业主投票权数的确定的问题第三章案例.docx

1、业主投票权数的确定的问题第三章案例建筑物区分所有权司法解释第九条解读【业主人数及总人数的计算方法】2009-07-06建筑物区分所有权司法解释第九条解读【业主人数及总人数的计算方法】第九条物权法第七十六条第二款规定的业主人数和总人数，可以按照下列方法认定：（一）业主人数，按照专有部分的数量计算，一个专有部分按一人计算。但建设单位尚未出售和虽已出售但尚未交付的部分，以及同一买受人拥有一个以上专有部分的，按一人计算；（二）总人数，按照前项的统计总和计算。【条文主旨】为了使物权法第76条第1款规定的事项进行表决时更具有合理性，本条对业主人数及总人数的计算方法作出了规定。【背景依据】一、起草本条的背景

2、情况如本司法解释第8条的理解与适用中所阐述的那样，物权法第76条就业主大会决议的通过规则规定了两个标准，第一个是应当经专有部分占建筑物总面积过半数或者23以上的业主同意；第二个是占总人数过半数或者23以上的业主同意，这在理论上称之为“双重多数决”原则。在此情况下，如何计算人数问题即成为业主大会通过规则的关键问题，同时也成为业主成员权的重要内容之一。本条意在解决三个问题：第一，业主人数的计算标准是什么？如果说本司法解释第8条是对“一人一票”中票的表决能力大小如何确定的规定，则本条即是对“一人一票”中的人数如何确定的规定；第二，如果出现两人以上共有一个专有部分，则业主人数或者票数如何计算；第三，如

3、果出现一人拥有两个以上的专有部分的所有权，则业主人数或者说投票权如何计算。本条即是对上述问题如何处理的规定。二、各国和地区立法关于表决权计算的标准如本司法解释第8条所述，关于表决权及其表决能力，各国立法例主要区分为两种类型：第一种以德国法、瑞士法为其典型，即各个区分所有权人一人一票，各个表决权的表决能力相同，无大小之分。第二种则以我国台湾地区、日本法、法国法为其典型。表决权虽然仍然是一人一票，但是由于表决规则不仅要求一定比例的区分所有权人，而且要求一定比例的专有所有权比例，因此，表决权的表决能力即存在差别，各个表决权表决能力的计算标准乃是根据各区分所有权人专有部分的面积与专有部分全部面积总和之

4、比计算（台湾地区），或者按照各区分所有权人专有部分面积与共有部分面积之和与建筑物的总面积之比计算（日本），或者按照各区分所有权人专有部分同全部建筑物价值的比率（法国）确定。在业主人数或者表决权的计算上，德国住宅所有权法第25条第（2）项和瑞士民法第712条之十五规定，各住宅所有权人或分层建筑物所有权人有一表决权。多数人共有一住宅所有权者，仅得统一或者推举代表一人行使该表决权。在解释上，若一人拥有数个专有部分的，则其表决权也为一个。由于日本法是按照专有部分来计算表决权，因此，当数人共有一专有部分时，其表决权仍然只有一个，但是一人拥有数专有部分时，其表决权如何计算，尚待解释。我国台湾地区关于表决权

5、的计算，基本原则是按照专有部分计算，每一专有部分一个投票权，数人共有一专有部分的，表决权应推由一人行使。但是，如果一人所有的专有部分的个数超过全部专有部分个数总和的1/5以上的，超过部分不予计算。换言之，每个区分所有权人所拥有的投票权最多不超过全部投票权的15。同时，如果区分所有权人书面委托他人代理出席区分所有权人会议的，受托人接受委托的表决权也不能超过全部区分所有权人数的1/5的，超过部分也不予计算。换言之，每个受托人接受委托的投票权不得超过全部专有部分数量的1/5，否则仅按15的数量计算。我国香港特别行政区关于表决权数量的规定是，业主每拥有一份份数，即有一个投票权，如果二人以上共同拥有某一

