驳信托和大陆法体系的不相容性.docx

1、驳信托和大陆法体系的不相容性驳信托和大陆法体系的不相容性英国“信托”是这样一种法律制度。一方面世界上一半的人认为它 是不可或缺的，另一方面另外一半人对它却一无所知。法国的法理学家 PierreLapaulle形容信托是安格鲁-撒克逊人的守护天使，它涉及了英国人生活的所有 方面,如家庭,工作和娱乐等等；它陪伴着英国人从摇篮到坟墓。但是，在其他的国 家,英美法系的信托所具有的功能通常被其他法律制度所代替 ，比如信赖合同，更新,基金,用益权等等。因此，有些人认为信托对于大陆法系国家是多余的。更甚 者,有些人认为由于信托与大陆法系法律的基本原则的不相容性 ，在大陆法系国家不可能有信托。而我则认为上面两

2、种观点都是错误的。 许多继承于罗马法的大陆法系国家先后以明确的立法方式建立了信托制度 ，这一事实至少部分地证明了上述两种观点是错误的。由于中国信托法已经于20XX年生效,所以中国也属于上 述国家之一。信托的偏见；（我将要在本文中阐述以下三个问题： 描述英国信托制度的主要特点； 通过解释信托为什么不是合同，来纠正一种来自于大陆法系对最重要的是）讨论根据英国法中信托法和财产法的关系，并且要解释所谓的“普通法上的所有权和衡平法上所有权的双重所有权”问题。因此，你可以认为这篇文章是对”什么是信托 ？”的解答。简而言之,与上面的三个问题相对应，我对上述问题的答案分为以下三个部分：信托的特点使它几乎能够被

3、使用于普通法所有领域的各个方 信托不是合同；信托是财产法的一部分，但是它与财产法的关系并不象大陆法 系的学者所想象的一样。我想顺便简单介绍美国信托。至今美国信托绝大部分还是英国信托， 只是带了一点”美国口音”。美国的信托制度完全来源于英国信托，在一百年前, 两者间没有明显差别。即使到了今天，两个国家的信托法律师仍然可以团结起来， 一起辩护关于信托性质的一些基本问题。 这些基本点都没有变。但是由于两国在 税法，制定法以及社会经济结构存在不同，因此英国和美国对信托的使用和信托 文件的起草方面产生了很大的区别。由于在本文中 ，我主要阐述信托的基本理论 和历史渊源问题，因此我将要谈到的英国信托的几乎所

4、有方面都同样适用于美国 信托。但是，在法律和实务方面，两国偶尔会有所不同。英国信托的特点在本部分中，作者将先介绍信托区别于其它法律机制的主要特点。然 后作者将选择性地介绍一些信托的功能。信托有如下一些主要特点：1.信托本身不是一个法人，而是人与人或人与法人之间的一种法律关系。2.受托人是信托财产的法律上的所有人。他不是受益人 （或信托）的代表或代理人。3.受托人对受益人负有的义务，这种义务在最初只被衡平法院所承 认；在这些义务中至少有一部分是信赖义务。 对于普通法律师而言，这意味着他们 对受托人施加了一项义务即受托人要把受益人的利益放在自己的利益之上。4.一旦一个人（委托人）已经设立了信托，他

5、就不再拥有任何利益，也没有权利要求受托人执行该信托：这时只有受益人有权要求受托人执行信托。 而且，只要所有的受益人都到达了法定的年龄并且都同意 ，那么他们有权要求终止信托并将信托财产分配给他们。&n bsp；5.信托财产不受受托人的债权人或其他对受托人提出权利请求人的约束 （与信托义务有关的请求除外）；因此，从本质上说，信托财产是一项单独的资金。xiv 尽管不是xv为了特定目的而筹集的不属于某人的财产。6.当受托人退休或被解除职务的时候，他的继任者享有和承担与原 受托人一样的权利和义务。7.如果受托人不当将信托财产转让给第三人，受益人有权向该第三 人追索信托财产，即使该财产已经改变了其存在的形

