不良资产管理处置法律体系的完善.docx

1、不良资产管理处置法律体系的完善不良资产管理处置法律体系的完善 【内容摘要】 中国政府为了避免如97年东南亚国家发生的金融风暴给国家经济带来巨大的损失，以及加强我国金融机构在世界贸易组织(WTO)环境下与外资银行在金融市场的竞争力，为此党中央、国务院在1997年11月召开了全国金融工作会议，会议决定对国有商业银行进行改革，其中的一项重要内容就是剥离国有商业银行的不良资产，从而降低银行的不良贷款比率最后实现四大国有商业银行上市融资、改善资本结构的目的，完成四大国有银行的改革。为了达到上述目的，我国于1999年先后成立了信达、华融、长城、东方资产管理公司分别接收了四大国有银行剥离出来的巨额不良资产。

2、四大资产管理公司接收相应不良资产后，承担起两方面的重任，一是追求不良资产个案处置经济效益最大化;二是承担着政府赋予的政策性任务。面对中国国内对于不良资产处置相应法律规定的不完善，且缺乏大规模处置不良资产的经验和方法，若按传统的模式处置不良资产显然不适应不良资产处置效益最大化的追求，可借鉴国外不良资产处置方法的先进经验处置不良资产的法律环境又不成熟。因此，笔者认为为了使不良资产的处置效益最大化，应整合现有可行的处置方法，大胆借鉴国外的先进经验，结合中国不良资产的实际情况，认真分析不良资产的处置个案，及时修改和完善与不良资产处置相关的法律法规，树立法治思想，选择最佳的法律途径解决不良资产存在的具体

3、问题。 【关键词】 不良资产 处置 法律体系完善 一、不良资产的概念及其形成原因（一）不良资产的概念不良资产是指银行承担风险的到期未收或预计难以收回的信贷资金本金及孽生的利息，及己经或预计将由商业银行垫款的垫款本金及垫款利息，其主要包括:各类表内不良信贷资产本金(含贴现)及其欠息(含应收利息、催收利息及挂帐利息)，表外信贷资产(含银行承兑汇票、保证业务、信用证等)垫款及其垫款利息(含应收、催收利息)等。一般讲的商业银行的不良资产定义为银行信贷资产中难以按期收回的各种贷款，其中包括：已经过期的、借款人延期未还的逾期贷款、借款人短期内无偿还能力、但有相应资产作保证的呆滞贷款、经过确认，借款人已无法

4、偿还的呆账贷款。银行不良资产包括不良贷款以及属于银行所有的但有瑕疵的问题资产。银行不良资产是指无法给所有者带来收入的资产。这种类型的资产无法保证银行能够按时收息，甚至连资产本金的收回也会发生困难。金融界对于这类资产的称谓很多，比如“不良资产”、“不良债权”、“不良贷款”、“呆账坏账”等，这些称谓在概念上存在差别，不能等同。不良贷款是不良资产的主要表现形式，指借款人未能按原定的贷款协议按时偿还商业银行的贷款本息，或者已有迹象表明借款人不可能按原定的贷款协议按时偿还商业银行的贷款本息而形成的有问题贷款。为避免引起歧义，这里要特别说明的是，本文以下所提及的不良资产概念特指商业银行中的不良贷款。（二）

5、不良资产形成的原因对银行不良贷款产生原因的分析，有利于使不良资产处置做到有的放矢，使不良资产的处置快速、准确、效益最大化。我国银行不良资产产生的原因是多方面、是复杂的，既有中国在特定历史时期政治体制主要表现为政企不分和相关金融方面的法制不健全原因，也有经济体制原因;既有银行业从业人员的专业水平问题，也有国人的信用素质问题;既有受国际金融大环境的影响，也有银行自身的治理水平的原因。具体说，我国银行不良资产形成的原因主要与下列的因素有关。1、在特定历史时期中国政企不分以及法律体系不健全的原因。银行要获得发展，应根据市场需求进行商业性运作，银行发放贷款，应根据贷款的条件进行严格的考核，而不是依据政府

6、的政治、经济需要或者人际关系的好与坏。在那个特定历史时期有一部分贷款是依据政策规定，或者是否有领导打招呼，或者根据人际关系的好坏以及是否有好处进行放贷等等，导致银行资金财政化，甚至关系化。在此种畸形的信贷放款的情况下，必然会产生大量的不良贷款。因此，政府指令性贷款(也称政策性贷款)强制性贷款、关系贷款、强制性担保、未经批准的企业债券发行这些现象在中国成为一个屡见不鲜的现象。另一方面，我国的主要金融法律直到1995年才颁布实施，同时一系列与信贷制度密切相关的法律法规至今仍未出台，金融市场不完善和极不规范，增加了商业银行的信贷风险。同时由行政干预的原因，许多法律法规并未得到切实贯彻。2、在特定历史