6、份数，则仍然只有一票，由共有人共同委托代表或者由共有人之一统一行使。综上所述，在表决权的计算规则上，存在两种类型：第一种是按照专有部分来计算业主的表决权，一个专有部分一个表决权，一个业主拥有多个专有部分的，可以累计；第二种虽以专有部分计算业主的表决权，但是对于累计表决权有限制，其典型是德国、瑞士和我国台湾地区。在限制的方法上，则采取比例限制或个数限制。比例限制是当一个业主拥有的专有部分个数超过专有部分总数的一定比例时，超过部分不予计算；个数限制则主要采取一个业主最多只有一个表决权的方法。综合来看，在表决权的计算方法上，其规范目的主要在于防止个别拥有较多专有部分的业主在共同管理权的行使方面权利过

7、大，从而造成不公平的现象发生。三、司法解释起草过程中的主要意见本司法解释的征求意见稿关于业主表决权的内容规定在第7条，其原文为：物权法第六章规定的面积和人数，按照下列方式确定：（3）总人数，按照专有部分的数量统计；（4）建设单位已经出售的专有部分，一户按一人计算；建设单位未出售的专有部分，按一人计算。对于该条的意见和建议主要为：第一，一户的表述容易与户籍意义上的一户混淆，应当在用语上修改为一个专有部分；第二，不仅仅应当限制建设单位未出售的专有部分超过两个的情况，还应当对购买两个或者两个以上专有部分的业主的表决权进行限制，规定此类业主按照一人计算；第三，对建设单位尚未出售或者已经出售但尚未交付的

8、部分，按一人计算是可以的，但同一买受人的情况不同于建设单位，应当按照专有部分的数量计算人数。对于前述第一、二条建议，我们认为其存在一定的合理性，应当吸收。据此，在最后的条文上作了具体的修改，一是将“户”这个概念以更为准确的“专有部分”数语替代，以防止将户籍意义上的“户”与此相混淆，从而造成理解和适用上不必要的误解。二是对表决权数量的限制范围进一步扩大，不仅对建设单位因尚未出售的专有部分而成为业主的表决权数量进行限制，同时将建设单位虽已出售但尚未交付给买受人的情况也涵盖进来；更为重大的变化是，对拥有多个专有部分所有权的普通业主的表决权的数量也进行限制。其原因在于，首先，由于本司法解释第1条规定，

9、业主不仅指已经登记的专有部分的所有权人，而且包括非以法律行为取得所有权和根据买卖合同等法律行为合法占有专有部分但尚未登记为所有权人的人。因此，本条应当对此类业主是否算人物权法第76条规定的业主人数作出明确规定。修改后的条文明确了建设单位已经出卖但尚未交付的专有部分的表决权如何处理。其次，根据“相同情况相同处理，不同情况不同对待”的形式正义原则，将建设单位拥有多个专有部分的表决权规定为一个，也应当将普通业主拥有多个专有部分的表决权也规定为一个。一方面，从立法目的考量，两者都是为了防止出现个别业主控制业主大会从而通过不利于小业主的决议的情形；另一方面，由于物权法第76条规定的决议规则是双重多数规则

10、，因此，对表决权的数量限制并不会对此类权利人行使管理权造成太大影响，因为，其专有部分面积在建筑物总面积的比例未受限制。也正是因为这些原因，本司法解释未采纳上述第三种意见。【条文理解】本条中的“业主”应当依据本司法解释第1条的规定认定：在业主大会是否通过决议的判断上，业主的认定是本条适用的前提性条件，根据本司法解释第1条的规定，本条中的业主包括三种类型：第一，已经登记为所有权人的，应当计人本条规定的业主人数；第二，虽未登记为所有权人，但是该人属于物权法第28条、第29条和第30条规定的根据公权力文书、继承或者受遗赠以及合法建造等方式取得该专有部分所有权的，也属于业主，拥有表决权，也应当计人本条规