6、式（利用物权的代位清偿方 式）,除非该第三人是支付了对价，且不知情的善意第三人。8.法院通常监督信托的执行，如果是为了信托的整体利益考虑，法 院会允许减免受托人的义务。9.受益人是享有全部还是有限的权利完全取决于委托人，取决于他认为哪种情况更合适。这些权利可以现在行使 ，也可以将来行使。这些权利可能会受到时间的制约，也可能会在某一不确定的事件出现的时候终止 ；受益人的这些权利可能会因为委托人特别授予受托人或其他人的权利 ，而被授予或被剥夺；受益人的这些权利可能被同时授予或相继授予。简而言之，这些权利是绝对灵活 的,所有这些权利都取决于委托人的慷慨程度。其他法律体系也有与信托的特点相似的法律制度

7、。但是据我所知 ,没有一项法律制度能囊括了上述全部特点。这些特点意味着信托在英国有着广泛的用途，包括家庭和商业用途， 如下所述：12.组织资产证券化交易；这些看起来迥然不同的用途的重要性是什么 ？答案是：信托机制是一 个经济上的奇迹。不论涉及到什么样的用途 ，你都可以不断地利用同样的哲学， 同样的原则和同样的案例。正所谓：“以一概全”。一些大陆法系国家的学者反对引入信托，因为在某种程度上信托可 以被用来扰乱其它重要的法律规则，比如继承法的规则。信托确实可以被赋予这 样的用途。但是这种试图扰乱其它法律规则的情况在英国和美国也存在 ，而且我们的经验证明解决上述问题的方法很简单。如果信托违反了公共政

8、策 ，那么它就是无效的。在英国法上有许多这样的案例，特别是与破产有关的情况。但是就如 我们所知道的一样，信托还可以被用来达到很多对经济发展有利的，不违反公共 政策的目的。合同可以是单方面受益的，也可以向第三方赋予利益。赠与是合同的 一种形式。中相关的条款都是基于信托是合同的一种形式。与此相对应的是对于 信托条款的谈判和磋商信托与合同 接下来我想说明，根据英国法，信托不是合同。一个来自大陆法系国家的律师， 面对信托和合同在现代社会中的功能，很可能会提出这样的问题：我们为什么需 要两个法律机制去做同一件事情呢 ？另外，当我们回忆罗马法最早的抵押历史和 现代大陆法，xxv我们就不会惊讶于大

9、陆法系的律师经常把信托当作合同的一种 形式。在大陆法系国家存在这样的很有代表性的情况，即只要有足够和合法的理 由,在关于合同的罗马公约，关于司法管辖和审判的布鲁塞尔和卢加诺公约 和20XX年第44号委员会公约但是信托也可以是单方受益的,也可以向第三方赋 予利益（第三方可以强制执行该合同）。另外,就象赠与关系一样，信托关系不能是强加的：如果一个人被授 予受托人的地位，但是他不想接受这个责任，那他就可以不成为受托人。与此相对 应的是对于信托条款的谈判和磋商（尤其是报酬和免责条款），包含了很多需双 方一致认可的因素。而且在过去20年的时间里，有一种信托合同化的趋势。这包括了将 信托这一法律制度分析为

10、合同关系。这种趋势已经在很多层面上展开了。比如 ，有一种意见认为关于信托受托人的免责条款应当参照合同中的相似条款的规定 进行处理，因此应受制于合同法关于免责条款的规定。 还有，信托合同中的排他性 司法管辖条款也被以立法的形式予并且被当作合同条款进行解释。 在转移财产后,他不能再与受托人协商修改或免除受托人对于受益人的义务此外，养老金信托下 的受益人（以前的雇员）的利益被当作根据雇佣合同中的”延迟支付的报酬”来 对待。以规定，根据上述现象，就难怪有个美国学术权威，具文赞美“信托合同 化”的功绩了。信托，不是合同但是对于普通法国家的律师而言，他们认为有足够的理由证明上述“信托合同化”的理论和趋势是

11、不会成功的。 首先,从历史起源来说，信托是衡平 法规则所创设的产物，且由衡平法院所发展起来。而合同这一法律机制是由普通 法法院在不同的时间，为了应负不同的压力而创设的。普通法法院不懂也不能处 理信托案件。xli这种历史上的区别甚至在今天还在继续，并且已经对信托的实 体法产生了巨大的影响，尤其是在信托抗辩和救济方面。第二，信托赋予了第三人xlii权利并允许他们有权强制执行信托。 在1999年普通法改变之前，根据英国合同法无法实现授予第三方上述可以强制 执行的利益的目的。在其他没有象英国已经进行类似司法改革的普通法系国家 ， 至今还无法做到这一点。第三，根据英国法，合同需要对价，即一些与对方进行交

