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1、试论我国建筑物区分所有权制度学位论文AbstractWith economic development, Chinas population and land conflicts between the growing, urgent need for a more perfect stage Ownership of the legal relations arising therefrom to regulate.Based on the condominium ownership and in 2009 the latest analysis of judicial interpreta

2、tion, that the Ownership of the legislative and practical problems, and to further analyze the causes, compared to draw distinction between the foreign ownership of research on our condominium System of ownership to make a few comments, that procedural law: the introduction of mechanisms, clear proc

3、edures and measures; clearly the owners of interests between the attribution of action; complete a total of some part of the legislative provisions and the exclusive definition of the problem. Substantive law: a clear legal status of the owners committee; development of specialized condominium owner

4、ship laws.Key words：Condominium; Exclusive; Of the right; Owners Committee试论我国建筑物区分所有权制度建筑物区分所有权是指根据使用功能，将一栋建筑物于结构上区分为由各个所有人独自使用的专用部分和由多个所有人共同使用的共用部分，每一所有人享有对其专有部分的专有权与对共用部分的共有权及对共用部分具有共同管理的成员权的结合。建筑物区分所有权本质上属于一种重要的物权类型，但并非新生的物权概念，远在古代的埃及、希腊、巴比伦的法律中即有其踪迹。近现代大陆法系、英美法系各国和地区，如法国、德国、日本、瑞士、美国、我国台湾地区都制定了有

5、关区分所有权的法律。随着社会发展，人民生活水平提高，人们对住房水平及条件的要求也不断变化，我国是世界上的人口大国，激增的人口与有限的土地间矛盾不断加剧，基于矛盾所衍生出来的种种问题影响到建筑物区分所有权制度的发展，面对这种形势，客观地审视现今我国建筑物区分所有权制度现状，通过对我国区分所有权制度及相关司法解释的考察，借鉴国外经验措施，探析出建筑物区分所有权的脉络，力求能在拙文中探索到完善我国建筑物区分所有权制度的方法。 一、建筑物区分所有权的基本理论与意义关于建筑物区分所有权一词的表述，各国立法不尽相同，日本称之为“建筑物区分所有权”，德国、英国、新西兰称之为“住宅所有权”，法国称之为“住宅分

6、层所有权”，瑞士称之为“楼层所有权”，美国称之为“公寓所有权”，加拿大，澳大利亚称之为“单元住宅所有权”各国对其的称呼各不相同，但是其实质内容却是相同的，即均是对以建筑物之某一特定部分为客体而成立的不动产所有权形式的抽象概念。无论在法律方面、经济方面或是社会方面，建筑物区分所有权制度都具有重要的意义，对建筑物区分所有权的研究有利于经济与社会的可持续发展。因此想要制定出适用国情发展的区分所有权制度，首先对建筑物区分所有权的理论、意义应有一定的认识和把握。（一）建筑物区分所有权的基本理论1.建筑物区分所有权的界定我国理论界一致采用“建筑物区分所有权”的称谓，根据陈华彬教授现代建筑物区分所有权制度研

7、究一书中的说明，采用“建筑物区分所有权”这个名称有以下理由：（1）“住宅所有权”中的“住宅”一词是指“住宅房屋”，它既包括无楼层的平房，也包括高楼大厦，但就前者而言，并不发生建筑物区分所有权问题，而是单一主体的单一所有权。这一概念外延过宽，不足取；(2)“住宅分层所有权”可理解为“于多层和高层建筑物中，对住家的房屋的某一楼层的所有权”，这只是建筑物区分所有权中的一种，即对横向分割的区分所有建筑的所有权。这一称谓外延又过窄，同样不足取；(3)“单元住宅所有权”仅指分套住宅所有权，用其来表达建筑物区分所有权，并不能涵盖所有的建筑物区分所有权；(4)“公寓住宅所有权”是指权利人对一栋一层楼的由独立寓

