最新《侵权责任法》未成年人侵权责任的探讨.docx

1、最新侵权责任法未成年人侵权责任的探讨侵权责任法未成年人侵权责任的探讨2010级民商法张芳对于限制行为能力人及无行为能力人侵权责任由谁承担的问题，早在罗马法就已有规定，十二铜表法第12条第2项规定，家子因不法行为致他人损害的，家父应负赔偿责任；家父亦可将家子交予受害人而免责。其实这里所提及的家父也是现代民法中监护人这一称谓的前身。罗马法以后，各国民法对监护人责任均有规定。监护人之所以要承担这种监护责任，在于其与被监护人之间存在最密切的联系，最有可能通过日常的教育、管理来减少和避免此等损害的发生。我国民法通则第18条规定，监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益。这条有关监护

2、人义务的规定是监护人承担被监护人侵权责任的基础，因此随后便有让监护人承担无民事行为能力人、限制民事行为能力人侵权责任的民法通则133条。对于民法通则第133条，学界有不少批判的声音，但2004年颁面实施的侵权责任法的第32条基本上延续了民法通则所确立监护人责任的框架，本文认为这一规定有着诸多不合理的地方，确有探讨的必要。一、解读侵权责任法第32条侵权责任法第32条“无民事行为能力人、限制民事行为能力造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”细读此法

3、条，感觉有许多不合理之处。首先，监护人责任是采用何种归责原则并不明晰。此条所规定的监护人责任原则是错责任还是过错推定责任，学者们对此也存在分歧。但结合本法第9条第二款的规定，“教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。”很明显，第9条规定了监护人对于被监护人的侵权行为所承担的是过错责任，笔者认为，同一法律对于同样的情况应该采取相同的归责原则。所以，在32条中对监护人的责任应该亦是一种过错责任，法律规定监护人尽到监护责任的，可以适当减轻其侵权责任，目的是在过错责任的前提下，使

4、监护人责任的承担更加合理，解决的是责任后果承担的裁量，而不涉及到归责原则问题。当然这只是对条文的解读，对于其合理性，后文再分析。然而，目前对于第二款的争议颇多。主流观点认为第32条第2款所规定的是特定情况下即无民事行为能力和限制民事行为能力人有财产的情况，监护人所承担的责任是一种补充责任。这里的补充责任，是指先从致人损害的被监护人的财产中支付赔偿费用，不足部分由监护人承担。如果被监护人的财产足够支付赔偿费用，监护人实际上不承担责任。王利明教授及其他学者认为第二款在其性质上是公平责任。暂且不问这种规定是否合理性，仅从归责原则上来分析，过错责任与补充责任、公平责任是几种截然不同的归责原则，对于同一

5、个侵权行为，法律却对其规定了种不同的归责原则，这是否可取？其次，从结构层次来看，第32条分为第一款和第二款，这两款之间是一种什么样的关系，是并列关系抑或递进关系？如果是并列关系，很明显可以看出第一、二款仅仅是以无民事行为能力人和限制民事行为能力人“有无财产”作为分水岭，同时将第一款的适用对象限定为“无财产”的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，即“无财产”的无民事行为能力人和限制民事行为能力人的侵权行为由监护人承担，而“有财产”的无民事行为能力人和限制民事行为能力人的侵权行为由自己承担，这样一种把侵权责任的归责原则完全建立在财产拥有状况基础之上的制度构成，完全不符合侵权责任法的基本理念。如果

6、把整个制度的构建完全建立在某一方是否“有财产”的基础上，就完全取消了责任承担的内在道义基础，即只要被监护人有足够的财产进行赔偿，监护人就无须承担赔偿责任，这样就可能造成监护人疏于履行职责。如果是因监护人未尽到监护职责而致使被监护人实施了侵害他人的行为，法律仍不要求监护人承担责任，这就与监护制度的目的相违背。使得“某人拥有财产”这样一种与侵权事实的发生无任何联系的事实状态成为承担责任的基本原因所在，这是现代侵权法制度所难以接受和认可的。如果32条第一、二款是递进关系。那么，“有财产”的无民事行为能力人和限制民事行为能力人造成他人损害时，且从任何方面看其监护人都已经尽到了监护责任，是否还能适用“监

7、护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任”？如果不适用，则监护人所承担的是一种绝对的无过错责任，承担这种责任的理由何在？如果适用，那么承担“补充责任”的监护人还有何意义？最后，从语言表述而言，亦不明晰。条文所述“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的”，在这里是指民事侵权责任还是违约、缔约过失责任或者其他责任呢？文中没有表述清楚，当然有些法律常识的人来说，无民事行为能力人和限制民事行为能力的缔约行为本身就是一种效力待定的行为，则不会产生违约、缔约过失之说，而刑事责任有刑法予以规制。但法律是上层建筑的一种，是统治阶层为了维护其统治而制定出来让全民来遵守的规范，并非为了给少数法学家来使用