12、换的承诺或 履行。但是信托可以，而且经常是单方受益的，无需对价。第四，更重要的是，信托可以是单方的：委托人可以宣布他为了受益 人的利益持有财产，不需要有其他的签约方来接受受托人的义务 ，就可以成立一 个有效的信托。与此相反，一个人不能与自己签订合同。第五，一旦信托的委托人把财产转移给受托人，他就对此信托不再享 有任何利益（除非根据信托条款，他也是受益人，但是在此情况下他仅以受益人的 身份享有利益）。作为委托人，他没有权利强制执行信托。（不象合同的当事人）。 这时,只有受益人可以这样做。而受益人不仅可以在委托人不同意或委托人参与 的情况下强制信托的执行，而且即使在委托人强烈反对的情况下，受益人也

13、可以 强制受托人执行信托。第六,与合同相反，不论是受益人还是委托人都不能仅仅因为受托人 严重违反信托而有权选择终止信托。相应的是，即使受托人没有违反信托义务， 但如果所有受益人一致同意，他们有权要求终止信托，分配信托财产。第七，任何受托人可以收取的报酬或因承担的责任而合理产生的补 偿都不是契约性的，不论是受益人还是委托人都没有责任对该报酬或补偿负责。 相反,上述报酬或补偿是针对信托本身的一项利益。因此如果信托财产已经消耗 完毕,受托人不能再向受益人或委托人追偿未得的报酬或补偿。第八，法院一直以来就有干涉信托管理的管辖权，法院可以对受托人 提出指导意见，甚至于解聘受托人。而在合同方面，除非在罕见

14、的情况下，立法赋 予了法院干预合同的权利，一般情况下法院不能干涉合同。第九，违反合同的救济是赔偿损失，而违反信托的救济是恢复原状。因此普通法中有关间接损失的原则和至少一部分因果关系规则对于信托是不适用的。第十,合同当事人所有的财产要要拿来满足他的债权人的请求 ，但是 受托人所有的信托财产，即使在他破产的时候，也不受其债权人的支配。信托和财产当然,根据英国法，各种法律机制并不是互相排斥的。因此原则上没有什么能够阻止对于同一个事实在同一时间既可以创设信托也可以设立合同。 事 实上,很多商业交易的进行都依靠上述现象的存在。 但是根据英国法，信托并不是 合同。那么它到底是什么呢？有一种非常现代的理论认

15、为，信托只是一种简单的关 于特定财产的创设和执行的义务机制，。该财产的所有人因为其担任了该财产的 所有人的地位，从而承担了上述义务。而且，只要存在能够执行该义务的机制，并 没有必要一定要有人从中受益。IX这种理论通常被称为信托法的“执行”理论。但是,按照我所信奉的传统观点，除了一项重要的例外情况以外，信 托是一种财产关系。尽管信托义务从属于信托财产 ，但是必须存在能从该义务中获益的受益人。正是由于受益人与信托财产之间的权利存在，使受益人甚至可以 对抗该财产后续的持有人。这种理论被称为信托的“受益人”理论“ Ben eficiary Theory ”。“受益人”理论和“执行”理论的争论过于复杂

16、，不便在这里进行介绍。下面我将基于信托属于财产法的传统观点继续往下分析。“衡平法所有权”标签但是，信托在最初创设的时候并没有被认为是属于财产法的一种制度。实际上,现代的法官和律师不会理解信托刚刚创设时的意思 ，因为那个时候的英国法并没有类似于现代英国法分类的概念。但是为了有助于了解现代的观点 ，我们有必要回顾一下信托最初创设时候的情况。律师和法律史学家普遍接受这样 的观点，即信托的最早形式-用益制度，诞生于诺曼底人对英格兰征服时期。 到了十三世纪时，信托已经很普遍了。同意为了他人的利益持有财产的被转让人 被称为享有使用权的不动产管理人。的基础上，除此之外没有其他的支持。如果用现代术语来解释良知