8、所构成的公寓所分别享有的所有权，他们之间不发生区分所有权问题；(5)“建筑物区分所有权”中的“区分”，相当于汉语的“分类”、“划分”的意思，它既包括分层住宅所有权，又包括连栋住宅所有权，还包括分套住宅所有权。这一称谓可囊括一切类型的区分所有建筑物的权利形态，而且不致产生歧义。因此，“建筑物区分所有权”实为最佳表达语。2.建筑物区分所有权的内容 关于建筑物区分所有权的内容，各国和地区主要有以下几种学说：(1) 一元论说，亦称“一元主义”，该说又可分为“专有权说”和“共有权说”。专有权说认为，所谓建筑物区分所有权即是指区分所有权人于区分所有建筑物专有部分上所享有的权利-专有权。而共有权说则认为，建

9、筑物区分所有权是指区分所有权人对建筑物的持分所有权。(2)二元论说，此说认为，建筑物区分所有权是指数人区分所有一栋建筑物时，各所有人对其独自占有、使用的部分享有专有所有权，并对全体所有人共同使用或数个所有人之间共同使用的部分享有所有权的一种复合所有权。(3) 新一元论说，亦称享益部分说。此说认为，所谓建筑物区分所有权是指区分所有者于区分所有建筑物“享益部分”上所享有的权利，其系由被分割的建筑物专有部分上成立的排他性所有权，与在共同部分上成立的限定的(共有的)享有权所构成。这是针对二元论说提出的一种主张。(4) 三元论说，又称“最广义区分所有说”。该说认为，建筑物区分所有权由三部分组成：区分所有

10、建筑物专有部分的所有权、专有所有人共用建筑物上所设立的持分权以及因共同关系而产生的成员权。其中，一元论说和新一元论说都存在理论上的不妥，以及与实践脱轨的问题，这可能也是许多学者对其不接受的原因。在理论界中，争议较大的是二元论说和三元论说。二元论说和三元论说存在共同的基础。因为他们均承认建筑物区分所有权系由专有部分所有权和共有部分持份权构成的权利，只是三元论说增加另外参与共有物或楼房整体使用管理的成员权。本文赞同三元论说的观点。因为只有专有权、共有权和成员权三权并驾齐驱才能真正地解决建筑物区分所有权，三元论说对解决现实中的很多问题有极其重要的意义。况且在现实生活中对成员权的忽视导致很多住户利益受

11、损的事件频频发生，将其独立出来，体现出其重要性从而引起社会的重视，具有一定的现实意义。3.建筑物区分所有权的性质建筑物区分所有权实质上是一种新型的复合所有权，它与传统民法中简单的所有权是完全不同的，它是一种特殊的不动产物权。一栋建筑物为多人分别所有情况下，形成区分所有权。尽管在这种情况下区分所有人之间的法律关系变得复杂，但所有权的性质并没有根本变化，仍然是一种不动产所有权，属于物权法的范畴。作为物权法范畴下不动产所有权的一种特殊种类，区分所有权必然首先具有物权的一般属性和不动产所有权的特征，也必然拥有其特定形式下的特殊性。如建筑物区分所有权的整体性，专业部分主导性与区分所有人间联系的紧密性等。

12、区分所有权人对建筑的每一个区分部分都享有独立于其他人排斥性的所有权，因而在一栋建筑物上同时存在着若干所有权，而且每一个区分所有权人对自己的专有部分享有不受他人干涉的处分与收益权，其他区分所有权人也不享有优先购买权，这是区分所有权与传统的按份共有的不同之处。而区分所有权人所享有的共有部分的共有权是与其专有部分密切相连的。当专有权存在时，共有权必然也必须存在：当专有权终止时，共有权也不复存在，但却没有传统的共同共有人所享有的于共同共有关系结束时分割共有物的权利。建筑物区分所有权中的最大特性就在于其存在着人身性，这种复合权利中存在的成员权使其从传统的所有权理论与所有权类型中脱颖而出，传统的理论无法解