11、定的业主人数；第三，已经与建设单位签订房屋买卖合同且已合法占有该房屋的，也属于本条的业主，拥有表决权，应当计人业主人数。需要注意的是，根据上述规则，虽然已经与建设单位签订了商品房买卖合同但是尚未合法占有，则业主仍是建设单位，该专有部分上的表决权由建设单位行使。【审判实务】一、业主大会通过的管理规约、地方性法规能否对本条规定的业主人数计算标准作出例外约定或规定在实践中，业主大会通过的管理规约或者各地的地方性法规会对业主人数的计算作出不同于本条司法解释规定的标准。例如，山东省物业管理条例第33条规定：业主大会对业主投票权的计算有约定的，从其约定。未作约定的，按照下列规定确定：（1）按照业主户数计算

12、的，一户计算为一票；建设单位未售出的专有部分，计算为一票；（2）按照建筑面积计算的，每一平方米建筑面积计算为一票；建筑面积不足一平方米的按一票计算。陕西省物业管理条例第18条第2款规定：业主大会议事规则应当就业主大会的议事方式、表决程序、业主投票权数确定办法、业主委员会成员资格和人数以及任期等事项作出约定。深圳经济特区物业管理条例规定，业主大会会议与会业主所持有的投票权超过本物业管理区域内投票权半数，且与会业主人数超过全体业主人数半数的，业主大会会议方为有效。业主投票权数按业主所拥有物业的建筑面积计算，物业建筑面积每平方米计算为一票，不足一平方米的按四舍五人计算。一个独立产权单位登记有两个或者

13、两个以上所有权人的，应当自行确定一名投票人。一个独立产权单位拥有一个表决票或者选举票，每张表决票或者选举票上应当标明该产权单位的投票权数。业主大会作出决定，应当经与会业主所持投票权12以上和与会业主人数12以上多数同意。吉林省物业管理条例第9条规定：住宅物业业主的投票权按套计算，每套住宅计一票。非住宅物业的投票权按建筑面积计算，100平方米以下（含本数）的有一票投票权，每超过100平方米再计一票。浙江省物业管理条例第10条规定：业主在首次业主大会会议上的投票权数，按每一房地产权证计一票原则确定，建筑面积超过200平方米的部分，每满200平方米另计一票。但单个业主所计票数不得超过物业管理区域内全

14、体业主总票数的30。建设单位未出售或者已经出售但未交付的物业，按前款规定计投票权数。业主在首次业主大会会议后的业主大会会议上的投票权数，按照业主大会议事规则约定的投票权数确定办法计算；业主大会议事规则未作约定的，按照上述规定计算。从上面列举的地方性法规的规定来看，对于投票权的计算，有几种与本条及本司法解释第8条规定标准不同的规定。第一，按照“户”或“套”为单位计算投票权的，一户或者一套为一票。第二，按照建设面积计算，一建设面积单位即一平方米为一票，或者按照某一数量为标准，满足该数量即为一票，以此累计。第三，限制单个业主的投票权数量，即该单个业主的投票权数量超过总投票权数量的一定比例时，超出部分

15、不予累计。对于前述仍然施行的地方性法规的规定，还可以从另外的角度区分为两种类型：第一种类型是，该规定虽然与本司法解释第8条和第9条的规定的表决权的计算方法不同，但是两相比较，并不影响业主的投票权在决议大会投票中的权重。例如，深圳经济特区物业管理条例关于业主投票权数按业主所拥有物业的建筑面积计算，物业建筑面积每平方米计算为一票，不足一平方米的按四舍五入计算的规定，该规定与本司法解释第8条和第9条规定的计算方法就不存在实质的差别。其原因在于，这里的建筑面积无论是指业主的专有部分面积还是指其专有部分和共有部分面积之和，由于各个业主的标准是相同的，因此，最后计算决议是否通过的比例也应当是相同的。其次，

16、上述规定虽然与本司法解释规定的“一人一票，票有大小”的原则不同，但是，实质上是将本司法解释关于面积决定投票权的表决能力的规定转化为了面积决定投票权数量的规定。因此，在实质上并不存在差别，也未影响业主的表决权及其表决能力。同理，如果业主的管理规约作出类似的约定的，与本司法解释并不存在实质上的差别，应当有效。第二种类型，地方性法规规定的或者管理规约约定的投票权计算方法与本司法解释规定的不同，同时也影响到业主投票权的权重。例如，业主的投票权按每一专有部分一票原则确定，建筑面积超过200平方米的部分，每满200平方米另计一票。按照此类规定所计算出的某个业主的投票权的权重与本司法解释规定的计算方法之下的