7、时期市场经济不发达导致金融配置不合理。特别是在国家确定改革开放以后至1995年规范银行业法律法规颁布之前所形成的贷款，由于在这个时期，中国正进行经济体制改革，从原有的计划经济向市场经济转变的过程，银行作为中国政府的“第二财政”思想仍未得到转变，许多贷款都带有浓厚的行政色彩，银行的贷款不是依据市场发展的需要进行资本配置，从而导致有利于经济发展的地方得不到资金的支持，不适应经济发展的地方和行业进行大量的资本投入，造成了一些仅看到资金的投入未看到资金的收回，只看到建工厂未看到出产品的这种怪现象。3、银行业缺乏高素质的从业人员。银行业要发展不仅要具备法人治理结构，而且要有高素质的银行从业人员。先进的公

8、司治理机制，有利于银行的内控，防止从业人员的道德风险，以及提高公司的经营效率。相反，若银行本身治理混乱，从业人员专业水平低下，主观上不按照信贷条件进行放款，客观又无法辨别每笔信贷的风险，必然会使信贷项目注定变为不良贷款。因此，银行业要健康发展，必须完善法人治理结构，提高从业人员的专业素养，大胆引进国外先进的且适宜本土化的管理人员和管理经验。4、银行业自身以及债务人或保证人企业缺乏先进的管理水平和公司的法人治理结构。银行业自身未建立法人治理结构和缺乏先进的管理水平，导致信贷人员，放关系款、人情款、收受贿赂等违法乱纪的行为，使银行的贷款在放款时就注定是一笔不良贷款，难于收回。而作为债务人或保证人未

9、建立法人治理结构和缺乏先进的管理水平，会导致经营管理水平低下，企业的资产不能得到有效的运营，对于从银行贷来的款项未能得到充分有效的运营，以至于亏损严重，没有能力归还银行的贷款。因此，公司的法人治理至关重要。公司法人治理的本质是妥善处理由于所有权与经营权分离而产生的信托、代理关系，即股东与信托人董事会之间的关系、董事会与代理人经理人之间的关系，包括董事会如何忠实于股东并勤勉尽职，董事会如何有效激励和监督经理，以及如何平衡公司各相关者利益关系的问题。经济学家钱颖一教授认为:“公司治理”主要涉及三个方面的内容：一是公司控制权的配置与行使；二是对董事会、经理人员和职工的监控以及对他们工作绩效的评价；三

10、是如何设计和实施激励机制。5、社会信用体系差导致银行不良贷款的产生。我国缺乏信用体系的建立，对于赖帐、利用银行贷款转移财产逃避债务等企业或个人未能得到应有的惩罚。市场经济是建立在信用基础上的经济体制，信用是维持企业间正常借贷关系的重要保证。企业坏帐、银行不良贷款、大股东挪用上市公司的资金、假帐等，都是企业缺乏诚信所造成的恶果，这些现象扰乱了正常的经济秩序，阻碍了经济的发展。只有在全社会建立和健全信用监督体制，才能根本上降低国有银行不良贷款。而建立和健全信用监督体制的有效途径之一就是借鉴美国的经验，利用信用评级机构对企业的行为进行有效的监督。在不良资产处理过程中发现，有的企业老板，向银行借贷的企

11、业倒闭，其另外的一家企业生意红火，有的为了逃避银行债务甚至将另外一家企业的股东和法人都变成自己可控的人，而整个企业实际是由其控制。有的企业是从开始申请贷款至使用贷款都在欺瞒银行，造成银行和企业之间的信息极为不对称，结果银行未能对有风险的贷款及时采取措施，最终未能全部收回贷款。二、在不良资产权益维护以及资产经营和处置过程中亟待解决的一些法律问题(一)不良资产权益维护过程中的法律问题1、恶意逃废债的法律责任问题。大量的不良资产是由于借款人恶意逃废债而形成的。对于恶意逃废债的借款企业的法定代表人应当承担怎样的法律责任,尤其是刑事责任,我国法律规定还很不完善。银行和资产管理公司在向这类企业追讨债权时,

12、看到其法定代表人挥霍、转移、隐匿资产甚至将银行贷款变相据为已有却感到束手无策。如果法律对于恶意逃废债行为人的制裁缺乏应有的力度。那么,这种状况将成为威胁银行资产安全的长期隐患。2、不规范破产问题。目前,在我国很多企业的破产过程中,无论是企业自身还是地方政府、中介机构等均存在较多不规范行为。这些行为几乎无不以牺牲债权人尤其是银行和资产管理公司的利益为目的。而根据现有法律规定,银行和资产管理公司作为债权人在企业破产过程中处于被动地位,对于企业通过破产废债的行为根本无能为力。事实表明,不规范破产行为已经成为威胁银行和资产管理公司债权安全的重要因素。3、诉讼时效问题。在银行剥离的不良资产中,有的贷款发

