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1、论我国民法典的标准体系结构上论中国民法典体系结构(上)麻昌华 中南财经政法大学 教授 , 覃有土 中南财经政法大学 教授 关键词: 民法典/体系结构/民法本位内容提要: 体系结构设计是民法法典化首要问题,民法典体系结构起源于现实生活之中。现有民法典体系结构基础可分为两种:一是法国民法典“人物”对应结构;二是德国民法典“总分”对应结构,这两种结构全部有法典目标缺失缺点。中国民法典结构设计应表现以人为本位、以权利为中心、以责任为手段思想,以此设计民法典实施三编制:第一编人法,第二编权利法,第三编侵权行为法。这一结构既含有民法文化支持,也能使中国民法典结构含有一定原创性。民法典制订过程,实际上是一国

2、民事法律体系化过程。在没有民法典国家中,并不意味着没有民事立法。民法典就是现实中实在法以一定方法组合在一起外壳。要将这些杂乱存在实在法组合在一起,就得为其提供一个体系框架,使每一民法材料全部能在这个体系框架中各得其所,友好共存,这就是民法典体系结构。有了以一定结构组成体系,多种民法材料加工才有一个归属。所以,体系结构设计是民法典制订基础。法典编纂历史告诉我们,民法典体系结构是起源于现实生活中。在已经有民法典国家中,只是体系验证和修改,在没有民法典国家中,就要进行体系设计了。一、对现有民法典体系结构考察在二十一世纪初寻求未来民法典体系结构时,比起18法国民法典和19德国民法典要幸运得多了。作为现

3、代民法典开山之作法国民法典在制订过程中,可供选择参考模式除了一堆杂乱无章罗马法文件外,就是“只能意会不能言传”不成文习惯法了。这时立法者只要能找到一个能将罗马法中私法成份有序排列体系结构,就能够作为民法典结构了。其寻求对象只能是从罗马法本身蕴涵结构去着手。但今天不一样,今天世界,已经有几十部现存民法典,每一部民法典全部有一个体系结构可参考。这就省却了体系结构结构前概念提炼工作,而只需从已经有民法典中抽出体系结构来比较,进行一定选择、剪贴和修正,就可得出我们所需要结构。只是因为可供参考模式很多,给选择参考工作增加难度,弄不好会认为无所适涤。正如欧洲民法典统一过程中,碰到第一个障碍就是需要收藏、安

4、排、评定和综合丰富和多样材料 1一样,在设计中国民法典体系结构时,可供选择参考模式就太多了。好在伴伴随现代民法典200多年发展而发展起来民法典理论,已将现有民法典体系进行了分类。只要从法典类别上分析,就可降低逐一考察繁琐了。整个民法典世界被基础分成法国模式和德国模式,其它国家民法典全部可归入这两种模式之中,或是它们模拟,或是它们变种。1。法国民法典结构 2法国民法典采取是一个二分法结构,实施三编制,这是众所周知。其基础结构表现在法典编之上:第一编人第二编财产及对于全部权多种限制第三编取得财产多种方法其中第二编和第三编全部是要求财产关系,其实能够合为一编:财产。只是因为篇幅关系,把它一分为二成了

5、两编。这种结构和罗马法中法学阶梯结构是极为相同,所以也被称为法学阶梯式。罗马法时期盖尤斯法学阶梯基础结构是:第一编相关人(Depersonis)第二编相关物(DeRebus)第三编继承、契约、私犯等第四编诉讼(Actiones) 3确实,把其中第四编诉讼去掉,在基础结构上和法国民法典是一样。法国民法典这种结构形成是一个历史偶然,正如德国民法典以另一个完全不一样结构出现也是偶然一样。假如法国人在接收罗马法时是接收其中学说汇纂而不是法学阶梯,或许摆在我们面前法国民法典结构就不是现在三编制了。当然,历史只有偶然和肯定,而没有假设。因为法学阶梯本身已凸现出比较清楚结构,法国民法典在制订时,就无须进行新

6、结构设计了。或许是在法典结构承继上法国人太过懒惰,在法国民法典颁布实施以后,法国理论界一直存在着一个罗马法恐惧感,深怕被说成是罗马法中法学阶梯而尽失颜面,有意无意地作出艰苦努力抹掉法典历史渊源。其早期注释法学家布内特就说过:“我不知道什么罗马法;我只教拿破仑法典。” 4由此可见一斑。当我们把法典中第二编和第三编合为“财产”这一范围时,三编制结构就可简化为二编制了,这就是人法编和物法编(这里我们把财产换成物来表述,概念更为简练,但严格说来,财产和物是不一样范围,尤其是在法律上)。于是,经过对多种具体制度和条文忽略,法国民法典最为简练结构就出现了,这就是人物对应结构。这一结构确立了人在民法典中中心