17、权重就会存在差别，有时甚至是较大的差别。那么，对于此类规定如何评价？在适用上应当如何处理？首先，按照建筑物区分所有权三元论的理论构造，由于各区分所有权人为了实现使用专有部分的目的，而必须使用共有部分；各区分所有权人在行使专有部分权利时，不得妨碍其他区分所有权人对其专有部分的使用，不得违反全体区分所有权人的共同利益。此种在建筑物的构造及权利归属和使用上的不可分割的相互关系，使全体区分所有权人间形成一种共同体关系，更使区分所有权人相互之间形成了在整体生活中所必须履行的建筑物的存在及生活秩序的义务。由此，在处理共同事务的表决规则设计方面，既要充分体现权利义务相对等的原则，又要充分考虑到该团体内拥有专

18、有部分面积较小的成员的利益；既要充分体现多数人及占有较大专有部分的成员的共同意志，又要使少数人及专有部分面积较小的成员的权利免予受到漠视，避免“多数人的暴政”这一民主悖论的发生。依此角度看，物权法第76条第2款的规定充分体现了民主原则，本条司法解释规定的主要目的在于使大业主的表决权受到一定的限制，从而充分保护小业主的权利。其次，虽然在物权法出台之前，已经有物业管理条例和各种地方性法规对业主的表决权作出了规定，但是，从我国的现实来看，建筑物区分所有权人的成员权行使、大业主与小业主之间的权利平衡以及建筑物区分所有权人所构成团体如何集体行动等等方面在实践中还处于摸索的阶段，不成熟、不完善，不少案件中

19、，当事人的冲突和矛盾也比较激烈。在此背景之下，一种能够协调各方权利和义务、既体现民主原则也周全保护小业主的表决权计算规则将会引导业主及其团体逐步形成一种平等、民主、相互尊重，同时又能够达成集体行动的共同关系。在此意义上，对法律的逻辑解释、学理解释应当适度让位于现实考量。最后，由于管理规约是区分所有权人管理团体的客观化了的自治法规，如同国家的宪法、公司的章程，具有区分所有权人管理团体根本性自治规则的性质，是区分所有权人管理团体的最高自治规范。因此，基于此种性质及地位，管理规约的通过或变更在不少国家和地区的立法上都对该业主大会的召开规定特别要求或者决议规则上要求特别多数决甚至一致决。例如，日本法就

20、要求规约的设定、变更和废止要求所有权人及表决权各34以上的集会的决议。德国法关于规约的设定、变更或废止，以区分所有权人及表决权各3/4以上多数的集会决议为之。如果规约的设定、变更或废止对一部区分所有权人的权利有特别影响的，应得其承诺。并且，对于一部共有部分的事项，无关区分所有权人全体的利益的，除区分所有权人全体的规约另有规定外，可以以共有该部分的区分所有权人的规约定之。但是，对于该区分所有人全体的规约的设定、变更或废止，如果共有该一部共有部分区分所有权人逾1/4或其表决权逾1/4反对时，不得为之。再例如，法国法关于规约的设定和修正，由全体代表投票权的2/3以上的管理团体够成员的过半数加以决定。

21、意大利民法关于规约的议决原则与决议方法，由代表整栋建筑物价值23及区分所有权人23出席所组成的区分所有权人会议加以议决，并且该决议须代表出席的大多数并至少有该建筑物价值的一半才有效。由此可见，由于规约涉及专有部分和共有部分的利用、涉及共同关系的建立等，因此在其设立和修正上应当采取比一般事项更为严格的规则，从而起到既要体现民主原则也要保护小业主利益的作用。反观我国物权法第76条规定，业主大会的议事规则和管理规约的通过须经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，即采取一般多数决原则。在一般多数决的原则之下，规约的设定与修改相对于特别多数决而言比较容易，从而也就不能像特别多数决

