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1、司法考试民法精华背诵版司法考试民法精华背诵版第一节 法律事实体系一、法律事实与非法律事实（一）法律事实与非法律事实的区分（图1） 1.自愿与他人发生性关系的不能主张“青春损失费”，因欺诈胁迫发生性关系的可以以“性自主决定权”受到侵害为由主张损害赔偿。 2.关于结婚的彩礼，适用婚姻法解释二第十条的规定，即当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持： （一）双方未办理结婚登记手续的； （二）双方办理结婚登记手续但确未共同生活的； （三）婚前给付并导致给付人生活困难的。 前款第（二）、（三）项的规定，应当以双方离婚为条件。3.单独以违反婚姻法第四条所规定的“夫妻忠

2、实义务”起诉的，不被法院受理，这意味着，以下四种情况下的诉讼请求不能获得法院的支持：谈恋爱期间以对方违反“忠实义务”起诉婚姻期间，不主张离婚，单独以对方违反“忠实义务”起诉婚姻期间，主张离婚，要求对方承担婚姻法46条的赔偿责任，但对方并没有“重婚”或者“有配偶者与他人同居”的法定情形 双方都违反忠实义务，并提起婚姻法46条的赔偿请求这意味着，如果以对方违反忠实义务提起损害赔偿的，须满足以下三个条件：严重违反忠实义务满足“重婚”或者“有配偶者与他人同居”的法定情形 无过错方起诉过错方在提起离婚诉讼的同时提起4.违反公序良俗的合同无效，如租赁女友，约定分手后不得再嫁他人等。（二）好意施惠关系好意施

3、惠关系，指当事人之间无意设定法律上的权利义务关系，而由当事人一方基于良好的道德风尚实施的使另一方受恩惠的关系。其旨在增进情谊的行为。1.请客吃饭为好意施惠，劝酒过度构成侵权；无偿指路为好意施惠，有偿带路转为合同关系；公交让座为好意施惠，因让座发生争执致人损害构成侵权2.共饮者需承担责任的四种情形：1、明知醉酒人不能喝酒；2、强迫性劝酒；3、酒后驾车、洗澡、剧烈运动未加以劝阻；4、未将醉酒者安全送达。3.免费搭车为好意施惠关系，如途中发生交通事故致乘客受伤不能适用合同法，只能主张侵权责任，其归责原则为过错责任，如事先约定“轻过失免责”无效。4.在助人为乐中，如果先前行为引发危险，须尽到防范安全的

4、注意义务，否则，则有过错。如发生损害，须承担侵权责任。（如甲乙二人是楼上楼下的邻居，甲把钥匙落在家中，因小孩在家无人照看，请求乙提供帮助，乙找来一根粗绳从乙家窗口把甲吊至阳台，未料绳断人亡。）二、法律事实体系1.法律事实产生法律关系，法律关系的内容为权利，权利对应着义务，义务的违反产生责任。这是民法初学者必须掌握的一条基本线索。2.法律关系包括权利义务，权利义务是可以被强制的；好意施惠关系不包括权利义务，是不可以被强制的。好意施惠关系的常见类型包括：请客吃饭、无偿领路、免费搭车、公交让座、受托购物。3.民事法律事实简称法律事实，是符合民事规范，能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的客观现象。根

5、据事实是否与人的意志有关，将其分为事件和行为两大类。4.行为与事件的区分在于是否受到人的意志的影响与左右；表意行为与事实行为的区分在于是否含有意思表示（权利意图）；这里的权利意图必须是设立、变更和消灭民事权利义务的意图（主张、确认、保护、宣示、伤害民事权利的意图不构成意思表示）。5.设立权利从无到有；变更权利从此到彼；消灭权利从有到无。5.下列不属于表意行为：催告、债权让与通知、要约的拒绝、承诺迟到通知、先占、创作；下列属于事件:出生、死亡、时效期间的经过、罢工。6.表意行为的特征在于必须包含意思表示，意思表示是一种权利意图的外在表达。单方允诺、遗赠、合同、合伙协议等均为表意行为。7.表意行为

