缔约责任之浅析.docx

1、缔约责任之浅析论 文 提 要 一、关于缔约责任的含义本人认为：缔约责任就是在合同尚未生效的缔约阶段，一方当事人因违反基于诚信原则产生的先合同义务，给对方当事人造成损害所应承担的民事责任。二、关于缔约责任的构成缔约过错行为、损害事实、因果关系及行为人的主观过错。三、关于缔约责任概念与相关概念的比较本文通过与违约责任、侵权责任比较，揭示它们之间的区别，阐明了缔约责任概念的外延。缔约责任之浅析缔约责任理论诞生于德国。最早由著名法学家耶林提出。1999年3月通过，1999年10月实施的我国合同法第42条对缔约过失责任采取了列举式界定：“当事人在订立合同中有下列情形之一，给对方造成损失的，应承担赔偿责任

2、：假借订立合同恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；有其他违背诚实信用原则的行为。”第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的应当承担赔偿责任。”我国合同法对缔约责任规定地较笼统。笔者作为一名法律专业的自学者，想从以下三方面进行分析：一、缔约责任的概念（一）将缔约责任界定为合同成立前产生的责任。这种观点将合同的成立作为缔约责任与违约责任的分界线。如合同法新论总则一书中就指出：“合同的成立是区分合同责任与缔约责任的根本标志在合同成立以前因合同关系不存在，则一方的过失而造成另

3、一方依赖利益的损失属于缔约过失责任而不属于合同责任范畴。只有在合同成立以后，一方违反义务才构成对合同义务的违反并应负合同上的责任。”1（P134-135）这种界定对于未区分合同的成立与生效的国家来说并无不合适之处。但对于严格区分合同的成立与生效的我国来说，就存在很大的问题了。我国的新合同法首次对合同的成立与生效作出严格区分，这也随之带来了缔约责任与违约责任重新分界的问题。从学理上看，合同的成立主要指当事人经过要约和承诺对合同的主要条款达成合意，合同关系开始存在，它体现的是当事人的自由意志。合同的成立为当事人设定了一种道德上的义务。这时当事人是否履行合同中规定的义务完全出于自愿，如不履行，并不会

4、产生违约责任。而合同的生效则是指当事人之间订立的合同获得法律的认可，开始在法律上产生拘束力。也就是说，从合同生效时起，法律开始对合同所产生的一系列法律关系施加保护，此时若当事人不履行义务，就要承担违约责任了。合同生效体现的是国家意志对当事人自由意志的干预和控制。在绝大多数情况下，合同的成立与生效是同时的，“依法成立的合同，自成立时生效。”2（第44条），这时将合同的成立作为缔约责任与违约责任的分界并无大碍。但是在以下两种情况下合同的成立与生效不同时：一是法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的，合同自手续办理完毕时生效；二是当事人对合同的效力约定附有生效条件或期限的，合同自条件成熟或期限届

5、至时生效。在上述两种情况下，如在合同成立到生效的这段时间里，一方突然反悔给另一方造成损失的，应承担何种责任呢？如以合同的成立作为缔约责任与违约责任的分界，则此时合同尚未生效，在法律上还没有产生拘束力，违约责任根本无从谈起，实践中法院一般也不会以违约为由令反悔方承担责任。这样，当事人在合同成立到生效这段时间里的利益就很难得到保护，这段时间就成为一个法律真空。因此，笔者认为，为了与新合同法的规定相符，充分保护当事人的利益，我们应将合同的生效作为缔约责任与违约责任的分界线。合同成立与生效时间不同时，从合同成立到生效这段时间里当事人的利益也应通过缔约责任给以保护。（二）将缔约责任界定为仅在合同不成立、

6、无效或被撤销情况下存在。这种观点认为，缔约责任产生的宗旨就是为解决无合同的情况下，因一方过失而造成另一方损失的问题，所以，“只有在合同尚未成立或者虽然成立，但因为不符合法定的生效要件而被确认为无效或被撤销时，缔约人才承担缔约过失责任。”3（P358）。从这种观点分析，在合同因一方的欺诈、胁迫等缔约过错行为而订立的情况下，只有当合同被宣布无效或被撤销以后，当事人方开始承担缔约责任，这就会让人产生疑问：合同因欺诈、胁迫等被撤销或被宣布无效本身又属于什么性质的责任呢？所谓缔约过失责任就是当事人违反缔约中的义务所应承担的后果，因此，合同因一方欺诈或胁迫而被撤销或被宣布无效，应是当事人承担缔约责任的一种

7、表现。如果我们将缔约责任仅仅局限在合同不成立、无效或被撤销的情况下，就很可能造成这样的印象：只要合同关系存在，即使缔约过程中一方有缔约过错行为，另一方也只能追究他的违约责任。这种看法显然是错误的。当事人之所以要承担缔约责任而不是违约责任，是因为过错行为发生在缔约过程中合同尚未成立或生效之时，只要符合这个条件，当事人都可能要承担缔约责任，至于受损害方寻求救济，令对方承担缔约责任时合同关系是否存在则是无关紧要的问题。因此，笔者认为，在合同关系依然存在的情况下，也可以令当事人承担缔约责任。（三）将缔约责任界定为一种“损害赔偿之责”。4（P9）这种观点认为缔约责任的救济方式只能是损害赔偿，这是与缔约责