22、之下的规约那样，能够在一定程度上起到保护小业主的利益不受大业主控制的功能。这种制度环境的差异导致在我国法的背景下必须另辟蹊径，本条司法解释即是这种制度环境下的产物。在此意义上，从本条司法解释的规范目的来看，应当将其解释为一种强制性规定，其目的在于防止大业主通过管理规约对小业主的权利进行控制。所以，如果管理规约或者议事规则对表决权的计算采取了不同于本条司法解释所规定的标准，且该标准有可能对小业主的权重造成不利影响，则应当根据本条司法解释规定的标准计算。综上所述，我们认为，如果地方性法规、业主大会议事规则或者管理规约对于表决权的计算作出了与本条司法解释不同的规定，且该规定不能充分保护小业主的表决权

23、，使小业主表决权的权重受到不利影响，应当以本条司法解释的规定为准。二、数人共有一专有部分情况下的表决权的行使本条司法解释未对数人共有一专有部分的情况下，投票权如何计算作出明确规定，但是从其表述上看，“一个专有部分按一人计算”说明，无论一个专有部分由多少人共有，其表决权只有一个。因此，这里涉及数人共有一专有部分时，表决权应当如何行使的问题。在实践中，以下两个方面容易产生纠纷。（一）夫妻共同共有某一专有部分的情形在夫妻共有某一专有部分场合，如果推举出一人行使表决权，固无问题。但是，如果夫妻一方参加业主大会行使表决权后，另一方以该表决权的行使未经其同意为由请求该表决权的行使无效的，如何处理？首先，对

24、于此种案件的处理不应当类推适用合同法第51条的规定，认定其表决权的行使属于效力待定的行为。其原因在于，第一，合同法第51条中的“处分行为”在我国法的背景下，宜解释为债权行为即合同行为。而业主的投票权的行使虽然是一种意思表示，但显然不是一种债权行为。第二，合同法第51条的规范目的在于对合同的效力作出判断，从而间接涉及物权变动的问题，而业主表决权的行使以及因此而通过的决议往往并不涉及物权的变动，更多的是关于共有部分的使用和共同关系的处理等问题。第三，从两者所规范的事项来看，合同仅仅涉及双方当事人的意思表示问题，因此有效、无效或者效力待定的影响主要在于双方当事人，有时也会涉及到第三人。但是表决权的行

25、使以及由此而来的决议是否通过的判断则涉及整个小区内全体业主的利益，牵涉利益广泛。从纠纷处理的妥当性、便捷性考量，也不应当轻易从效力上进行判断。其次，应当看到，我国的法律和司法解释对夫妻财产赋予了夫妻双方平等的权利。婚姻法第17条规定：夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。这种“处理权”，在建筑物区分所有权场合，当然包括成员权的行使。最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（一）第17条规定：所谓平等的处理权包括两个方面，一是指因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。二是指夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产作重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有

26、理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。由此可见，我国的司法解释在夫妻任何一方处理共有财产的对外方面，采纳了夫妻任何一方都是另一方的当然代理人这样一种家事代理的原则，着重点在于保护善意第三人的利益。由于这里的处理应当包括建筑物区分所有权中的成员权的行使，所以，我们认为，在遇到夫妻一方未经另一方同意而参加业主大会行使表决权的情形，应当认定为该行使表决权的行为是夫妻共同的意思表示，其表决权的行使合法有效。（二）数人按份共有某一专有部分的情形在数人按份共有某一专有部分场合，根据本条司法解释，其表决权仍然只有一个，在行使上共有人可以推举一人行使或者委托他人行使

