海银财富新版私募备案解读私募基金不应是借存贷活动.docx

1、海银财富新版私募备案解读私募基金不应是借存贷活动海银财富新版私募备案解读：私募基金不应是借(存)贷活动12月23日，中基协官网正式下发私募投资基金备案须知，私募行业高度关注的文件落地！图为中基协官网截图基金业协会发布私募投资基金备案须知（2019版），对当前部分私募基金偏离“投资”本质，从事借(存)贷等“伪私募”业务的情形进行重新界定和规范。1）从新版备案须知来看，证券投资和股权投资是协会鼓励的发展方向，此点从当前协会备案通过情况也可以看出。至于非标债权等资产，另行规定。2）协会明确私募备案的“三不构成”（投资能力认可、合规认可、财产安全保证），备案仅是备案，投资者需要自行识别投资风险并担责。

2、3）明确了五类不属于私募基金备案范围的情形，重申私募基金不应是借(存)贷活动。私募基金不得直接投向信贷资产，不得设置无条件刚性回购，不得投向保理、融资租赁、典当等资产、股权或其收（受）益权。4）私募基金的管理人限制为一家。5）私募基金的投资者，合伙企业等非法人形式需要穿透核查，而资管产品（包含备案的有限合伙私募基金）不再穿透核查最终投资者。6）明确私募股权投资基金（含创业投资基金）和私募资产配置基金应当封闭运作，不得开放认/申购和赎回。不过同时满足五个条件的情况下，可以新增投资者或认缴出资，但新增认缴出资额不得超过备案时的3倍。7）私募基金禁止刚兑，尤其指出不得用“业绩比较基准”或“业绩报酬计

3、提基准” 明示或暗示基金预期收益。8）私募股权基金和私募资产配置基金的存续期不得少于5年。9）私募基金进行关联交易的，需要制定各项安排，且须信息披露和风险揭示。10）明确管理人和相关当事人不因管理人登记注销而免责。这里面，相关当事人也包含托管人。11）私募股权基金、私募资产配置基金的年度报告需要审计。12）过渡期安排分两部分：一是自2020年4月1日起，新增备案按照新版备案须知执行。二是2020年4月1日之前不符合“基金”本质的私募基金（如类信贷私募基金），在9月1日之后不得新增规模，自然到期。以下为2019版私募备案须知全文与海银研究院解读：私募投资基金备案须知为进一步完善私募投资基金备案公

4、开透明机制，提高私募投资基金备案工作效率，中国证券投资基金业协会（以下简称“协会”）在此温馨提示，申请私募投资基金备案及备案完成后应当注意以下重点事项：一、私募投资基金备案总体性要求（一）【法律规则依据】私募投资基金在募集和投资运作中，应严格遵守证券投资基金法、私募投资基金监督管理暂行办法、证券期货投资者适当性管理办法、证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定、私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）、关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告、私募投资基金合同指引、私募投资基金募集行为管理办法、私募投资基金信息披露管理办法、证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范1-4号

5、、私募投资基金命名指引、私募基金登记备案相关问题解答等法律法规和自律规则。协会为私募投资基金办理备案不构成对私募投资基金管理人（以下简称“管理人”）投资能力的认可，亦不构成对管理人和私募投资基金合规情况的认可，不作为对私募投资基金财产安全的保证。投资者应当自行识别私募投资基金投资风险并承担投资行为可能出现的损失。新版私募备案的法律依据中不包含资管新规，说明私募基金监管有其独特性，但主要监管精神与资管新规保持一致，甚至部分监管内容更严格、更具体。协会明确私募备案的“三不构成”（投资能力认可、合规认可、财产安全保证），备案仅是备案，投资者需要自行识别投资风险并担责。【海银研究院解读一】（二）【不属