13、放时间较早,尽管主债务时效未过,但保证时效已过;有的借款人还债意愿极差,拒绝向资产管理公司偿还债务,甚至拒收资产管理公司向其发送的催款通知,希望以此使资产管理公司的债权丧失诉讼时效;更为严重的是有相当数量的不良资产目前的状况是借款人和保证人已经销声匿迹,无从查找下落,即通常所说的债务人已经名存实亡。在这些情况下,几乎无法有效中断债权的诉讼时效。类似这样涉及诉讼时效的问题,在资产管理的实践中经常遇到，一般为两年的诉讼时效对于资产管理公司维护其资产权益实际上作用已十分有限。(二)不良资产经营和处置过程中的法律问题资产管理公司的法律地位问题。信达、华融、长城和东方四家资产管理公司是国务院批准成立的具

14、有独立法人资格的国有独资公司。其历史使命能否顺利完成,将直接关系到国家金融体制改革和国有企业改革的成败。可以说,金融资产管理公司已经成为我国金融体系中与商业银行、证券公司、保险公司并存的一个重要组成部分。但是，我国早已经颁布实施了商业银行法、证券法和保险法等法律，相应规定了商业银行、证券公司、保险公司的法律地位和权利义务。而对于金融资产管理公司，目前尚未专门立法,只有国务院制定的金融资产管理公司条例,该条例属于法律效力有限的行政法规。资产管理公司的法律地位并未真正落实,其在不良资产管理实践中时常遇到大量的法律障碍。1、诉讼管辖问题。资产管理公司虽然是在全国范围内接收和处置不良资产，但仅在若干中

15、心城市设立了办事处一级的分支机构。在接收的不良资产中，涉及诉讼的，由于按照合同履行地原则，管辖法院为贷款经办行所在地法院。这样，银行贷款诉讼的管辖法院遍布全国各地,从省市到区县。而尚未涉诉的项目，在资产管理公司接收后进行处置时，仍将有相当一部分需要进行诉讼。这时,根据最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定，诉讼管辖法院为被告即债务人住所地人民法院。由于债务人住所地各异,则管辖法院又将遍布全国各地。这样，在资产管理公司进行诉讼活动时，将不得不奔波于各地和各级法院之间。这一问题若得不到解决，不但资产管理公司很可能无力完成诉讼工

16、作，而且必将大大增加国家为处置银行不良资产而付出的成本。2、执行难问题。诉讼案件执行难是资产管理公司资产经营和处置过程中经常遇到的问题。造成执行难的原因是多种多样的，例如，由于资产管理公司没有调查权，因而难以向法院提供债务人的财产线索；法院在诉讼执行过程中常常遇到干预以及地方保护问题；债务人可供执行的财产有瑕疵导致执行困难；债务人通过各种手段转移隐匿财产，妨碍执行以及金融机构之间相互不配合导致执行难等等。通过对案件执行难的具体分析可以发现：法律不健全以及执法不力是造成执行难的主要原因，而非通常认为的不良资产的债务人履行能力差。债转股后资产管理公司退出时面临的法律问题。在暂停股权回购政策出台后，

17、资产管理公司实施在债转股企业的股权退出时只能向企业原出资人以外的第三人转让股份。但根据现行法律,这种股份转让也面临重重障碍。一般转让行为可能遇到的障碍。由于债转股是特定历史条件下国有企业改制为公司的一种做法，因此，债权人将债权转为对公司的股份与公司法规定的公司设立时股东出资的方式存在差异。当企业改制为股份有限公司时,根据实际情况，资产管理公司将成为股份有限公司的发起人之一。根据公司法规定，发起人持有的股份，自公司成立之日起3年内不得转让。这样,资产管理公司通过转让所持股份尽快退出的方式将无法实现。股票上市可能遇到的障碍。很多企业在债转股过程中均表示希望通过改制为股份有限公司后再申请股票上市，以