8、任仅在合同不成立、无效或被撤销情况下存在的认识分不开的，合同既然未成立、无效或被撤销，对受损害方进行救济的唯一方式就只能是损害赔偿了。但是如前所述宣布合同无效或被撤销合同其实就是令当事人承担缔约责任的一种表现，因此，认为缔约责任仅是一种损害赔偿之责的观点不太全面。此外，有的缔约过错行为并不能令合同无效，受损害方也不愿撤销合同，则此时还应当有其他的救济方式对受损害方进行保护。总之，笔者认为，损害赔偿是缔约责任的主要责任形式，但是由于实践中缔约过错行为的日益复杂化、多样化，我们有必要在损害外考虑其他救济方法的合理性与可行性，以便最大限度地保护受损害方的利益。（四）将缔约责任界定为一种“未尽到必要注

9、意”所产生的责任。学者王泽鉴认为，“缔约过失”指“当事人为缔结契约而从事接触、磋商之际，因一方当事人未尽到必要注意致他方当事人遭受损害”4（P86），这种界定将缔约责任的内涵大大缩小了。缔约责任是因一方的缔约过错行为导致另一方受损而产生的一种责任，但缔约过错行为的类型是多样的，未尽到必要注意只是其中的一部分，主要包括未尽到告知、保护、保密等义务，除此之外，能够导致缔约责任产生的缔约过错行为还包括恶意磋商、无故终止磋商、欺诈、胁迫等，且缔约过错行为的种类还随着实践的发展而不断增多。因此笔者认为，将缔约责任界定为违反缔约过程中各种义务所产生的责任比较适宜。由以上分析可以看出，目前我国学者对缔约责任

10、所作的界定都或多或少存在某些不足，这一方面说明我们对于缔约责任概念的研究还不够深入，另一方面也反映出缔约责任问题本身的复杂。笔者认为，所谓缔约责任，就是在合同尚未生效的缔约阶段，一方当事人因违反基于诚实信用原则所产生的先合同义务，给对方当事人造成损害所应承担的民事责任。二、缔约责任的构成当事人在何种情况下必须承担缔约责任呢？一般说来，构成缔约责任必须具备以下四方面的要件：（一）须有过错行为存在。缔约过错行为是指当事人从开始进入接触磋商时起，到合同生效时止的这段时间里，一方违反缔约中各种义务的行为。在合同订立或生效之后，当事人负有一定的义务已是确定的事实，这种义务来自于当事人的约定；或来自于法律

11、的直接规定。这些义务的约定或规定主要是为保障合同的履行，以实现订立合同的目的。那么，在合同尚未成立或生效前的缔约阶段，当事人是否有负有义务呢？回答是肯定的。我们将这些义务统称为先合同义务。一旦当事人以订约为目的开始接触磋商，他们便从原有的一般社会关系进入到一种特殊的社会关系中，订约的目的要求他们在互相接触中彼此依赖、恪守诺言，不做有害于对方的行为，也不能做害于国家、社会及第三人的行为。因此有必要为缔约当事人的行为设立一个准则，先合同义务就是这一准则的具体体现。（二）须有损害事实存在这一条件是指只有当一方当事人的缔约过错行为给对方造成损失时，该方才可能承担缔约责任，不论缔约过错行为的性质如何恶劣

12、，只要没有给对方造成损失，就无须承担缔约责任，这是“无损失、无责任”原则的体现。损害事实一般包括财产和人身两个方面，财产损害即物质利益上的损失，包括积极的损害和消极的损害两种。积极的损害是现有利益的损失，即一方因他方的缔约过错行为导致的遭受物质财产的灭失或减少，在实践中主要表现为一方为订约或准备履约而支出的费用。消极的损害则是指可得利益的损失，即他方的缔约过错行为妨碍了一方现有财产的增值，在实践中主要表现为丧失与第三人订立合同的机会，因合同尚未履行而失去的利润等。对于消极损害的赔偿，各国法院态度不一，有的不予支持。有的则对此采取了较灵活的态度，只要原告能证明实现这些机会或利润的合理性与可能性，

13、法院即可支持这部分诉求。人身损害也包括两个方面。第一方面是身体上的损害，即一方因另一方的缔约过错行为而在肉体或器官机能上受到的损害。第二方面是精神上的损害，即一方因他方的缔约过错行为而在精神上造成的紧张、不安、焦虑等情绪，它多与物质损害、身体损害相伴而生。精神损害虽不易认定，但它的存在是不容否定的。（三）缔约过错行为与损害事实之间有因果关系。行为人只对自己的缔约过错行为所造成的损害后果承担民事责任。这就是“因果关系”的简单含义。只有准确把握因果关系，才能确定缔约过错行为人是否应当承担以及在多大程度上承担缔约责任。在考察因果关系时，必须注意到受损害方因缔约过错行为而受到的损失是合理的。合理的一词