6、又称民事行为，根据法律对其权利意图的评价区分为合法表意行为（民法法律行为）和非法民事行为（有瑕疵的民事行为），后者具体包括无效、可撤销和效力待定三种情形。8.表意行为与事实行为区别在于，表意行为包含权利意图，法律后果取决于法律对该权利意图的评价；事实行为不包含权利意图，法律后果取决于法律的直接规定9.因暴雨B家池塘的鱼进入C家的池塘而且无法区分产生何种法律关系？答：添附中的混合，产生物权变动与不当得利返还（C取得鱼的所有权，同时向B返还不当得利）。如果没有人为因素，例如鱼自己跳过去属于事件；如果有人为因素比如C抓起B的鱼扔到自己的鱼塘属于事实行为。第二节、意思表示与表意行为一、意思表示（一）意

7、思表示的要件之一：内容（效果意思、权利意图）1.意思表示的要件有三：内容（效果意思、权利意图）、表示（明示和默示）以及表示意识。2.这里的“权利意图”具体指设立、变更、消灭民事权利义务的意图，不包括主张、宣示、确认、伤害和保护权利的意图 3.承诺迟到通知、债权让与通知、催告和拒绝要约不是意思表示（二）意思表示的要件之二：形式（明示与默示）1.明示方式。明示是使用直接语汇实施的表示行为，具体包括口头、书面和肢体语言（如招手打车）三种方式，书面形式又分一般书面形式和公证、登记等特别书面形式。2.默示方式。默示是以行为人的某种作为或不作为实施的表示行为，需要经过推理才能理解当事人的意思。根据民通意见

8、第66条的规定，不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下,才可以视为意思表示3.关于作为的意思表示，特别强调买卖合同司法解释第四十一条的规定：买卖合同司法解释第四十一条 试用买卖的买受人在试用期内已经支付一部分价款的，人民法院应当认定买受人同意购买，但合同另有约定的除外。在试用期内，买受人对标的物实施了出卖、出租、设定担保物权等非试用行为的，人民法院应当认定买受人同意购买。4.法律规定的不作为的意思表示的包括六种情况，分别是：限双行为，经催告，法定代理人未作表示视为拒绝追认；无权代理，经催告，被代理人未作表示视为拒绝追认；试用买卖合同，试用期届满，买受人对是否购买标的物未作表示

9、的视为同意购买租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的租赁合同继续有效继承开始后，继承人的沉默视为接受继承；继承开始后，受遗赠人的沉默视为放弃受遗赠。（三）意思表示的要件之三：表示意识（知道自己的行为意味着什么）。 1.表示意识解决的问题是，当事人在没有效果意思的情况下作出了一个表示行为，但这个行为在别人看来是有法律意义（权利意图、效果意思）的。这个时候，我们可以说，当事人欠缺表示意识，无意受到自己意思的拘束，进而来否认意思表示的存在，进而免于产生法律后果。2.归纳总结：意思表示的概念概括起来就是，第一，内心有效果意思，希望设立、变更、消灭民事权利；第二，通过明示或者默示的表示

10、行为让外部知晓；第三，自己知道自己的这种表示行为意味着相应的效果意思。（四）意思表示与行为能力制度（图6） 1. 不满十周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。2.行为能力制度仅仅适用于表意行为，不适用于事实行为，因此，未成年人可以因创作而取得著作权，因先占取得所有权，因加工取得所有权，因无因管理取得必要费用请求权。3.完全行为能力人所从事的民事行为

11、有效（准确地说，是不因行为能力瑕疵而无效，下同）；限制行为能力人所从事的行为能力范围之内的民事行为有效，限制行为能力人和无行为能力人所从事的纯获利益的民事行为（接受奖励、报酬、赠与等）有效。4.这里的纯获利益指的是法律上而非经济上的纯获利益，亦即不能负担法律上的义务和对价，哪怕这种对价极其微小。比如，把一套价值上万的邮票以一百元的价格卖给无行为能力人的合同是无效的。4.在排除纯获利益和行为能力范围之内的表意行为之后，无行为能力人所从事的单方行为无效，限制行为能力人所从事的超越能力范围的单方行为无效，无行为能力人所从事的合同行为无效，限制行为能力人所从事的超越能力范围的合同行为效力待定。无单无效