13、释这种状况。4.建筑物区分所有权的种类关于建筑物区分所有权的种类，一般是以自用部分形成方式来划分的，共有三种。即纵割型区分所有权、横割型区分所有权和混合型区分所有权。所谓纵割，就是按纵向将一幢建筑物区分为相互独立的部分，纵割式区分所有建筑物，系指一般连栋式或双并式分间所有之建筑物。除共用之境界壁及柱子外，一般之走廊、楼梯等均是分开，外周壁、屋顶、基地等均以境界壁为界线而分属于个人所有，与独立的房屋相差无几，这种区分所有比较简单，涉及问题较少。所谓横切，即是将一幢建筑物横向地或水平地区分为若干个独立的部分，每个所有人拥有每个层面。此种形态之区分所有建筑物，各区分所有权人间之共用部分除了共同壁外，

14、还有共同的房顶、楼梯、走廊等，而且各区分所有权人之专有部分系立体堆叠而成，由于其一楼以上专有部分未与基地直接接触，所以此种区分所有建筑物就着重于基地上空之建筑物空间的利用。因为它存在更多的共用部分，随之产生的问题就增多，较纵割型区分所有权复杂。所谓混合式区分，系指上下纵割、水平横切，区分为独立的套间房屋，分别归不同的主体所有。在这种形态的建筑物上，各区分所有权人所有之部分系以分间墙、楼、地板等与他人所有部分分隔成封闭性空间，在构造上形成独立性，二层以上之区分所有权人，其所有部分因与基地不直接相通，又是通过走廊、阶梯或电梯与外界相通。因此，这种形态的区分所有建筑物上，共有部分的地位更显重要，其问

15、题也更加复杂我们城市大多数商品房即采取这种切割方式，区分为各种各样的单元房，这种形态的建筑物区分所有权是我们研究的重点。（二）建筑物区分所有权制度的意义建筑物区分所有权无论在法律方面、经济方面、社会方面都具有十分重要的意义，法律上诸制度，应反映各时代的政治背景、经济结构与社会需要。从法律方面看，建筑物区分所有权的法律价值就在于它是法律适应社会的产物。一方面，合理区分建筑物的专有部分和共有部分，从而使业主的“责、权、利”统一起来，避免了因产权界定不清而导致业主相互利益受到侵犯；另一方面，因为有规约的约束，使共有权的协调有法律和合同双管齐下。因此，建筑物区分所有权并非是单纯意义上的共有权，而是一种

16、较为复杂的独立所有权。它是现实生活一大领域的写照，是对单独所有权和共有的补充，大大发展了共有权，更是发展了传统物权。从经济角度来看，法律一方面对私人财产进行有利保护，另一方面则促进资源的和平使用，计划、投资与管理，区分所有权人享有专有所有权的同时，共同对共有资源的进行利用，它能实现经济高效率，资源被真正地合理利用的目标，贯彻了可持续发展的思路。而从社会方面看，在物业小区自治领域里，建筑物区分所有权结合法律和自治，将国家和市民社会的优势发挥出来即将权力管理和权利自治有效地结合为体，指导了物业管理实务，提高了服务质量和管理能力。建筑物区分所有权能保护个人利益，又能定分止争，协调高层建筑中所有人之间

17、、所有人与物业管理者之间的关系，从而使物业小区关系和谐，片区太平。这样才能建立真正意义上的和谐社会，符合我党提出的构建社会主义和谐社会的战略目标。二、我国建筑物区分所有权制度的现状和不足近现代社会随着经济发展带来的钢筋高层建筑激增、公寓大厦盛行现象，导致了各国和地区纷纷开始制定完善各自的建筑物区分所有权制度。虽然我国之前颁布的物权法及刚刚出台不久的司法解释都对建筑物区分所有权问题进行了规定调整，但其中住房、住改商、业主之间等利害关系、业主与物业管理公司矛盾、业主委员会法律地位等问题依然没有得到完善的解决。 （一）我国建筑物区分所有权制度的现状物权法出台之前，我国并没有对建筑物区分所有权制定法律

18、法规以做专门规定，我们只能从公有住宅售后维护管理暂行办法、城市异产毗连房屋管理规定等规定中发现一些关于建筑物区分所有权中专有权、共有权及成员权的零星而散乱的内容。这种情况直到07年物权法颁布才得到改善，建筑物区分所有权的概念被立法正式确立，而建筑物区分所有权制度也在立法和实践的中不断得到完善。09年5月份最高人民法院公布了最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释、最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释这两个最新的司法解释，对包括如何界定业主、专有部分、共有部分以及建筑物面积、业主人数等事关物权法相关规定正确实施的基础性问题以及如何处理车位车