18、充分利用资本市场促进企业的进一步发展，同时也为资产管理公司的退出找到出路。然而，根据公司法规定,股份公司申请股票上市,不但须达到规定的股权分散程度外，还须开业时间在3年以上，最近3年连续盈利。目前实施债转股的多为效益较差甚至连年亏损的企业，尽管其须具备经贸委规定的条件，在债转股后可能因债务负担的减轻而逐渐扭亏，但要做到连续3年盈利，还需要一个较长时间的等待过程，而且众多因素都可能对其实现连续3年盈利造成妨碍,最终影响其股票上市。另外，由于资产管理公司持有的股份按目前规定应属法人股，且数量较大，因此，在国家股和法人股尚难流通的现有环境下，即使债转股企业上市，资产管理公司也难以通过证券市场“全身而

19、退”。向国外投资者转让股份的障碍。引进国外投资者受让资产管理公司的股份是资产管理公司希望实施的一种退出方式。然而，这种方式也仍然面临许多法律障碍。当国外投资者受让股份后，形成的将是外商投资企业，这需要进行审批。按照指导外商投资方向暂行规定等法规的规定，有相当一部分行业限制或禁止外商投资。当债转股企业属于这样的行业时，资产管理公司所持其股份将无法向国外投资者转让。目前，国内证券市场的对外开放程度很低,资产管理公司也很难通过证券市场向国外投资者转让股份。类似的种种法律限制，使得资产管理公司向国外投资者转让股份的退出方式难以实施。三、完善不良资产处置法律体系为了更好地适应金融全球化和自由化的发展新趋

20、势，保障商业银行资产的良性运行，防范商业银行不良资产处置风险，保护广大存款人和其他权益人的合法权益，我国应从以下几个方面完善商业银行不良资产处置的法律规定。(一) 在立法层面上,确立商业银行不良资产处置的科学理念商业银行不良资产能否处置合理、高效，关键在于商业银行不良资产处置的理念是否适应银行业发展的客观要求。目前，改进商业银行不良资产处置风险管理理念的关键是要处理好不良资产处置和风险管理的辩证关系，核心是采取差别化处置的原则。不仅要实现不同商业银行不良资产处置风险管理的差别化，还要体现分类防范和因地制宜的差别化，针对不良资产的不同类型在处置风险防范上实现区别对待。(二)建立商业银行不良资产处

21、置风险防范法律体系国外中小银行的经验表明，无论采用何种方式处置不良资产，完善的法律体系都是不可缺少的，它是商业银行不良资产处置顺利开展的依据，比如资产证券化需要资产证券化法，不良资产流动需要资产流动化法，银行购并需要银行法破产法和会计法。如果没有完善的法律体系，不良资产的处置就缺乏法律依据，难以开展。商业银行不良资产处置风险防范法律体系是一个完整的有机整体，应涵盖所有的业务和领域，每个业务部门和地区都必须执行，避免存在防范不良资产处置风险的法律制度的“死角”。(三)完善我国商业银行不良资产处置的相关配套法律法规当前，进一步完善我国商业银行不良资产处置的有关法律法规同样十分必要。首先，应修改和制

22、定有关民商事法律。在我国银行司法实践中，商业银行涉讼案件，商业银行败诉的也占相当大比例，这其中与现行法律存在缺陷不无关系。如法人主体、诉讼时效、抵押制度等因素，往往成为债务人“合法”逃废债务的祸根。要抓紧修改和制定民法、物权法、担保法、公司法、民事诉讼法等可能涉及商业银行的民商事法律。其次，针对执行难问题，抓紧出台强制执行法，解决法院执行措施少、秩序乱、司法权威弱等问题。再次,对开展债转股、证券化、引进外资等业务创新中，遇到的法律障碍问题，应当适时总结,提出制定或修改意见。(四)在法律体系上建立严格、科学的不良资产处置机制和责任追究制在不良资产处置中，商业银行应在人、财、物等方面给予适当的倾斜

23、,制定出专门处置不良资产管理办法。而且，从内部来说,商业银行是不良资产产生的源头，因此要减少其不良资产处置风险的关键就是要确立科学的不良资产处置机制，将不良资产处置过程纳入到社会的监督体系中来。同时还应对商业银行不良资产的不当处置建立责任追究体系，从而为不良资产的处置提供良好的法律环境。此外，近年来为了进一步创新商业银行不良资产处置方式，我国在资产证券化方面也进行了有益的尝试。2005年出台信贷资产证券化试点管理办法后，经过3年的试点,信贷资产证券化终于取得了阶段性成果。国家开发银行、中国建设银行两家试点银行分别委托中诚信托投资公司、中信信托投资公司发行开元资产支持证券、建元资产支持证券的成功，标志着中国的资产证券化已经从理论走向实践。但是，从长远来看，商业银行不良资产证券化需要逐步纳入法制化、规范化的发展轨道，在积累一定经验之后，仍需要着手制定和完善相应法律法规，通过引入一系列交易技术和法律技术，突破合同法破产法担保法等相关法律的规定,以满足现实的需要。