6、于私募投资基金备案范围】私募投资基金不应是借（存）贷活动。下列不符合“基金”本质的募集、投资活动不属于私募投资基金备案范围：1.变相从事金融机构信（存）贷业务的，或直接投向金融机构信贷资产；2.从事经常性、经营性民间借贷活动，包括但不限于通过委托贷款、信托贷款等方式从事上述活动；3.私募投资基金通过设置无条件刚性回购安排变相从事借（存）贷活动，基金收益不与投资标的的经营业绩或收益挂钩；4.投向保理资产、融资租赁资产、典当资产等私募基金登记备案相关问题解答（七）所提及的与私募投资基金相冲突业务的资产、股权或其收（受）益权；5.通过投资合伙企业、公司、资产管理产品（含私募投资基金，下同）等方式间接

7、或变相从事上述活动。明确了五类不属于私募基金备案范围的情形，重申私募基金不应是借(存)贷活动。其实当前协会已按此要求进行备案操作了。私募基金不得直接投向信贷资产。私募投资基金不得设置无条件刚性回购。明确私募基金不得投向保理、融资租赁、典当等资产、股权或其收（受）益权。【海银研究院解读二】（三）【管理人职责】管理人应当遵循专业化运营原则，不得从事与私募投资基金有利益冲突的业务。管理人应当按照诚实信用、勤勉尽责原则切实履行受托管理职责，不得将应当履行的受托人责任转委托。私募投资基金的管理人不得超过一家。私募基金的管理人限制为一家。【海银研究院解读三】（四）【托管人要求】私募投资基金托管人（以下简称

8、“托管人”）应当严格履行证券投资基金法第三章规定的法定职责，不得通过合同约定免除其法定职责。基金合同和托管协议应当按照证券投资基金法、私募投资基金监督管理暂行办法等法律法规和自律规则明确约定托管人的权利义务、职责。在管理人发生异常且无法履行管理职责时，托管人应当按照法律法规及合同约定履行托管职责，维护投资者合法权益。托管人在监督管理人的投资运作过程中，发现管理人的投资或清算指令违反法律法规和自律规则以及合同约定的，应当拒绝执行，并向中国证券监督管理委员会（以下简称“中国证监会”）和协会报告。契约型私募投资基金应当由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管，基金合同约定设置能够切实履行安全保管基金

9、财产职责的基金份额持有人大会日常机构或基金受托人委员会等制度安排的除外。私募资产配置基金应当由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管。私募投资基金通过公司、合伙企业等特殊目的载体间接投资底层资产的，应当由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管。托管人应当持续监督私募投资基金与特殊目的载体的资金流，事前掌握资金划转路径，事后获取并保管资金划转及投资凭证。管理人应当及时将投资凭证交付托管人。私募资产配置基金必须托管。私募基金通过公司、合伙企业等特殊目的载体间接投资底层资产的，也必须托管。契约型私募基金原则上也要托管，但合同里有约定且有相关制度安排的可除外。明确托管人不得约定免除责任，这与银行业协会

10、的观点不符，存在争论。【海银研究院解读四】（五）【合格投资者】私募投资基金应当面向合格投资者通过非公开方式对外募集。合格投资者应当符合私募投资基金监督管理暂行办法的相关规定，具备相应风险识别能力和风险承担能力。单只私募投资基金的投资者人数累计不得超过证券投资基金法、公司法、合伙企业法等法律规定的特定数量。（六）【穿透核查投资者】以合伙企业等非法人形式投资私募投资基金的，募集机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。投资者为依法备案的资产管理产品的，不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。管理人不得违反中国证监会等金融监管部门和协会的相关规定，通过为单

11、一融资项目设立多只私募投资基金的方式，变相突破投资者人数限制或者其他监管要求。合伙企业等非法人形式需要穿透核查。资管产品（包含备案的有限合伙私募基金），不再穿透核查最终投资者。【海银研究院解读五】（七）【投资者资金来源】投资者应当确保投资资金来源合法，不得汇集他人资金购买私募投资基金。募集机构应当核实投资者对基金的出资金额与其出资能力相匹配，且为投资者自己购买私募投资基金，不存在代持。（八）【募集推介材料】管理人应在私募投资基金招募说明书等募集推介材料中向投资者介绍管理人及管理团队基本情况、托管安排（如有）、基金费率、存续期、分级安排（如有）、主要投资领域、投资策略、投资方式、收益分配方案以及