8、的。那么在语言上，即使是为了达到简练的目的，但也将意思表达完整为宜。所以，笔者认为对于32条“造成他人损害”就改为“因侵权造成他人损害”更恰当。综上，笔者认为侵权责任法第32条的合理性确需进一步斟酌。而且。无民事行为能力人和限制民事行为能力人的侵权行为的责任有其复杂性，所以无论从哪个单一的角度来认定责任承担的主体都会有致命的缺陷。因此，无民事行为能力人和限制民事行为能力人的侵权责任之承担必须综合各种因素，从多个角度来加以认定。 二、无民事行为能力人和限制民事行为能力人侵权责任的承担民事责任能力是民事主体得以独立承担民事责任的资格。所谓“责任能力”，也可以称为“归责能力”或“过错能力”，是指行为

9、人侵害他人民事权利时能够承担民事责任的资格，或者说是对自己的过失行为能够承担责任的能力。言下之意即行为人只有认识到其行为的不法以及随之的责任，并且以任何方式理解其行为的后果时，行为人才有可能承担责任。同时亦有学者认为责任能力是过错认定的前提，没有责任能力就无法认定过错，更不会承担过错责任。在传统民法中，每个人只对自己的过错行为承担责任，而过错的存在首先要求行为人具体识别能力，如果行为人不具备识别能力，则行为在主观上就不可能具体过错，基于此，责任能力也被称为“过错能力”。一方面，责任能力制度强调，加害人的可谴责性以其具有一定程度的精神或或智力能力为前提，因而只有具备一定的认识自身行为及其后果能力

10、的人，才能够从事一定的过错行为，并对这种过错所致的后果负责。另一方面，如果行为不具备责任能力，则法官可无无原则审查行为人在具体情况下是否尽到了应有的注意义务。换而言之，责任能力是以意思能力（或识别能力）为基础，以行为人能够理智地形成意志并实施行为为前提。在比较法上，侵权责任能力是否认可，存在不同的做法：一是德国模式。在德国法上，侵权责任能力是重要的制度，也是过错认定的前提。责任能力的缺乏就排除了行为人的过错。责任能力并不是受害人必须予以证明的、损害赔偿请求权成立的前提。责任能力是加害人的抗辩事由，而且加害人必须证明其不具有责任能力。二是法国模式。在法国法上，侵权责任能力是不被认可的。侵权责任能

11、力或者识别能力并不是过错认定的前提。目前法国法院的见解是，无论是未成年人还是精神病人，其都可能承担过错责任。心智不健全的人或非常年幼的未成年人都可能“存在过错”。笔者认为，德国模式更符合我国的国情。第一，我国长期以来深受德国法的影响，与德国模式有着继承性，这也容易兼容。第二，对于侵权责任能力的认可，有助于保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人。第三，对侵权责任能力的认可，并不是否认监护人的民事责任，而是根据被监护人的责任大小来确定监护人的义务大小，是监护人承担责任的基础，同时就有利于受害人得到更有力的赔偿。一般而言，无民事行为能力人和限制民事能力人的赔偿能力是非常有限的，只有确定其监护人进行

12、赔偿的合法性，才能够使受害人得到充足的赔偿。在认可侵权责任能力的前提下，对于侵权责任的承担，德国采取了分别对待的方式。德国民法典第828条规定了未成年人的侵权责任，认为对未满七岁的人，不予具体的个案中进行审查，一律视为无识别能力，不负法律责任；而满七岁的未成年人，则就民其实施危害行为时有无认识责任所必要的识别能力来判断，如果无此识别能力，则不负责任。这与我国现行法律的规定完全不同，我国对于未成年人是否承担民事责任是以其是否有财产，而非有无识别能力。应该说我国侵权责任法以有无财产为标准来确定行为人是否承担自己责任是缺乏法理依据的，笔者认识，应该借鉴外国立法经验，以无民事行为能力人和限制民事行为能