7、地位,含有浓厚人文主义色彩。正是这种人文主义精神构筑了整部民法典哲学基础,才使得法国民法典含有强大生命力和渗透力,相继为后世多个国家民法典所效仿。几乎在拉丁语系国家中民法典采取全部是法国民法典模式。 5法国民法典人物对应结构缺点,往往是被大家从德国民法典标准上指出,关键是没有总则、没有区分物权债权。 6确实,在法国民法典基础结构中,没有要求一个象以后出现德国民法典那样总则编,甚至连基础结构之下具体章节结构中,也没有各该制度通常要求。最初德国人发明了民法典总则时,法国人也认为没有总则是其民法典一大缺憾,总想方设法为其开脱。昂布鲁瓦兹(科兰(AmbroiseColin)和亨利卡比塔(HenriCa

8、pitant)就曾经解释说,因为起草者们期望给予法典基础性实践特征,所以在民法典里略去了总则一编。 7然而,这种解释是苍白,没有任何历史依据。没有设置总则是法国民法典一个历史事实,这是固有法律传统一脉相传结果,而不是法国人疏忽。在民法典之前法国学者著作里没有类似于总则一类内容,而德国则有。没有总则是法学阶梯风格肯定结果,选择法学阶梯结构作为基础参考材料民法典,就是现代立法也无法安排一个总则来。何况没有总则不一定就是缺点。德国民法典以后很多民法典也并非全部象德国民法典那样设置总则,设置总则德国民法典总则部分在实践效用上并不突出,甚至于可能是法典条文摆设。因为在没有具体法律条文时,才有可能适用总则

9、条文,而具体法律条文在分则中往往全部有表现。若真如此,则总则要求反而成了一个立法资源浪费了。没有区分物权、债权概念是法国民法典又一个事实,法国民法典甚至于对任何费解概念全部没有作出说明,这是法典中一个疏漏。 82。德国民法典结构 919德国民法典是一部最系统、逻辑最严谨民法典, 10当然也是一部语言最抽象、晦涩民法典了。同法国民法典“让农民在油灯下阅读”法典对象不一样,德国民法典只能让法学教授在书斋里研究。德国民法典实施是五编制,其基础结构是:第一编总则第二编债关系法第三编物权法第四编家庭法第五编继承法第一编总则要求是其它各编全部能适用共同规则,关键包含人、物、行为、时效、救助方法等,这些内容

10、全部是具体实践中抽象出来共同规则。第二编到第五编要求是多种具体制度设计,即使在文字上没有把它们统一于分则之上,但这四编内容要求全部是具体制度,属于分则范围无疑。假如把这些具体制度合为一个统一分则名下,德国民法典基础结构就出现了,这就是总则分则对应结构。这一结构最大特点是总则设置,这是以前民法典中所没有。总则设置,使民法典基础结构含有了从通常到具体逻辑特征。分则对总则遵照,总则为分则立法标准,分则对总则制度支持,全部增加了民法典友好,含有一个自然逻辑美感。同时,从理论上说,总则是对分则概括和抽象,在出现含有总则抽象要求特征新现象时,全部可随时增补于分则之中而不会破坏总则要求,使得分则含有一个体系

11、开放性而为适应社会发展设置了机会。不过,因为分则中具体制度是众多,总则是对分则抽象和概括,其概括出来制度也不只一个。这么,以总则或分则为中心全部是多中心,总分结构从基础结构分布上,看不出民法典中心点何在。而没有中心民法典,在整体结构布局上就极难找出逻辑起点和归属了。德国民法典总则要求主体“人”,在分则中“债关系法”中表现为债权人、债务人,在“物权法”中表现为多种多样物权人,在“家庭法”中表现为家庭关系中人,在“继承法”中表现为继承人、被继承人等;总则中要求“法律行为”,在分则中“债关系法”中表现为协议行为,在“物权法”中表现为物权行为,在“家庭法”中表现为结婚离婚和收养,在“继承法”中表现为继