12、业绩报酬安排等要素。募集推介材料还应向投资者详细揭示私募投资基金主要意向投资项目（如有）的主营业务、估值测算、基金投资款用途以及拟退出方式等信息，私募证券投资基金除外。募集推介材料的内容应当与基金合同、公司章程和合伙协议（以下统称“基金合同”）实质一致。（九）【风险揭示书】管理人应当向投资者披露私募投资基金的资金流动性、基金架构、投资架构、底层标的、纠纷解决机制等情况，充分揭示各类投资风险。私募投资基金若涉及募集机构与管理人存在关联关系、关联交易、单一投资标的、通过特殊目的载体投向标的、契约型私募投资基金管理人股权代持、私募投资基金未能通过协会备案等特殊风险或业务安排，管理人应当在风险揭示书的

13、“特殊风险揭示”部分向投资者进行详细、明确、充分披露。投资者应当按照私募投资基金募集行为管理办法的相关规定，对风险揭示书中“投资者声明”部分所列的13项声明签字签章确认。管理人在资产管理业务综合报送平台（以下简称“AMBERS系统”）进行私募投资基金季度更新时，应当及时更新上传所有投资者签署的风险揭示书。经金融监管部门批准设立的金融机构和私募投资基金募集行为管理办法第三十二条第一款所列投资者可以不签署风险揭示书。（十）【募集完毕要求】管理人应当在募集完毕后的20个工作日内通过AMBERS系统申请私募投资基金备案，并签署备案承诺函承诺已完成募集，承诺已知晓以私募投资基金名义从事非法集资所应承担的

14、刑事、行政和自律后果。本须知所称“募集完毕”，是指：1.已认购契约型私募投资基金的投资者均签署基金合同，且相应认购款已进入基金托管账户（基金财产账户）；2.已认缴公司型或合伙型私募投资基金的投资者均签署公司章程或合伙协议并进行工商确权登记，均已完成不低于100万元的首轮实缴出资且实缴资金已进入基金财产账户。管理人及其员工、社会保障基金、政府引导基金、企业年金等养老基金、慈善基金等社会公益基金的首轮实缴出资要求可从其公司章程或合伙协议约定。明确“募集完毕”定义，细化要求：1）对于已认购契约型私募基金的投资者，均已签署基金合同且相应认购款进入基金托管账户。2）对于已认缴公司型或合伙型私募基金的投资

15、者，均已签署协议并进行工商确权登记，且完成不低于100万的首轮实缴出资并实缴资金进入基金财产账户。【海银研究院解读六】（十一）【封闭运作】私募股权投资基金（含创业投资基金，下同）和私募资产配置基金应当封闭运作，备案完成后不得开放认/申购（认缴）和赎回（退出），基金封闭运作期间的分红、退出投资项目减资、对违约投资者除名或替换以及基金份额转让不在此列。已备案通过的私募股权投资基金或私募资产配置基金，若同时满足以下条件，可以新增投资者或增加既存投资者的认缴出资，但增加的认缴出资额不得超过备案时认缴出资额的3倍：1.基金的组织形式为公司型或合伙型；2.基金由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管；3.

16、基金处在合同约定的投资期内；4.基金进行组合投资，投资于单一标的的资金不超过基金最终认缴出资总额的50%；5.经全体投资者一致同意或经全体投资者认可的决策机制决策通过。要求严格，明确私募股权投资基金（含创业投资基金）和私募资产配置基金应当封闭运作，不得开放认/申购和赎回。不过同时满足五个条件的情况下，可以新增投资者或认缴出资，但新增认缴出资额不得超过备案时的3倍，限制“先备后募”的规模，但也算是对业内CALL款处理方式的认可。【海银研究院解读七】（十二）【备案前临时投资】私募投资基金完成备案前，可以以现金管理为目的，投资于银行活期存款、国债、中央银行票据、货币市场基金等中国证监会认可的现金管理