14、的含义是一个通情达理的第三人在同样情况下也会如此行为，并产生这样的损失，即采用第三人标准为因果关系的范围划定一个合理界限。当损害是由多个人的缔约过错行为导致时，多个人均应对损害负责，即向受损害方承担连带责任。（四）行为人须主观上有过错。这是行为人承担缔约责任时主观状态的要求。笔者认为，考虑到缔约责任设立的宗旨，我们应对行为人的主观过错作一要求。缔约责任的设立，一方面不应该为合同自由原则的障碍，而是要积极促进合同的订立，加速财产的流转；另一方面又要保障当事人能善意行事。避免损人利己之事发生，因此适用过错责任原则对缔约责任来说是适宜的。三、缔约责任概念与相关概念的比较为了更好地理解缔约责任这个概念

15、，我们有必要与几个相关概念作一比较。（一）缔约责任与违约责任缔约责任与违约责任都以行为造成对方当事人的损失为要件，都是基于与合同有关的行为而产生的民事责任，都以损害赔偿为救济方法之一，但它们之间存在许多根本区别：1、行为发生时间不同。如前所述，缔约过错行为是在从开始为缔约而接触到合同生效的这段时间里发生的，而违约行为则是在这之后才发生的。合同没有生效，就不可能产生行为人的违约责任。因此，合同是否生效是区分缔约责任与违约责任的根本标准。2、主观构成要件不同。缔约责任要求行为人的主观上必须有过错。如果无过错，即使造成了对方当事人的损害，也不承担缔约责任。违约责任则是一种无过错责任，只要有违约行为存

16、在，除了法律规定的少数免责事由外，行为人一般都要承担违约责任。可见，违约责任要比缔约责任严格。3、违反的义务性质不同。缔约责任是违反先合同义务所产生的法律后果，这种先合同义务主要是一种法定的义务，设立先合同义务的目的在于使当事人规范自己的缔约行为，保证缔约过程的顺利进行。而违约责任则是违反合同义务所产生的法律后果，这一义务既可能来自当事人的约定，也可能源于法律的直接规定，合同义务地规定或约定主要是为了保障当事人之间业已订立的合同能被全面正确地履行。4、赔偿范围不同。这两种责任均可以损害赔偿作为救济方式，但赔偿范围上却有区别。缔约责任要求赔偿受损害方信赖利益的损失，即因信赖行为人的行为真实有效而

17、遭受的损失。而违约责任则以赔偿受损害方的期待利益损失为原则，即行为人若按约履行义务，受损害方将会获得的利益，违约责任的赔偿将使受损害方达到履行后所处的状态。此外，违约责任中的赔偿多用可预见性原则加以限制，缔约责任则无此限制。（二）违约责任与侵权责任缔约责任与侵权责任均以过错为一般构成要件，均以损害赔偿为救济方式之一，但它们之间也存在区别，主要表现在：1、产生的前提条件不同。缔约责任的产生有特定的前提，当事人双方为了缔结合同开始接触和磋商，这时，双方便从原来一般的社会关系进入到一般特殊的社会关系中，这种特殊的社会关系要求他们彼此负有特定的义务，以保证缔约的顺利进行。而在侵权责任产生前，当事人之间

18、并不存在任何基于特定目的而产生的特殊关系，彼此之间的关系也他们同任何第三人的关系并无二致。2、侵害的权利主体不同。在缔约过程中当事人之间负有特定的注意义务，即先合同义务，这种义务的权利主体是待定的。即缔约对方当事人，如违反则会产生缔约责任，而侵权责任则是违反一般的注意义务所应承担的结果。这种一般的注意义务是当事人对于除自己外的任何他人所负有的不侵害其权利的义务，义务的主体是除自己外的任何人。3、责任形式不同。缔约责任主要是一种财产和人身损失的物质赔偿。而侵权责任则是财产责任与非财产责任的综合，除表现为财产损失赔偿外，有时还可以表现为对人格权或精神损害的安抚。因此，侵权责任的责任形式更多于缔约责

19、任。4、对精神损害赔偿的态度不同。缔约责任理论较重视对受害人财产和身体损害的赔偿，对精神损害的赔偿则不太支持。而在侵权责任中，精神损害通常视为受害人损失的重要组成部分。因此，精神损害的赔偿诉求多半能得到法院的支持。以上对缔约责任几个问题进行了粗浅的分析，不妥之处，还望各位老师多多批评指正。参考文献：1 王利明 崔建远 合同法新论总则 中国政法大学出版社 19962 中华人民共和国合同法（1999年3月通过，1999年10月实施）3 王利明 违约责任论 中国政法大学出版社 19964 刘得宽 民法诸问题与新展望 五南图书馆出版公司 19955 王泽鉴 民法学说与判列研究（第一册） 中国政法大学出版社 1997