27、，固无问题。但是，如果各共有人在表决事项上不一致，则如何处理？按照何种标准确定该表决权对某一决议事项投赞成票还是反对票？共有人之一行使表决权后，其他共有人能否以该表决权的行使未经其同意为由请求撤销或者宣告该表决权的行使无效？对于上述问题，我们认为，应当从如下几个方面考虑：1能否根据各个共有人在共有的区分建筑物所有权中所占的份额，分割该表决权？答案应当是否定的。其原因在于，按照物权法第76条的规定，决议的通过规则要求两个多数，一个是业主人数即投票权的多数，一个是面积的多数。如果将一个投票权按照共有人的份额进行分割，有可能会出现共有人有人投赞成票，有人投反对票，在此情况下，是分别计算票数还是合并计

28、算？如果分别计算，显然会导致违反本条司法解释的后果，即一个专有部分上存在着两个投票权。如果合并计算为一票，则必然会出现该投票权到底是赞成还是反对该决议的问题。据此，不能按照各共有人的份额来分割行使一个投票权。2也不能适用物权法第97条之规定，以占份额23以上的共有人同意为标准来判断该表决权的行使是否有效。因为，首先，物权法第97条针对的是按份共有的不动产或者动产的处分或重大修缮的决定如何作出的规定，这里的处分或重大修缮涉及共有物所有权的问题。而建筑物区分所有权中的表决权则针对的主要是共有部分的共同管理事项问题。其次，更为重要的是，第97条主要处理的是按份共有人的内部关系，而对于按份共有人的外部

29、关系，根据物权法第102条的规定，除非第三人明知或者法律另有规定，按份共有人对外承担连带责任。这从另外一个侧面可以看出，第97条主要关注的是在对共有物进行处分和重大修缮时，共有人之间需要通过何种办法达成决议，因此，其属于共有人之间内部关系的处理原则，如果共有人之一处分或者修缮共有物未经其他共有人同意或者同意的份额未达到23的，该共有人即侵害了其他共有人的权利，但是，由此产生的对外责任仍然由全体共有人承担。在建筑物区分所有权场合，共有人之一如未经其他共有人同意行使表决权的，则该表决权的行使在对外方面仍然产生效力，但是其他共有人可以该共有人未经其同意或者同意的共有人份额未达2/3以上侵害其共有权为

30、理由请求损害赔偿。当然，这属于另案解决的问题。实际上，在上述情况下，其他共有人请求损害赔偿尚需证明损害后果是否存在。某一共有人未经其他共有人同意行使表决权，致使某一决议通过或者未通过。在此情况下，如果其他共有人的投票意见与该共有人的意见不一致，则损害后果是否发生取决于该表决权是否左右了决议结果。如果根据物权法第76条和本司法解释的规定，无论该共有人投赞成票或者反对票，都不实质性地影响该决议最终的命运，即不存在损害后果。如果该表决权不投赞成票，则该决议即不会通过；或者该表决权不投反对票，则该决议即会通过，则损害后果据此可以认定。由此来看，此类案件在实践中发生的几率也较小。3必须看到，在建筑物区分

31、所有权中，共同管理事项的处理是一个涉及面广、程序复杂的问题。业主大会的通知、召开、讨论、决议都需要根据议事规则、管理规约及法律、法规的规定进行。因此，业主大会效率的提高也应当是司法实践中着重考虑的关键因素。如果允许其他共有人以共有人之一行使表决权未经其同意为由主张该表决权行使无效，进而影响到已经通过的决议的效力，则无疑会影响到业主大会的效率。同时，从交易安全的角度来看，共有人内部关系的处理也不应当影响到其他业主表决权行使的安全性。在此意义上，对于共有人之一以上述理由请求撤销或者确认表决权的行使无效及决议的效力时，原则上不应当准许。综上所述，在审判实务中，只要按份共有人之一参加业主大会时提供了相关的产权证书或者其他能够证明其具有业主身份的文件，并依此参加业主大会并行使了表决权，则原则上应当认定该表决权的行使合法有效。如果未经其他共有人同意或者同意的共有人的份额未达2/3以上，则共有人之间由此产生的纠纷属于侵权纠纷，该共有人依法应向其他共有人承担侵权责任。但该诉讼的启动和判决结果并不影响业主大会决议的效力。如果其他共有人以此为理由请求确认表决权行使无效或进而请求业主大会决议无效或请求撤销的，人民法院不应准许。