17、工具。明确备案前，私募基金可以进行现金管理。【海银研究院解读八】（十三）【禁止刚性况付】管理人及其实际控制人、股东、关联方以及募集机构不得向投资者承诺最低收益、承诺本金不受损失，或限定损失金额和比例。投资者获得的收益应当与投资标的实际收益相匹配，管理人不得按照类似存款计息的方法计提并支付投资者收益。管理人或募集机构使用“业绩比较基准”或“业绩报酬计提基准”等概念，应当与其合理内涵一致，不得将上述概念用于明示或者暗示基金预期收益，使投资者产生刚性兑付预期。私募证券投资基金管理人不得通过设置增强资金、费用返还等方式调节基金收益或亏损，不得以自有资金认购的基金份额先行承担亏损的形式提供风险补偿，变相

18、保本保收益。私募基金禁止刚兑，尤其指出不得用“业绩比较基准”或“业绩报酬计提基准”明示或暗示基金预期收益。另外，明确管理人不得垫资，变相刚兑。【海银研究院解读九】（十四）【禁止资金池】管理人应当做到每只私募投资基金的资金单独管理、单独建账、单独核算，不得开展或者参与任何形式的“资金池”业务，不得存在短募长投、期限错配、分离定价、滚动发行、集合运作等违规操作。（十五）【禁止投资单元】管理人不得在私募投资基金内部设立由不同投资者参与并投向不同资产的投资单元/子份额，规避备案义务，不公平对待投资者。（十六）【组合投资】鼓励私募投资基金进行组合投资。建议基金合同中明确约定私募投资基金投资于单一资产管理

19、产品或项目所占基金认缴出资总额的比例。私募资产配置基金投资于单一资产管理产品或项目的比例不得超过该基金认缴出资总额的20%。（十七）【约定存续期】私募投资基金应当约定明确的存续期。私募股权投资基金和私募资产配置基金约定的存续期不得少于5年，鼓励管理人设立存续期在7年及以上的私募股权投资基金。私募股权基金和私募资产配置基金的存续期不得少于5年，但现实中私募股权基金比较多的“3+2”期限是否符合要求，仍待进一步明确。【海银研究院解读十】（十八）【基金杠杆】私募投资基金杠杆倍数不得超过监管部门规定的杠杆倍数要求。开放式私募投资基金不得进行份额分级。私募证券投资基金管理人不得在分级私募证券投资基金内设

20、置极端化收益分配比例，不得利用分级安排进行利益输送、变相开展“配资”等违法违规业务，不得违背利益共享、风险共担、风险与收益相匹配的原则。跟资管新规保持一致。固定收益类产品的分级比例不得超过3：1，权益类产品的分级比例不得超过1：1，商品及金融衍生品类产品、混合类产品的分级比例不得超过2：1。【海银研究院解读十一】（十九）【关联交易】私募投资基金进行关联交易的，应当防范利益冲突，遵循投资者利益优先原则和平等自愿、等价有偿的原则，建立有效的关联交易风险控制机制。上述关联交易是指私募投资基金与管理人、投资者、管理人管理的私募投资基金、同一实际控制人下的其他管理人管理的私募投资基金、或者与上述主体有其

21、他重大利害关系的关联方发生的交易行为。管理人不得隐瞒关联关系或者将关联交易非关联化，不得以私募投资基金的财产与关联方进行利益输送、内幕交易和操纵市场等违法违规活动。私募投资基金进行关联交易的，应当在基金合同中明确约定涉及关联交易的事前、事中信息披露安排以及针对关联交易的特殊决策机制和回避安排等。管理人应当在私募投资基金备案时提交证明底层资产估值公允的材料（如有）、有效实施的关联交易风险控制机制、不损害投资者合法权益的承诺函等相关文件。要求严格，私募基金进行关联交易的，需要制定各项安排，且须信息披露和风险揭示。而关联交易方定义，除了管理人、投资者、管理人管理的私募基金以外，还包含了同一控制下其他