19、库、住改商、物业费纠纷案件等社会普遍关注的热点、难点问题做出了新的规定、解释，新司法解释的颁布令物权法更具可操作性，从制度意义上来说是一个立法不断完善的过程，对妥善解决物业管理纠纷、化解矛盾、规范业主与物业公司行为等问题有着重要指导作用，标志着我国建筑物区分所有权制度的发展正不断走向成熟。（二）我国建筑物区分所有权制度的不足去年最高人民法院对于物权法的司法解释，改变了以前集中对一个法律的适用进行司法解释的做法，分别就不同的问题进行解释，并且对于之前由物权法加以调整的有关建筑物区分所有权方面的规定做出了修缮，已经取得了很大的进展，有些法律法规与现实生活更加贴近，较好地调整了建筑物区分所有权各方面

20、的权利义务关系，在群众关心的热点问题上也有了一定突破，不再显得模棱两可。这些都是新的司法解释取得的重大进步，但我们也意识到在新的司法解释出台后，仍然有一部分问题没有得到很好的解决，新司法解释在规定上依旧存在不足之处，本文将在下面提出存在的缺陷，由于新司法解释目前实行时间还不长，相信今后还会暴露出一些其他的问题，我国建筑物区分所有权制度的发展仅仅靠一两部司法解释是不够的，未来的路还有很长。1.对于倍受关注的“住改商”问题，09年最高人民法院的新司法解释为：业主将住宅改变为经营性用房，本栋建筑物内的其他业主，应当认定为物权法第77条所称“有利害关系的业主”。这样一来，利害关系人的范围就清晰了，但依

21、然存在问题，就是相关程序如何进行，如何来征求同楼业主的意见，很遗憾这点在新的司法解释中没有做出明确的规定。在现实生活中很多住宅在改为商用前，表面上征求了利害关系人的同意，但实质上并不见得就获得了利害关系人的认可或者仅仅是征求但没有等其答复就开始改建。有利害关系的业主，往往要么看不见“住改商”公告，要么不知去何处表达自己的意见。况且，很多业主也不愿主动表达意见，毕竟表达反对意见比较费事，而且还容易得罪人。更重要的是，一旦出现商业扰民问题时，有利害关系的业主难以找到管事的部门来协调解决，在目前的很多商住双方的物业纠纷中，物业、工商、公安等有关机构相互推诿现象严重。可见在“住改商”这个问题商程序正义

22、是很关键的，忽视了对程序的规定的话，司法解释中对同楼业主利害关系人范围做出的区分就很有可能流于形式，真正的利害关系人的利益便无法得到有效保障，这对于维护社区安定和谐是不利的。2.09年最高人民法院的新司法解释中，我们注意到，“住改商”申请需获得本栋建筑物内业主的一致同意，国家从法律层面上已经对将住宅改造成营利性商用房表示了默许，这样对于开发商来说是件好事，因为大部分人买房子都不喜欢楼底和顶层，楼底采光条件不好，顶层则经常是因某些不安全因素难以卖出。而“住改商”促进了底层的销售，解放了底层难卖的局面，民宅商用对房市可以说也有一定促进和推动作用，但这样民生问题就冒出来了，开发商和政府满意了，但同楼

23、的住户们未必满意，因为“住改商”对于其他住户来说在精神和物质方面多少会造成一些不利影响，由于没有一些回馈措施或者是补偿措施，导致“住改商”在现实生活中变得难以操作，虽然部分住改商者利用各种手段，软磨、硬啃甚至忽悠对付有利害关系的业主，但这并不是良性循环，从以上情况看，在“住改商”政策中加入补偿机制，令有利害关系的业主能获得一定补偿，少受一些损失，双方各取所需，是有必要的，这方面新的司法解释也没有做出明确规定。3.理论上对于业主委员会的性质有法人说、非法人组织说、代表机构说等观点。法人说认为业主委员会为事业法人，自依法成立时就具有法人资格，其能够独立承担民事责任的基础是业主团体所有权维系的，本团

