做成拒绝证书，即在法定期限内提示票据而遭到付款人拒付的证明文件，但票据记载免除作成拒绝证书的除外。3在法定期限内将拒付事实通知其前手，并在法定期限内即票据时效期间内行使追索权。P253汇票是出票人签发的，委托付款人于见票时或指定的到期日，向持有票据的人无条件支付一定金额的有价证券。本票是出票人签发的，约定于一定时间由自己无条件向收款人或持票人支付一定金额的有价证券。本票是自付证券，本票只有两个当事人，即出票人和收款人。由于本票的出票人自己就是付款人，所以本票无需承兑。支票是银行存款户签发的，委托或授权其开户银行从其账户中支付一定金额给收款人或持票人的票据。