22、管理人的私募投资基金、或与上述主体有其他重大利害关系的关联方。【海银研究院解读十二】（二十）【公司型与合伙型基金前置工商登记和投资者确权】公司型或合伙型私募投资基金设立或发生登记事项变更的，应当按照公司法或合伙企业法规定的程序和期限要求，向工商登记机关申请办理登记或变更登记。（二十一）【明示基金信息】私募投资基金的命名应当符合私募投资基金命名指引的规定。管理人应当在基金合同中明示私募投资基金的投资范围、投资方式、投资比例、投资策略、投资限制、费率安排、核心投资人员或团队、估值定价依据等信息。契约型私募投资基金份额的初始募集面值应当为人民币1元，在基金成立后至到期日前不得擅自改变。（二十二）【维

23、持运作机制】基金合同及风险揭示书应当明确约定，在管理人客观上丧失继续管理私募投资基金的能力时，基金财产安全保障、维持基金运营或清算的应急处置预案和纠纷解决机制。管理人和相关当事人对私募投资基金的职责不因协会依照法律法规和自律规则执行注销管理人登记等自律措施而免除。已注销管理人和相关当事人应当根据证券投资基金法、协会相关自律规则和基金合同的约定，妥善处置在管基金财产，依法保障投资者的合法权益。明确管理人和相关当事人不因管理人登记注销而免责。这里面，相关当事人也包含托管人。【海银研究院解读十三】（二十三）【材料信息真实完整】管理人提供的私募投资基金备案和持续信息更新的材料和信息应当真实、准确、完整

24、，不存在任何虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。管理人应当上传私募投资基金备案承诺函、基金合同、风险揭示书和实缴出资证明等签章齐全的相关书面材料。协会在办理私募投资基金备案时，如发现私募投资基金可能涉及复杂、创新业务或存在可能损害投资者利益的潜在风险，采取约谈管理人实际控制人、股东及其委派代表、高级管理人员等方式的，管理人及相关人员应当予以配合。（二十四）【信息批露】管理人应当在私募投资基金的募集和投资运作中明确信息披露义务人向投资者进行信息披露的内容、披露频度、披露方式、披露责任以及信息披露渠道等事项，向投资者依法依规持续披露基金募集信息、投资架构、特殊目的载体（如有）的具体信息、杠杆水平、收益

25、分配、托管安排（如有）、资金账户信息、主要投资风险以及影响投资者合法权益的其他重大信息等。管理人应当及时将上述披露的持续投资运作信息在私募投资基金信息披露备份系统进行备份。（二十五）【基金年度报告及审计要求】管理人应当在规定时间内向协会报送私募投资基金年度报告。私募股权投资基金、私募资产配置基金的年度报告的财务会计报告应当经过审计。会计师事务所接受管理人、托管人的委托，为有关基金业务出具的审计报告等文件，应当勤勉尽责，对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人财产造成损失的，应当与委托人承担连带赔偿责任。私募股权基

26、金、私募资产配置基金的年度报告需要审计。审计机构需对虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏等产生的损失承担连带责任。【海银研究院解读十四】（二十六）【重大事项报送】私募投资基金发生以下重大事项的，管理人应当在5个工作日内向协会报送相关事项并向投资者披露：1.管理人、托管人发生变更的；2.基金合同发生重大变化的；3.基金触发巨额赎回的；4.涉及基金管理业务、基金财产、基金托管业务的重大诉讼、仲裁、财产纠纷的；5.投资金额占基金净资产50%及以上的项目不能正常退出的；6.对基金持续运行、投资者利益、资产净值产生重大影响的其他事件。（二十七）【信息公示】管理人应当及时报送私募投资基金重大事项变更情况及清算

27、信息，按时履行私募投资基金季度、年度更新和信息披露报送义务。管理人未按时履行季度、年度、重大事项信息更新和信息披露报送义务的，在管理人完成相应整改要求之前，协会将暂停受理该管理人新的私募投资基金备案申请。管理人未按时履行季度、年度、重大事项信息更新和信息披露报送义务累计达2次的，协会将其列入异常机构名单，并对外公示。一旦管理人作为异常机构公示，即使整改完毕，至少6个月后才能恢复正常机构公示状态。私募投资基金备案后，协会将通过信息公示平台公示私募投资基金基本情况。对于存续规模低于500万元，或实缴比例低于认缴规模20%，或个别投资者未履行首轮实缴义务的私募投资基金，在上述情形消除前，协会将在公示