12、、无双无效、限单无效、限双待定。二、表意行为（民事行为）1.民事行为即表意行为，民事行为的成立要件有三要素，即主体、意思表示和标的；民事行为根据是否符合生效要件的要求，可以分为合法的民事行为和非法的民事行为，合法的民事行为就是民事法律行为。2.民事行为的生效要件包括主体有行为能力、意思表示真实、标的合法满足全部三项要件者，该民事行为生效，当事人在意思表示中所追求的权利意图得到法律的认可；如上述三项要件有一项或者几项不达标，则为非法民事行为，具体包括无效、可撤销和效力待定三种情形。3.单方行为只有一个意思表示，具体包括单方允诺、形成权的行使、抛弃、代理权的授予等；双方行为为两个意思表示的对立统一

13、，主要是合同；共同行为则是两个或者多个意思表示的完全一致，包括合伙、法人合并、公司章程4.赠与（包括死因赠与）为双方行为（单务合同），遗嘱和遗赠为单方行为。5.某演员将其演出收入捐赠给慈善机构的行为。是双方行为（赠与合同）；捐助设立基金会（财团法人）的行为则为单方行为。6.单方允诺只能给自己创设义务，不能给自己创设权利，如假一罚十、设立幸运奖等。根据2012年真题答案的观点，悬赏广告属于单方允诺。7.意思表示，依其是否以向相对人实施为要件，划分为有相对人的表示与无相对人的表示。前者如要约与承诺、债务免除、合同解除、授予代理权等，后者如遗嘱、抛弃、财团法人的捐助等。有相对人的意思表示的生效一般适

14、用“到达主义”，即该意思表示以到达相对人时生效。无相对人的意思表示自完成时生效。双方行为必有相对人，单方行为则可能有相对人，可能没有。8.身份行为如监护、收养、婚姻不适用合同法，身份行为亦不得附条件。9.实践合同包括保管、定金、自然人借贷，使用借贷在学理上也被认为是实践合同赠与合同和质押合同是诺成合同，无需交付合同即可成立。10.保管合同交付成立，成立即生效；定金合同书面成立，交付生效；自然人借贷合同合意成立，交付生效。11.要式行为包括法定要式和约定要式两种。要式行为如未完成特定形式，该行为不成立，但法律另有规定的除外。如合同法第36条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合

15、同，当事人末采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。12.自然人借贷为双方行为（合同），也是单务、不要式、实践合同，附有利息的为有偿单务合同，不附利息的是无偿单务合同。13.单务合同和单方行为不是同一概念，单务合同为双方行为而非单方行为；反之，双务合同则双方行为。14.表意行为不等于意思表示，但是表意行为必须包括意思表示。单方诺成表意行为只需一项意思表示即可成立表意行为。此时，意思表示和表意行为的区分没有意义。即在单方诺成表意行为，意思表示即表意行为；在双方或者多方表意行为，必须由两个或多个意思表示才能成立表意行为。它和单方表意行为的最大区别在于，仅当事人一方的意思表示尚不

16、足以发以当事人预期的法律后果。双方表意行为需要两个意思表示的合意；多方意思表示则需要多个意思表示的表达（要约是一个意思表示，但不能构成单方表意行为）在实践表意行为，于意思表示之外还须有物之交付方能成立表意行为； 在要式表意行为，于意思表示之外还须有法定形式方能成立表意行为。三、表意行为体系（图8） 1.表意行为的效力瑕疵、保护对象及法律后果如下：（1）意思表示瑕疵保护相对人利益已经生效，可以被撤销（2）欠缺第三人追认保护行为能力欠缺者利益或者第三人利益效力待定（3）标的违法保护国家利益、行为能力欠缺者的利益自始、确定、当然无效（一）无效1.确定无效的含义：自始、确定、当然无效2.类型：（1）一