17、就是个人义务，直到今天这种说法在传 授信托法理论，推理信托疑难案件，尤其是立法的时候是有帮助的但是这种通过 有条件封地授予而进行的用益制度仅仅是为了转让人 （封地授予人）或其继承人的利益。因此在这个阶段，信托很大程度上（至少在功能上），与现代大陆法系 国家的信赖合同相似。大陆法系国家信赖合同即甲将财产交给乙 ，乙为了甲的利 益对该财产进行处理。到了十四世纪早期和中期才出现了最早的在两代人之间使用的信托。这个时候用益制度转化成了这样的形式，即转让人（封地授予人）为了他自己 和/或第三人的使用，将土地上的财产转让给作为被转让人的另一个人 （圭寸地被授 予人）。最初享有使用权的不动产管理人所承担的义

18、务仅仅是道义上的 ，这种义务在普通法法院根本得不到认可，只是到了十五世纪初期才开始在衡平法院或教会 法院得到承认。这里值得强调的是，当时的信托是建立在享有使用权的不动产管理 人的良知。很多世纪以来，良知一直是信托法律关系的核心。如果信托财产的所 有人没有违背他的良知，就不会产生他对于受益人的信托义务。现在我们知道，经过几个世纪的演变，受益人权利转化成财产权。至 于这个转化何时开始，如何进行，并没有一个明确的定论，整个转化过程很复杂， 到了十八世纪晚期这种转化结束了。该转化的结果就是，现在一般的律师都说受 托人有信托财产“普通法上的所有权”，而受益人拥有“衡平法上的所有权”。 这种说法在传授信托

19、法理论，推理信托疑难案件，尤其是立法的时候是有帮助的。 我自己也使用这种说法，而且我发现,缺了它就会很困难。但是这种说法不无它的缺点。第一，它混淆了一个重要事实，即受益 人的利益与受托人的利益并不是互相竞争的，相反受益人的利益是衍生于受托人 的利益的。受托人是信托财产的绝对的所有权人 ，不是一个部分的所有权人。只 是因为受托人有完全的所有权，受益人才能享用这些权利：受益人可以强制受托 人交出的所有权。第二，这种说法妨碍了有意义的信托比较法研究的进行。例如,大陆法系国家的律师经常以双重所有权为理由，认为他们的国 家不能接受信托概念。但是我认为这样的想法是没有道理的，我将在下文对此予 以驳斥。简单

20、的案例下面我们将考虑两个案例。第一个是简单的案例，就是信托财产仍在 受托人处的情况。假设B将财产交付给A,并要求A为了 B的利益管理该财产。 在大陆法系国家，这是一种信赖合同。A是该财产的所有者,B只有对人权来对抗 A。相反在普通法系国家,这就是信托,B根据信托有了对抗A的权利。另一种相似的情况是，如果X将财产交给A,要求A为B的利益持有 该财产。大陆法系国家对此理解为这是一个为了第三人的利益而设立的合同。 （在合同中意图使之受益的人）无偿地从该合同中受益，且该第三方有权起诉某一签 约方在该合同项下的履行。但是在另一方面，在普通法国家，我们会根据信托承认 这样的安排。在上述案例中,B可以以信托

21、受益人的身份对抗 A。事实上,在Webb v Webb案件中,由于1968年关于管辖和审判的布 鲁塞尔公约第16条的规定，欧洲司法法院没有将受益人对抗（最初）受托人的权 利定性为财产权。简单地说,法院认为该第16条规定中的“财产权”概念必须在 欧盟所有国家都有相同的定义。由于该受托人的行为违背了他的良知 ；这就是英国法院在十五世纪所面对的难题。假设 X将财产转让给A,要求A为B的利益持 有。复杂的案例第二个案例比较复杂，就是当A（受托人）将其财产转让给 C（第三 人）,A这样做或者是故意的（赠与或出售）,或者是由于法律的规定,例如A去世了 , 而C是A的继承人。当A的债权人希望根据法院判决执行

22、信托财产的时候，问题 就产生了。或者当A的财产已经在第三人手中时，也会产生同样的问题。这就是英国法院在十五世纪所面对的难题。 假设X将财产转让给A, 要求A为B的利益持有该财产。如果 A违背了良知,B就可以要求A履行信托义 务。这就是欧洲司法法院在 Webbv Webb案件判决中所定性的A对B所拥有的对 人权。但是如果A生前将信托财产转让给C,或A死后财产所有权转移给了 C,该 怎样处理呢？英国法院会说“取决于C的良知”，如果C违背了良知,C就应该象B 对A负有对人的义务一样，对A承担对人的义务。反之，如果C没有违背良知,C 就不受制于上述义务。因此，现在的问题是，在什么情况下第三人 C违背了