12、承;假如我们将总则和分则看成两个点,把这两点连起来就成一条线了,那么整个德国民法典就是若干条平行线组成。这些平行线之间无法交叉,起点在总则,终点在分则。这是一个数学中几何学表现,它表现出了几何学中平行线美。不过,因为平行线之间是无法交叉,能把这些平行线串联起来共存于民法典中原因是什么呢?应该是民法调整对象这条垂直于各条平行线之上线。然而,在德国民法典中我们却找不到这么线。于是,当我们问“行为,谁行为,行为怎么样?”时,无法在“行为”线上找到答案。一样,当我们问“人,人什么?”时,也无法在“人”线上找到答案。或许是,德国民法典在重视法典结构几何美时,却忘记了法典目标性。中国学者在解读德国民法典这

13、种总分对应结构目标性缺失时认为,在编层次上德国民法典体系结构“包含着一个致命理论错误:它以总则淹没了三编制中人法,由此抹煞了人在私法中中心地位,是后世大家把民法了解为单纯财产关系法之观念始作俑者。” 11把总则设置看成是德国民法典最大缺点,这种认识是有失偏颇。德国民法典没有凸显人在民法中中心地位是事实,但这不应是总则设置之过,而是具体要求之失。徐国栋教授在批判德国民法典总则后,仍不得不认可总则设置“含有不可抗拒诱惑力”。 12实际上,德国民法典结构缺点不在于总则设置,恰恰相反,总则设置是其结构最大优点。它缺点在于总分结构目标性缺失,经过对具体结构设计应是能够克服。德国民法典总分结构形成是在罗马

14、法学说汇纂基础上完成,总分结组成为潘得克吞体系识别标志。但潘得克吞体系和学说汇纂体系是两个不一样概念,二者没有结构上联络。因为在学说汇纂之中,私法体系结构还没有彰显,只有私法规范存在。 13学说汇纂不象法学阶梯那样已经有比较清楚结构,其结构需要接收者挖掘和整理。德国正是在全方面接收学说汇纂全部规范以后,在具体适用中感到需要体系化,在体系化过程中形成了潘得克吞体系。在潘得克吞体系形成过程中,自然法渗透功不可没。从某种意义上来说,潘得克吞体系结构形成,是自然法思想对罗马法材料进行锤炼结果。没有自然法学家普芬道夫(SamuelePufendorf)“从通常标准到具体规则”演绎推理方法论,没有沃尔夫(

15、ChristianWolff)概念法学,就不会有以后海泽(GHHeise)总则,也就不会有德国民法典总分结构了。 14“总则是自然法学家们为了得到一般,基础标准而利用很抽象推理方法结果。” 153.瑞士民法典结构 16瑞士民法典应是两个部分,一部分是1881年制订瑞士债务法,另一部分是19经过瑞士民法典。能作为瑞士民法典结构代表自然是19瑞士民法典了,该法典是四编制,具体表现为:第一编人法第二编亲属法第三编继承法第四编物权法假如将其瑞士债务法作为一编加进来,则瑞士民法典编数就和德国民法典一样了。二者除了第一编不一样外,其它各编编名全部是一样。从这个角度说,瑞士民法典含有德国民法典特征精神。不过

16、,第一编不一样又使其在根本上不一样于德国民法典而类似于法国民法典,法国民法典第一编也是人法。所以,瑞士民法典在体系结构上能够看成是法、德民法典混合物。或许是这种混合克服了法、德民法典各自体系缺点,瑞士民法典于是取得了非同凡响赞赏。 17法国民法典体系结构在编设计尤其是其第三编要求缺乏类别化,被批评为“完全是异类题材大杂烩”, 18而德国民法典总则设计被认为是“淹没了三编制中人法”, 19瑞士民法典则取了法国民法典中凸显人文精神色彩人法为第一编,又改了法国民法典中第三编非类型化而取德国民法典对物法区分,从而吸尽了法、德民法典中优点。亲属法是罗马法中人法内容,德国民法典时才被分开,能够归入人法范围

17、;继承法是要求财产流转方法法,仍属物法范围。这么,把第一编、第二编看成人法,把第三编、第四编及瑞士债务法合为物法,我们看到瑞士民法典基础结构就是人物对应结构了。4.荷兰民法典结构在20世纪末期,有两部影响巨大民法典诞生,一部是1994年俄罗斯联邦民法典,另一部就是1992年新荷兰民法典。前者是“后社会主义国家法典编纂运动主导性民法典结构” 20,后者“已争取成为未来欧洲民法典范本”。 21因篇幅所限,这里只选择荷兰民法典为分析对象。1992年荷兰民法典实施十编制,具体结构是: 22第一编自然人法和家庭法第二编法人第三编财产法总则第四编继承法第五编物和物权第六编债法总则第七编特殊协议第八编运输法