17、方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益公序良俗的判断：（5）违反法律、行政法规的强制性规定；（6）无单、限单、无双无效3.部分无效合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。（1）租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效（2）无效格式条款与不当免责条款（合同法40、53条）（3）超过20%的定金不具有定金罚则的效力（4）超过银行利率四倍以上的利息无效（四倍以内有效）4.法律后果：不当得利返还与缔约过失责任（合同法58条）5.难点效力性强制性规定与取缔性强制性规定（管理性）

18、之分效力性规定：既否认行为本身的效力（公法打击），也否认行为的后果（私法打击）取缔性规定：只否认行为本身的效力（公法打击），不否认行为的后果（私法保护）以下行为因标的物违法而无效：毒品买卖、军火买卖、人口买卖、卖淫嫖娼以下行为因标的物流通受限而无效：买卖村民自建房、小产权房、经济适用房、企业之间的资金拆借 、划拨土地使用权的转让 （最后一个可补正）（3）以下行为违反为标的物质量而设的强制性规定而无效无预售许可证明的商品房预售合同 （事后可补正）无资质而签订的建设工程合同 无资质借用他人名义签订的建设工程合同未经招投标程序的建设工程合同无工程规划许可建设的房屋的租赁合同（可补正）（4）以下四个市

19、场准入限制对法律行为的标的没有影响，故合同有效：黄牛票贩、无证导游、无证商贩、无证司机（5）以下四个特殊主体的行为限制对法律行为的标的没有影响，故合同有效：公务员经商 、律所两所执业 、公司对外担保 、证券从业人员证券交易 （6）以下四个特殊行为的限制对法律行为的标的没有影响，故合同有效：未备案登记的房屋出租、 向关系人发放信用贷款 、没有产权证的房屋出卖、违反时间地点限制的经营性行为（如军事禁区不得摆摊、KTV禁止在凌晨两点以后营业）（7）当强制性规定的法律价值高于契约自由时，该合同无效，如：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人（违者合同无效）；中国单位或者个人向

20、外国人、外国企业或者外国其他组织转让专利申请权或者专利权的，应当依照有关法律、行政法规的规定办理手续（违者合同无效）。（二）可撤销、可变更1.前提：两个意思表示 （既不能是事实行为，也不能是一个意思表示）2.概念理解（1）欺诈：欺诈的故意+欺诈行为+上当的结果（错误意思表示）（2）胁迫：胁迫的故意+胁迫行为+被迫的结果（不真实的意思表示）如何与正常的交易区分？虽有要挟但相对人的意思表示是真实的如何与欺诈区分？欺诈使人自愿上当，胁迫让人被迫做出不真实的意思表示如何与乘人之危区分？胁迫的危难是胁迫人造成的，乘人之危的危难是客观产生的（3）乘人之危：客观危难+不法利益+主动迫使（4）重大误解（仅限于

21、内容错误）：行为人因对行为的性质对方当事人标的物的品种质量规格和数量等的错误认识,使行为的后果与自己的意思相悖,并造成较大损失的,可以认定为重大误解 （5）显失公平：客观要件（违反公平）+主观要件（优势、经验）3.撤销权四个要点（1）先生效然后被撤销（2）注意起诉主体的区别：欺诈、胁迫和乘人之危的撤销权人为受损害方；重大误解和显失公平的撤销权人为合同双方当事人。（注意：当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销）。（3）权利行使方式起诉、仲裁（4）除斥期间1年 （合同法55：自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内，另，具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的，撤

22、销权消灭）（三）效力待定 “狭义无权代理”和“限制行为能力人超越能力范围的合同行为”中的四项权利：（1）被代理人或者法定代理人有追认权与拒绝追认权（追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效）。（2）“相对人”在对方追认之前有催告权和撤销权；相对人可以催告对方在1个月内予以追认（对方未作答复的，视为否认）；善意相对人可以在对方追认之前以“通知”方式行使撤销权。第三节、法律关系体系1.民事主体包括自然人、法人和其他组织，其他组织包括个人合伙（无法人资格）、合伙企业（无法人资格）、个人独资企业（无法人资格）、中外合资经营企业（有法人资格）、中外合作经营企业（满足中国法人条件者有法人资格）