23、良知呢？两个不 同的阶段组成的推理导致了英国法院现在所确定的原则。第一，如果C知道信托 的存在,他因此就知道他从受托人 A处接受该信托财产的转让是违背信托的，这 时他就不是善意的，他违背了良知。C而言,否认信托的存在是有违其良知的。逐 渐的,这种结论被扩展到不要求C事实上知道，只要他被推定为知道。也就是说C 事实上不知道信托的存在，但他应该知道。其次,如果C没有对该信托财产的取得支付对价，这时,他知道或不 知道信托的存在都是无关的。没有支付对价，他的处境就不能比受托人更好。因 此,他取代了 A的处境。就象A违背了良知一样,C也违背了良知。这包括 C是A 的继承人,A的受赠人的情形。后来也延伸到

24、了 C是A的债权人的情况。于是,英国法院认为,C就应该象B对A有对人的义务一样对A承担 对人的义务，除非他不仅支付了对价，而且不知道信托的存在（后来从事实上知道 延伸至推定知道）。这就是保护“不知情且支付对价的善意购买人”原则。如果 在C又转让了 D,D又转让给了 E等等的情况下,该原则同样适用。上面所说的是英国法院对此问题所持的观点及历史演变。那么在大 陆法系国家，情况该怎样呢？如果A根据信赖合同为了 B的利益持有财产，或者根 据一个合同为了第三人的利益持有财产，如果A错误地将该财产转让给C,那么C 是否会对B承担对人的义务呢？例如,A与C合谋通过信托财产的转让而使 B的权 利受到损害？如果

25、大陆法系法院承认合谋损害 B的利益,使C应对B负有对人的义 务,那么大陆法系法院所将采取的下一步行动对于普通法系而言就是很容易理解 的。这样的概念更象英国法中干涉他人合同权利的概念。大陆法系法院的另外一 种可能的做法,不是直接授予B对抗C的对人权,而是仅仅授予B有权以该转让试 图剥夺B的权利为理由，申请法院撤销该转让。或者认为委托人向 A的 转让是以A遵守受托人的义务为条件的，所以任何向C的转让都因违反信托而使 原来B向A的转让无效。因此信托财产应当从 C处返还给A,而B仍有对抗A的 权利。不论大陆法系国家采取什么样的做法，英国法的最显着的特点在于 B对抗A的对人权也可以同样容易地用来对抗 A

26、的受让人一即第三方。因此B拥 有了一系列的可能的对抗很多人的对人权。而且 ，尽管B有权利对抗的这些人并 不等于是世界上所有的人，但是包含了所有在实践中有可能成为该财产所有人的 人。因此从实用主义的角度来看，把这一系列权利集中起来，它就成了类似于物权 的权利。这样的观点至少在英格兰是被认同的。 事实上罗马法从没有象这个概念 所表现的如此之绝对化。它承认次级所有权和有限的物权。其他的物权 ，如使用收益权和地役权被严格地，财产的概念变成了该财产的所有人享用和处分该物的 完整性和排他性的权利，这些债权在什么时候开始被描述为物权已经不能确定了 ， 同时也并不是所有的人在当时都接受了这个观点。但是不论怎样

27、称呼它 ，没有人会误解该权利所包含的内容。罗马法我在上文中提到了财产权（物权）在英国法中的概念。这里存在一个 重要的有可能混淆这个概念的历史渊源。根据罗马法，财产权是基于所有权的概 念,即一个物上的排他性的所有权。尽管在实践中存在例外情况，但是罗马法有一 整套逻辑上的理论来支持其所有权的概念。对于欧洲大陆不幸的是，在法国革命之后拿破仑法典的制订者们废 除了所有的封地制度，有限的家庭权利和其他的负担，以图重建一种简化的和严 格的所有权：绝对的，不受限制的，包括了使用，处分和收益权利的所有权。限制着； 贵租赁权则被排除了。因此，即使财产权的概念要受制于法律所制订的框架和形 式（这种对物的完全享有的