24、体业主全体共有财产所产生的维护经费及其经营收益。非法人组织说认为业主委员会具有相对独立的法律主体地位和诉讼主体资格，因其符合非法人团体的特征和构成要件，属于我国民事诉讼法第44条规定中的“其他组织”，即享有独立诉讼主体资格的非法人组织。虽不具备民事行为能力，但在全体业主权益受到侵害时，能够以自己的名义而不需要业主的授权，直接向法院提起诉讼。代表机构说认为业主委员会既不是法人，也不是具有诉讼主体资格的“其他组织”，而仅仅是全体业主的代表机构。其主要理由是业主委员会虽然持有一定的财产，但却属于全体业主所有；仅是业主大会的执行机构，类似于股份有限公司内部的董事会，只有对内能力而没有对外的资格。涉及诉

25、讼时，可由全体业主授权其作为全体业主的代表参加；也有的认为另设一个业主团体为业主自治组织体，业主委员会只是该组织体的执行机构。在最高院09年关于建筑物区分所有权的新司法解释未出台之前，原本物权法对建筑物区分所有权的规定中，并未明确业主大会与业主委员会的法律地位，没有确认在损害赔偿之诉中业主委员会能成为被告(诉讼主体)，立法如此规定，主要考虑到业主委员会不具有独立的财产，没有法人资格，无法自行承担民事责任，其法律后果将归于全体业主，民事责任最终由全体业主承担。这意味着业主委员会的决定损害业主财产利益的，业主只能请求法院撤销该决定，但由此而造成的财产损失却无法得到弥补。虽然对这两个名称物权法都做出

26、了概念的解释，但法律地位的不清晰导致实践中全体业主利益受到侵害或者业主共有部分建筑物受到侵害时，业主大会与业主委员会无法向法院起诉，只能靠全体业主共同起诉才能实现，但人多需要协调的地方和利益也就多，各方都有自己的如意算盘，实现难度较大，业主的利益常常得不到有效保障。而最高人民法院颁布的建筑物区分所有权的新司法解释里仅仅解决了程序法上业主大会与业主委员会的法律地位问题，实体法由于仍未明确业主大会与业主委员会的地位问题，依然需要在以后建筑物区分所有权制度的修改中进行完善。4.在共同权益生效判决这块，这次的司法解释完善了共同生效判决对全体业主的约束力问题，这点弥补了之前物权法规定的不足，但我们必须认

27、识到，全体业主关于共同权益的诉讼中，并不见得都能胜诉，也不见得都能获益，有时候败诉甚至赔偿，这都是可能的。同时就又引出了一个较敏感的问题，如何分配非利益的归属，非利益主要涉及的多是败诉之后遗留下来的诉讼费用或其他杂费的分担问题，对此新司法解释还没有明确的规定，这样容易引起业主见推卸责任，分担诉讼费用份额不清晰等问题，尽快出台关于诉讼非利益归属的规定或原则，是有必要的。5.在物权法中，对于区分所有的建筑物专有部分是规定了概念，没有规定具体界定。对此，建筑物区分所有权的司法解释第2条规定了界定，表述的内容是：“具体构造和利用上的独立性，并能够登记成为单个业主所有权标的物的建筑物内的住宅、经营性用房

28、等房屋或者特定空间，应当认定为物权法第六章所称专有部分。”虽然对专业部分的界定及其范围做出了解释但是仍然难以解决实际问题。6.法定共有部分，亦称性质上之共用部分，指在构造上只能供区分所有人使用，各区分所有人不得以合意变更、转变为专有的部分，一般是针对在构造上属于维持整栋建筑物牢固、安全运转以及建筑物区分所有权人正常生活所必需的部分。如屋顶、外墙、支柱、楼梯、走廊等。约定共有部分，是指该部分对于专有部分的利用不具有从属性，原本属于专有部分，依规约或全体所有权人的约定，将其确定为共用部分，是可以变更的。如会所、会议室、车库、车位等。这种分类方法的意义在予：“法定共有权的形式，必须以其本来的用途行使