13、力人行为时有无识别能力作为是否承担自己责任的标准。三、监护人责任的性质监护人责任的性质在监护人责任承担上的坚实基础，围绕监护责任的性质而设计的一切责任承担方式及其规则原则才会更为合理。监护人在无民事行为能力人和限制民事行为能力人侵权行为致人损害中是否应当承担责任？所承担的是替代责任还是自己责任又或其它责任？我们在现实生活中，经常会听到这样一句话“让某某某的爸爸妈妈替某某某还”。我们往往会认为无民事行为能力和限制民事行为能力人所造成的损害都由监护人来承担，同时也让人认为监护人所承担的是一种替代责任，即不论监护人是否有过错，被监护人所造成的损失都要监护人来承担。这种判断完全是以被监护人为视角，完全

14、忽视了监护人本身监护义务的存在。监护人所监护制度中监护人与被监护人两者的人格相互独立是毋庸置疑的，作为无民事行为能力人和限制民事行为能力人的监护人的职责是保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身和财产利益，监护人有控制被监护人行为的义务，所以被监护人的侵权行为致人损害如果是由于监护人违反监护职责所导致的，监护人具有过错，自己应承担责任。如果监护人所承担的是一种替代责任，那么在被监护人致人损害而其监护人很难免责或减轻责任的情况下，监护人往往会选择消极地不作为方式（具体体现为不积极履行监护职责）来放任被监护人的各种行为，最终会使社会上其他不特定多数人的利益遭受损害。因此，将监护人监护责任之性

15、质认定为替代责任是不对的。如前所述，在无民事行为能力人和限制民事行为能力人致人损害的中，监护人亦有其过错，任何人都应该为自己的过错承担责任，所以在这里，监护人亦应为自己的履行监护职责的疏忽而造成的不利后果承担民事赔偿责任。但是，随着人们生活水平的不断提高，未成年人的认知水平亦不断超前，一些已经走入社会的十五六岁之未成年人的意识能力发展水平，已远远高于一些已满十八周岁但是整天呆在学校接受应试教育的成年人，在这种情况下，前者在侵害他人人身或者财产权利之时已经完全具有相应的认识和控制自身行为的能力，如若仅因为其没有财产而否定构成侵权行为，将原本应由其本人承担的直接侵权责任转化为另外一种间接的侵权责任

16、，是否合理值得探讨。实际上，这种已构成侵权行为但由于自身没有财产而使被害人难以得到有效救济的情形也经常发生在成年人之间，尤其是一些家境贫寒的成年人在侵害他人权利之时，经常使法律陷入尴尬的境地。既然法律对已构成侵权责任但无承担责任之能力的成年人并未规定将风险移转给除被害人之外的其他人，又有什么理由规定同样符合侵权责任构成要件但无承担责任能力的无民事行为能力和限制民事行为能力人将其应负担的责任移转给监护人。笔者认为，在被监护人符合侵权责任构成要件所造成的损害而无财产承担责任之时，可以认定由其监护人承担相应的补偿责任。而在被监护人不符合侵权责任构成要件的时的侵权行为往往是因监护人的没有尽到相应监护职

17、责而引起，此时所承担的责任属于过错责任的范畴，自然由监护人自己承担。监护人如果因为没有尽到监护职责而需要承担责任时，因监护人是因为自身的过错而承担责任，那么所承担的不会是无过错责任。但对于过错责任的承担，是采取过错责任还是推定过错责任呢？笔者认为，由于监护责任系监护人与被监护人内部之事，受害人往往难以知悉，于是为了使受害人更容易从有财产的监护人身上获得赔偿，采取过错推定更有利于受害人的损害得到赔偿。而且根据王利明、杨文新等人的观点：过错推定责任可以分为一般过错推定和特殊过错推定两种情况。一般过错推定是指:“行为人只要能够证明损害不是因其过错造成的，就可以被免除责任，此种推定并没有对行为人举证证

18、明自己无过错的抗辩事由作出限定。”如民法通则第126条关于建筑物、悬挂物致人损害的赔偿责任就是根据一般过错推定的归责原则来确定侵权人的责任；“而在特殊过错推定中，抗辩事由是受到法律限制的，只有在证明有法定的抗辩事由的情况下，才能被免除责任。”“在此种推定过错中，免责条件是严格的，一般来说，只有在由不可抗力、第三人过错、受害人的过错引起损害的情况下才能免责。我国有关特别侵权法也特别强调只有在完全由于或完全属于不可抗力、第三人的过错、受害人的过错引起损害才能免责。尤其是我国有关侵权法关于特殊过错推定的规定，都没有把意外事故作为免责条件，这足以表明立法意图在于给行为人扩大责任范围。”上述理论准确阐述