28、文化上的期盼，至少部分地解释了，为什么大陆法系 对于受信赖人（受托人）权利这个概念难以接受。即受信赖权利是指该权利属于一 个人，但是这个人行使该权利只能为了他人的利益而不能为了自己的利益。 ）英国法但是根据英国法，对于什么样的权利可以被称为财产权的要求没有 大陆法这么严格和概念化。简单地说，财产权必须对于第三人而言是可定义的， 可识别的，且该权利在性质上可以被第三人所理解 ，该权利有一定的永久性或稳 定性。这种说法是不完整的，且被批判为是循环理论。但是值得我们关注的 是它所包含的实用性，而不是概念化和抽象化的特点。因此信托受益人一系列对 抗后续受让人的对人权在整体上可以被英国法认为是组成了这样

29、一种财产权利。 但是这样的理解，对于大陆法系国家相应的对于财产权概念的严格要求而言是不 能接受的。事实上，要证明这一点，英国律师甚至不需要跨越海峡（指去欧洲大 陆）。而只要向北走，到苏格兰去就能得到证明。苏格兰法在非苏格兰律师的眼里，苏格兰法是非同寻常的。苏格兰法属于大陆 法,但是信托在苏格兰又已经有几百年的历史。与英国法规定的受益人享有信托 财产的财产权利不同，根据苏格兰法，受益人仅仅被认为是受托人的债权人，他只 有对人权来对抗受托人。当然,就象其他大陆法系国家一样，苏格兰法律体系也是基于罗马法 的财产权的概念。因此，可以很容易的得出这样的结论，即英国法的受益人权利的 性质与苏格兰法规定的受

30、益人权利的性质是不一样的。一个是财产权 ,而另一个是对人权。但是这样的分析太肤浅了。在做出这个结论前，我们应该进一步考察 苏格兰信托法中受益人权利的内容。而当我们真正深入地去考察它的时候 ，我们会惊讶地发现这些权利与英国信托受益人的权利其实是非常相似的。 出于我们现在研究的目的，两者间一些小的区别都不重要。对我们重要的一点是，苏格兰法中 受益人的这一系列权利不符合苏格兰法中的财产权的定义。如果这样考虑 ，那么尽管这些权利是相似的，但是这一系列权利不等同于英国信托法中受益人的权 利。“财产”概念的模糊性因此,当我们谈到受益人在英国信托法上对于信托财产有财产权的时候,我们只是根据英国法，说他所拥有

31、的权利是财产权。我们并不是根据大陆法 的概念说他所拥有的权利是财产权。因此许多大陆法系的律师所持有的观点是不 对的,他们总是在强调大陆法系国家不能接受信托是因为他们不能接受一个人享有普 通法的所有权，另一个人享有衡平法上的所有权。通过研究受益人所拥有的权利 的内容,我认为大陆法系国家并一定需要将该权利等同于大陆法系国家财产权的 概念。而且这样解释又不违反大陆法系关于“一物一权”的原则。因此 ，英国法 律教科书将该权利描述为财产权是对的，而大陆法系国家认为受益人没有财产权 也是对的。这一切都取决于对财产权概念的理解。此外,在反对概念化的普通法系国家，对于“财产权”这一词的使用 也不是完全一致的。

32、关于这一点，我们在从下列规则中去体会：对于一个已经去世 的人的未管理财产的剩余受益人而言，尽管他有权对抗由于死者的个人代理人的 错误而取得了财产的人，这样的权利并不被认为是对于该未管理财产的财产权。 他的权利仅仅是合同上强迫死者的个人代理人适当地管理死者财产的对人权。 -个更加概念化的理解是：由于受益人有对第三人的请求权，根据定义这就是财产 权。结论在本文中,我试图解释三个问题。第一，信托的特点。信托所有的特 点证明了信托事实上与其他法律机制是不同。 第二,信托不是合同，而是法律义务 的另外一种渊源。信托是与财产有关并从属于财产的一种财产权。第三 ，不论对于受益人权利的定性是否符合其他法律体系关于财产权的规定，根据普通法的财 产法体系，信托受益人的权利是财产权的一种形式。，虽然大陆法财产权概念是封 闭的和绝对的，而且不能允许在同一个财产上同时存在两个所有权 ，但是这不应该成为大陆法系国家不接受信托的理由。所以信托