23、和外商独资企业（满足中国法人条件者有法人资格）。2.自然人享有完整的人身权和身份权，法人享有财产权和有限的人格权（名誉权、荣誉权和名称权），法人不享有身份权。3.民事法律关系的客体包括物、行为、智慧成果和人身利益。物权的客体原则上是物，例外的情况，还包括自然力、权利和虚拟财产；债权的客体是行为，包括作为和不作为。4.以权利作为物权客体的物权类型包括：权利质权和在土地使用权（建设用地使用权和四荒土地承包经营权）上设立的抵押权和地役权等。5.一本正式出版的作品上可以包括四项权利：作者的著作权、出版社的专有出版权、读者的所有权和作者的债权人的权利质押权（以著作财产权出质）6.自然人的权利能力始于出生

24、，终于死亡，人人平等，人人完全，不得抛弃，不得转让。7.行为能力与权利能力的取得并非同步，而是有其特有的判断标准，具体包括两项，即年龄标准和精神状况标准；权利能力只有在死亡时才丧失，而行为能力则可能随着自然人精神状况的变化而变化；8.法人的权利能力：始于设立登记，终于注销登记；同一个法人的权利能力和行为能力完全相同；不同的法人，行为能力不同9公司股东以出资额为限对公司债务承担有限责任；公司则以其全部财产对公司债务承担无限责任。个人独资企业的出资人以个人财产对个人独资企业债务承担无限责任；合伙企业的合伙人则以个人财产对合伙企业的债务承担无限连带责任。10. 公司法修正案的六个变化和四个不变。这六

25、个变化是注册资本不再要求最低限额不再要求出资期限不再法定验资不再要求货币出资比例股东出资额不再要求登记营业执照不再记载实收资本。这四个不变是：注册资本依然存在；自然人的姓名、劳务、商誉依然不可出资；一人公司依旧“一子绝孙”（58条）；募集设立仍然要求实收资本（因而例外地有验资要求）11.货币在物权法上的特殊之处为占有即所有，在债权法上的特殊之处为，货币之债只发生履行迟延，不发生履行不能。有价证券主要类型包括：票据（本票、汇票和支票）、债券、股票、仓单、提单；凭证证券（无价证券）则包括：借条、收据、火车票、电影票。12.除斥期间的客体是形成权；诉讼时效的客体是债权请求权。除斥期间届满，实体权利消

26、灭；诉讼时效届满，债务人产生时效抗辩权，但债权人的实体债权并不消灭。除斥期间是不变期间，期间经过不能中断、中止、延长；诉讼时效是可变期间，期间可因中止、中断或延长而得延展。第四节：权利分类体系 （一）依内容而划分（图16）1.胎儿没有权利能力，但胎儿的继承利益受到法律保护；死者没有权利能力，但死者的人格利益（姓名、肖像、荣誉、名誉、隐私）受到法律保护；占有不是权利，但是占有这一事实受法律保护。2.亲权、亲属权和配偶权在五个方面的内容相同，但顺位有先后，亲权和配偶权为第一顺位，亲属权居于第二顺位。这五个方面是：法定抚养义务、监护人资格、精神损害赔偿的提起、遗产继承和宣告死亡的资格。3.一般人格权

27、，指自然人享有的概括人格平等、人格独立、人格自由、人格尊严全部内容的一般人格利益，并由此产生和规定具体人格权的基本权利。 一般人格权专属于自然人，法人、其他组织不享有一般人格权。一般人格权受到侵害，可以主张精神损害赔偿。4.名誉权是一种社会评价，可好可坏，人兼有之；荣誉权是一种组织评价，一定正面，人或有之。5.说真话（当事人不愿意被公开的事实）侵害隐私权，说假话（侮辱诽谤）侵害名誉权。6.用益物权原则上是主权利，唯一的例外是地役权，地役权是从权利，从属于供役地的土地使用权；所有的担保物权都是从权利，从属于其所担保的主债权。7.我国现行四种用益物权的客体均为不动产（土地）；抵押权的客体包括动产和