19、了我国的法律规定，而根据这一理论，笔者认为监护人承担的应该是特殊过错推定责任。因为一般过错推定责任的规定至少存在以下弊端：一是表面看来缩小了监护人承担责任的范围，无法促使监护人全面履行监护职责；二是不利于对被监护人的保障；三是不利于对受害人的保障；四是不具有可操作性，因为到底什么是充分尽到监护职责确实无法作到客观的评价。所以将一般过错推定的归责原则修改为特殊过错推定的归责原则，则被监护人致使他人受到伤害的情况下，除非监护人举证证明受害人受到伤害是由于不可抗力、被监护人以外的第三人的过错、被监护人的过错或者受害人自己的过错造成，否则推定监护人存在过错，监护人要承担法律责任。这样的法律规定会促使监

20、护人为了避免承担责任，而充分履行自己对被监护人的管理、教育、监督等职责，从而能够保证被监护人的利益，同时也保证了受害人的合法权益。四、无民事行为能力人和限制民事行为能力人致人损害民事责任立法的修改建议无民事行为能力和和限制民事行为能力人侵权责任的承担应该基于它的两个责任主体(被监护人与监护人)各自义务的违反,他们只在自己义务违反的范围内承担赔偿责任。对于无民事行为能力人对他人造成的损害，由于无民事行为能力人没有意思能力，而无意思能力就无过错，所以监护人不可能通过举证证明无民事行为能力的被监护人存在过错来摆脱自己的责任。所以要求监护人在对待被监护的无民事行为能力的人的时候，必须充分地尽到照顾、管

21、理、教育、监督被监护人的职责，而什么是充分地尽到上述职责？虽然不能说要求寸步不离，但一旦发生被监护人侵权事宜，在不能举证证明被监护人以外的第三人、不可抗力和受害人过错的情况下，应该推定监护人没有尽到监护职责因而存在过错；但对于限制民事行为能力人，由于其可以从事与其年龄、智力相的民事活动，法律确认了其对部分民事活动的行为能力和意思能力，但因为监护人制度的特殊要求，即使对于这些与其年龄、智力相适宜的民事活动，监护人也有义务进行管理、教育和监督，所以当限制民事行为能力人就其年龄、智力能够理解、判断的这些民事活动发生侵权事由时，就完全可以考察被监护人是否有过错。对于与被监护人年龄、智力相适宜的那部分侵

22、权活动，即被监护人具备侵权责任能力，如果被监护人存在过错，被监护人则要因为自己的过错而承担责任，监护人应该免责；但对于与被监护人的年龄、智力不相适应的那部分侵权活动，显然与无民事行为能力人一样，监护人不能通过证明被监护的限制民事行为能力人存在过错来摆脱自己的责任。监护人通过举证证明被监护的限制民事行为能力人存在过错而摆脱了自己的责任，但被监护人没有财产的，监护人要先行代为支付赔偿费用。这种先行代为支付的法律责任的基础无民事行为能力人和限制民事行为能力人与其监护人之间的权利与义务转化理论，监护人与被监护人之间是一种内部法律关系，而与被害人之间是一种外部法律关系，当被监护人侵害了他人权益且存在过错

23、时而又没有财产进行赔偿时，监护人应该先行对外给付，但在被监护人有了自己财产或者成年以后，可以再向其索赔。故限制民事行为能力人在有认知能力的前提下，应承担相应的过错责任，如有免责理由，可以免责。无民事行为能力人因其无任何识别能力，其不法行为造成他人损害的，可以视为监护人没有尽到其监护职责，由其监护人承担监护责任。此时监护人所承担的特殊推定过错责任，惟在行为人证明自己确实无过错时，方能免责。未成年人是国家、社会乃至人类的未来，而其成长与成熟客观上需要一个较长的时间过程，全社会每个成员都有义务尽力帮助和爱护未成年人。因此，在未成年人侵权责任承担的规定，确有必要对其进行修改，通过合理的制度来保护其不受

24、伤害。因此，笔者建议将侵权责任法第32条修改为：无民事行为能力人和主观上无认知能力的限制民事行为能力人因侵权致人损害的，由监护人承担民事责任，但监护人能够证明是因不可抗力、第三人过错、受害人过错而引发的除外；主观上有认知能力的限制民事行为能力人因侵权致人损害的，应当承担民事责任，如无承担责任之能力由其监护人承担补偿责任。但其主观上有认知能力的除外。这样修改，不仅表现出对未成年人的健康成长和发展的特别关切，也能合理的保护受害人的合法权益，同时也促进了监护人制度的发展。参考文献：1、江平，米健，罗马法基础，中国政法大学出版社，1987年版2、荷施皮尔，侵权法的统一对他人造成的损害的责任，梅夏英等译

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