18、第九编智力结果法(以后该计划因为技术上困难而被取消)第十编国际私法这一结构没有要求适适用于整个民法大总则,这点决定其不管怎样也不是正宗潘得克吞体系。荷兰民法典之所以没有要求大总则,并非是为了“坚持罗马法人物二分体系,把被大总则淹没人法凸显出来”, 23荷兰人对罗马法研究和继受,还没有达成这种笃信不移地步,它是德国民法典影响直接结果。19世纪时期荷兰民法典历史几乎就是法国民法典适用和影响历史, 24只是到了19世纪末才开始受到德国民法影响,尤其是德国历史法学派影响。 25于是,在具体制度结构中,吸纳了德国民法典总则精神,要求了两个小总则。一个是财产法总则,一个是债法总则,从而使该法典含有潘得克吞

19、体系特点,被称为新潘得克吞体系代表。然而从总体上来看,荷兰民法典基础结构仍是人物对应结构,其人法表现在第一编和第二编之中,物法表现在第三编至第九编要求上,第十编国际私法是个普遍适用规则。即使从基础结构上看,荷兰民法典是沿袭了法国民法典人物对应结构,但在支撑基础结构具体反应上却显得比较凌乱,相互之间缺乏应有逻辑联络。第三编财产法总则以后,接着应是财产法分则要求,但作为财产法分则关键表现物权法,却要求于法典第五编之中。在财产法总则和分则之间插入了个继承法,似乎有意作为联络二者桥梁,结果却使得财产法本身结构显得松散。其次,法典同时要求了债法总则,这预示着债法不属于财产法范围,不然就没有必需再要求一个

20、总则了。这么,作为“取得财产方法”继承法被归入财产法之中,而作为“取得财产方法”中关键方法债却成为非财产法内容而独立成编了。这是一个奇怪逻辑,但更为奇怪是将单个协议“运输法”独立成编,和其它制度并列。这当然是和荷兰商法传统相关举措。这么,荷兰民法典基础结构支撑物就显得多而杂乱,比起法国民法典三编制来说,十编制毕竟让人认为眼花缭乱。荷兰民法典负载着现代民法典最优异结构信息,却也同时深藏着基础结构逻辑混乱。5.中国理论上民法典结构在中国民法典制订过程中,理论上提出了三种比较有影响民法典结构模式。第一个是梁慧星教授提出七编制; 26第二种是徐国栋教授提出两编制; 27第三种是全国人大法工委提出九编制

21、。 28梁氏七编制:第一编:总则,第二编:物权,第三编:债权总则,第四编:协议,第五编:侵权行为,第六编:亲属法,第七编:继承法。这一结构理论从表层上看有三个特点:一是基础沿袭德国民法典逻辑结构。二是有两点改变:将德国民法典中债法和物权法位置交换;债法编一分为三,成为债权总则、协议、侵权行为三编;三是侵权行为法独立成编。徐氏两编制:第一编人身关系法,包含四个分编:第一分编自然人法,第二分编法人法,第三分编亲属法,第四分编继承法;第二编财产关系法,包含四个分编:第五分编物权法,第六分编知识产权法,第七分编债法总论,第八分编债法各论。另外,还设计了一个序编,称小总则;一个附编,称国际私法。这一方案

22、有三个特点:一是沿袭罗马法人物对应结构,并刻意维系这一结构;二是遵照先人后物逻辑性安排分编内容;三是将债法总则独立而反对侵权行为法独立;四是将继承法看成是联络人身关系法和财产关系法纽带;五是将国际私法置于民法典之中。人大九编制:第一编:总则,第二编:物权法,第三编:协议法,第四编:人格权法,第五编:婚姻法,第六编:收养法,第七编:继承法,第八编:侵权责任法,第九编:涉外民事关系法律适使用方法。这一体系结构从表面上看来,是吸收了德国民法典总则要求,但其它各编就和德国民法典大异其趣了,而且也不是法国民法典结构。从其所设编名及内容来看,是为能够汇编现有全部民事法律、法规而设计,几乎没有任何提炼,更缺