29、之；而约定共有权的行使，可适当变更约定共有部分本来的用途，而依规约约定的用途行使。另外，法定共有权的变动，即使不来登记，也能对抗第三人；而约定共有权的变动，非经登记不得对抗第三人。”新司法解释的出台，进一步完善了物权法对于建筑物区分所有权中共有部分的规定，可谓取得了重大的进步，除了某些公共设施、建设用地使用权、车库车位及维修资金等共有部分收益规定需要修缮外，基本没有大的问题。三、国外建筑物区分所有权制度立法例及其对我国的借鉴意义建筑物区分所有权的雏形早在公元前2000前的古巴比伦、埃及、希腊法中就已经存在。19世纪初叶，该不动产所有权形式开始正式为民事立法所明定。进入20世纪，尤其是于第一次、

30、第二次世界大战后，建筑物区分所有权作为一项民法制度获得了极大发展，成为各国法制上的一项重要制度。了解世界各个国家建筑物区分所有权制度具体规定，取其精华，去其糟粕，借鉴国外先进经验和方式，进一步不断完善我国建筑物区分所有权制度，是法律人一项重要的工作，以期通过相互交流，探索出具有自身特色的区分所有权立法模式，以下部分将主要介绍针对我国区分所有权制度仍然存在的问题国外是如何应对与解决的。（一）业主自治制度及“住改商”申请条件规定的借鉴意义对于我国“住改商”申请在征求同楼业主意见缺乏明确的程序规定这个问题上，我们不妨来看看美、法、德等国是如何规定的。美国是业主自治制度的发源地，自治是其建国以来的一个

31、重要传统。在美国，业主协会的建立也跟这种传统有很大的关系。甚至可以说，美国的业主本来就是自治的，不管在个人生活方面还是在公共管理方面。而业主协会的产生及发展过程则展示了美国人私权自治的重要方面，在私权永远大于公权的美国社会，业主协会的发展也明显对城市公共管理产生一定的影响，美国的业主协会是全体业主参与的组织，不同于现行的中国业主委员会，从这点看，其无论从协调性，组织性，统一性上都要优于我国的业主委员会，全体业主共同参与更容易对业主之间的利益需求进行协调，也方便于业主们表达自己对社区建设的某些意见看法，针对“住改商”征求业主统一意见难，程序不清晰的问题，假如效仿美国设立类似像业主协会这样由全体业

32、主参与的组织，不但在征求业主意见问题上更方便，也能更好的提高各方面的效率，协调各方的利益。这点上我国目前的业主大会比较接近这种模式，但其法律地位问题仍不清晰，并不能够很好的发挥其作用，保障业主们的利益。在美国，开发商会与业主签订限制性契约，业主只要购房就必须承诺遵守限制性契约的规定并自动成为业主协会的成员，限制性契约是业主协会产生的法律依据。所谓限制性契约是指由土地开发商在土地规划之初制定的，旨在通过约束购买者对土地的利用方式和程度以达到土地合理利用、邻里互不相扰，从而实现土地上财产保值增值的一种协议，开发商根据自己的开发规划及市场营销策略对社区物质和人文的设计，不但涉及社区的外观及日常维护，

33、而且对业主入住以后的行为模式等作出严格细致的规定，业主只有遵守这些条款才能在社区安然居住下去，否则轻则面临业主协会的罚款，重则会被要求搬出社区。而由于中国土地公有制和行政主导为主的政治体制，决定了我国不可能像美国一样以业主协会与限制性契约来管理、发展社区建设，但其中的一些思路还是值得参考的。而在法国，对住宅商用的规制方式是让经营者、建筑物主人和附近居民都有章可循。无论租用商业建筑或住宅，经营者都必须持有法国商业管理局的营业执照，所经营的项目必须是民用项目，并且不得中途变更。房东也必须拥有该局核发的准许出租商业用房的证书。商户如果对建筑物内外有装修和改变时，需要和房东协商，并且不得以牺牲其他用户和住