28、不动产，质权的客体限于动产，此外还有权利质押；留置权的客体则仅仅限于动产。8.除地役权之外，其他的用益物权需要占有标的物；除抵押权外，其他的担保物权也需要占有标的物。（二）以作用方式而划分（图15）1.请求权和支配权的关键区别在于，请求权需要通过借助他人意志来实现自己的权利，而支配权则仅仅依靠权利人自己的意志就可以实现支配权所包含的利益。2.请求权包括物权请求权、债权请求权、占有保护请求权、人身权上请求权和知识产权请求权五种；支配权则包括物权、知识产权和人身权。债权请求权适用诉讼时效，形成权适用除斥期间，物权请求权原则上没有时间限制（例外的情形将在系统强化阶段讲解）3.支配权仅仅对应不作为义务

29、。请求权既包括作为义务，也包括不作为义务4.债权和请求权不是同一概念，二者的交集为债权请求权；并非所有的请求权都是基于基础权利受侵害而发生（如合同履行请求权）。 5. 抗辩权是能够阻止请求权效力的权利，包括合同履行抗辩权（适用于同一双务合同）、诉讼时效抗辩权（适用于债权请求权）、先诉抗辩权（适用于一般保证）；其中，诉讼时效抗辩权为永久性抗辩权，其他二者为一时性抗辩权。6. 形成权仅以表意行为行使；支配权既可以以事实行为行使，也可以以表意行为行使。 7.抗辩权（民法上的抗辩权）与事实抗辩（诉讼法上的抗辩）之区分：前者是在主张一个主观的权利，以抗辩权对抗一个有效的请求权，例如诉讼时效抗辩；后者则是

30、主张一个客观的事实，以该事实否认对方的请求权，如权利不发生的抗辩或者权利消灭的抗辩。8. 常见的从权利包括担保物权、地役权、保证债权、利息债权、违约金债权，主权利不转让，从权利不得单独转让。9. 并非所有的人身权都是专属性的权利，例如企业名称权为法人人格权，但可以转让；并非所有的财产权都是非专属性的权利，例如专属于债务人的债权或者专属于国家的财产所有权。10.物权请求权与侵权损害赔偿请求权的区别可以概括为 “三无三有”，前者不要求过错，不要求实际损害，不适用诉讼时效；后者恰恰相反。11.特别要注意物权法34条所规定的物权人返还原物请求权和物权法245条所规定的占有人返还占有请求权的区别.34条

31、和245条的共同点是：都必须向现时占有人主张；物必须没有灭失。二者的区别是：34条的权利人为物权人（所有权人、他物权人、质权人），245条的权利人为被侵占占有的前占有人（非法的占有也受此条的保护）；34条的义务人是无权占有的现占有人（包括直接占有人、间接占有人）；245条的义务人是侵占占有的现占有人或者瑕疵承继的现占有人，瑕疵承继人包括概括承继人（继承人、法人合并）、恶意的特定承继人（买卖、赠与等）和再侵占占有人。34条没有时间限制，245条有时间限制（1年，侵占之日起算）。12.主义务、从义务和附随义务的区别：主义务决定合同性质，得依诉行使，违反主义务可以解除合同，可以主张损害赔偿；从义务不能决定合同性质，违反从义务不得解除合同，但从义务得依诉行使，违反从义务可以主张损害赔偿；附随义务不能决定合同性质，不得依诉行使，违反附随义务不能解除合同，但可以主张损害赔偿。13. 合同法以无过错责任为原则，过错责任为例外，；侵权法以过错责任为原则，如无法律特殊规定，一律适用过错责任原则。14. 连带责任的特点为：对外连带，对内按份，法定加重；连带责任是一种加重责任，只有在法律直接规定或由当事人约定时方能适用。（三）绝对权和相对权1.绝对权是