23、乏应有逻辑联络。如此,这一体系结构特点就表现为:(1)取消债法总则要求,将债法总则内容溶入协议法总则之中;(2)人格权法和侵权行为法独立成编;(3)收养这种婚姻家庭中行为独立成编;(4)国际私法独立成编而知识产权法却被排斥于民法典之外。假如要寻求这一结构理论渊源或传统话,很像民法通则结构而又和民法通则有很大不一样。在这三个理论结构模式中,梁氏七编制是在德国民法典五编制基础上改良,意欲在吸收德国民法典逻辑严谨和体系精炼优点 29基础上,反应出民法一百多年来发展情况。于是将德国民法中债法编一分为三:债权总则编、协议编、侵权行为编。诸不知这种拆分恰恰破坏了德国民法五编制逻辑性,使得法典在编层次上显得

24、逻辑混乱。编是表明民法典最基础结构层次,物权法应和债权法对应,而不是和债权法里债法总则、协议、侵权行为对应。假如德国民法典债法编可拆分为债法总则、协议法和侵权行为法三编,那么,其物权法编就更有理由分解为物权法总则、全部权法、用益物权法和担保物权法四编了。这么民法典结构就不止七编,而可能是十几编或几十编了,从而根本背离德国民法典体系精炼之特征。徐氏二编制即使重视编及分编逻辑性,但对于诸如侵权行为法独立等现代民法发展却没有反应。而人大九编制能够说是一个松散、汇编式民法典结构,缺乏法典应有提炼性和体系性。注释:1 K.D.Kerameus,Problems of Drafting a Europea

25、n Civil Code,to the symposium organized by the Dutch Presidency of the European Union on 28 February 1997 at Scheveningen.2分析以李浩培、吴传颐、孙鸣岗翻译拿破仑法典为版本,商务印书馆1979年版。3 古罗马盖尤斯:法学阶梯,黄风译,中国政法大学出版社1996年版。4 美艾伦沃森:民法法系演变及形成,中国政法大学出版社1992年版,第154页。5 徐国栋:中国民法典起草思绪论战,中国政法大学出版社,第65页。6 王利明:论中国民法典体系,载徐国栋:中国民法典起草思绪论战,中

26、国政法大学出版社,第106页。7 美艾伦沃森:民法法系演变及形成,中国政法大学出版社1992年版,第148页。8 美艾伦沃森:民法法系演变及形成,中国政法大学出版社1992年版,第149页。9 以郑冲、贾红梅中译本德国民法典为依据。10 美艾伦沃森:民法法系演变及形成,中国政法大学出版社1992年版,第162页。11 徐国栋:民法典草案基础结构,载徐国栋:中国民法典起草思绪论战,中国政法大学出版社,第66页。12 徐国栋:民法典草案基础结构,法学研究第1期。13 薛军:略论德国民法潘得克吞体系形成,打印稿。14薛军:略论德国民法潘得克吞体系形成,打印稿;美艾伦沃森:民法法系演变及形成,中国政法

27、大学出版社1992年版,第165166页。15 美艾伦沃森:民法法系演变及形成,李静冰、姚新华译,中国政法大学出版社1992年版,第166页。16本文分析材料依据段生根、王燕翻译瑞士民法典,中国政法大学出版社1999年版。17徐国栋:民法典草案基础结构,载徐国栋:中国民法典起草思绪论战,中国政法大学出版社,第66页。18 美艾伦沃森:民法法系演变及形成,中国政法大学出版社1992年版,第168页。19 德K茨威格特、H克茨:比较法总论,潘汉典等译,贵州人民出版社1992年版,第72页。20徐国栋:中国民法典起草思绪论战,中国政法大学出版社,第75页。21徐国栋:中国民法典起草思绪论战,中国政法

28、大学出版社,第79页。22 荷亚瑟S哈特坎普:荷兰民法典修订:19471992,汤欣译,外国法评译1998年第1期。23徐国栋:中国民法典起草思绪论战,中国政法大学出版社,第77页。24 美艾伦沃森:民法法系演变及形成,中国政法大学出版社1992年版,第156167页。25 Netherlands Comparative Law Association,Introduction to Dutch Law for Foreign Lawyers,Kluwer,1978,P.11.26梁慧星:为中国民法典而斗争,法律出版社,第2436页。27徐国栋:民法典草案基础结构,载中国民法典起草思绪论战,中国政法大学出版社,第82页。28参见全国人大常委会法制工作委员会办公室1月14日印制中国民法(草案)。29梁教授在其七编制结构设计说明中明确表示采德国五编制结构原因是“德国式五编制特点在于着重法律规则逻辑性和体系性”,见梁慧星:为中国民法典而斗争,法律出版社,第33页。出处:法学第2期