28、信息中持续提示。（二十八）【基金合同的终止、解除与基金清算】基金合同应当明确约定基金合同终止、解除及基金清算的安排。对于协会不予备案的私募投资基金，管理人应当告知投资者，及时解除或终止基金合同，并对私募投资基金财产清算，保护投资者的合法权益。管理人在私募投资基金到期日起的3个月内仍未通过AMBERS系统完成私募投资基金的展期变更或提交清算申请的，在完成变更或提交清算申请之前，协会将暂停办理该管理人新的私募投资基金备案申请。（二十九）【紧急情况暂停备案】协会在办理私募投资基金备案过程中，若发现管理人有下列情形之一的，在下列情形消除前可以暂停备案：1.被公安、检察、监察机关立案调查的；2.被行政机

29、关列为严重失信人，以及被人民法院列为失信被执行人的；3.被中国证监会及其派出机构给予行政处罚或被交易所等自律组织给予自律处分，情节严重的；4.拒绝、阻碍监管人员或者自律管理人员依法行使监督检查、调查职权或者自律检查权的；5.涉嫌严重违法违规行为，中国证监会及其派出机构建议的；6.多次受到投资者实名投诉，涉嫌违反法律法规、自律规则，侵害投资者合法权益，未能向协会和投资者合理解释被投诉事项的；7.经营过程中出现私募投资基金登记备案问答十四规定的不予登记情形的；8.其他严重违反法律法规和私募基金管理人内部控制指引等自律规则的相关规定，恶意规避私募基金管理人登记须知和本须知要求，向协会和投资者披露的内

30、容存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，经营管理失控，出现重大风险，损害投资者利益的。明确了紧急暂停备案的几种情况。【海银研究院解读十五】二、私募证券投资基金（含FOF）特殊备案要求（三十）【证券投资范围】私募证券投资基金的投资范围主要包括股票、债券、期货合约、期权合约、证券类基金份额以及中国证监会认可的其他资产。（三十一）【开放要求和投资者赎回限制】私募证券基金管理人应当统筹考虑投资标的流动性、投资策略、投资限制、销售渠道、潜在投资者类型与风险偏好、投资者结构等因素，设置匹配的开放期，强化对投资者短期申赎行为的管理。基金合同中设置临时开放日的，应当明确临时开放日的触发条件，原则上不得利用临时开

31、放日的安排继续认/申购（认缴）。总体要求较宽松，不做封闭运作的限制。【海银研究院解读十六】（三十二）【规范业绩报酬】业绩报酬提取应当与私募证券投资基金的存续期限、收益分配和投资运作特征相匹配，单只私募证券投资基金只能采取一种业绩报酬提取方法，保证公平对待投资者。业绩报酬提取比例不得超过业绩报酬计提基准以上投资收益的60%。私募投资基金连续两次计提业绩报酬的间隔期不应短于3个月。鼓励管理人采用不短于6个月的间隔期。管理人在投资者赎回基金份额时或在私募投资基金清算时计提业绩报酬的，可不受上述间隔期的限制。（三十三）【投资经理】管理人应当在基金合同中明确约定投资经理，投资经理应当取得基金从业资格并在协会完成注册。投资经理发生变更应当履行相关程序并告知投资者。三、私募股权投资基金（含FOF）特殊备案要求（三十四）【股权投资范围】私募股权投资基金的投资范围主要包括未上市企业股权、上市公司非公开发行或交易的股票、可转债、市场化和法治化债转股、股权类基金份额，以及中国证监会认可的其他资产。放宽投资限制，私募股权基金可以投资可转债。【海银研究院解读十七】（三十五）【股权确权】私募股权投资基金入股或受让被投企业股权的，根据公司法、合伙企业法，应当及时向企业登记机关办理登记或变更登记。管理人应及时将上述情况向投资者披露、向托管人报告。（三十六）【防范不同基金间的利益冲突】管理人应当公平