律师方晓滨非法组织期货交易的法律责任非法组织期货交易法律责任天贵所.docx

1、律师方晓滨非法组织期货交易的法律责任非法组织期货交易法律责任天贵所律师方晓滨：非法组织期货交易的法律责任非法组织期货交易法律责任天贵所 方晓滨：大宗商品现货交易场所非法组织期货交易活动的法律责任作者：方晓滨 作者单位：北京大成（无锡）律师事务所本文为北京大成（无锡）律师事务所方晓滨律师的研究文章，本文系统整理了近年来我国对大宗商品现货交易场所监管的法律法规和政策，详细介绍了此类交易场所的经营模式，对其构成非法组织期货交易活动的性质进行的分析，并对交易场所应当承担的法律责任做出了归纳，最后介绍了我国司法实践中目前对于此类案件的审理状况。作者认为，交易场所因非法组织期货交易活动，应承担返还交易者财

2、产，并赔偿其损失的民事责任。自2016年以来，笔者代理了近百名参与大宗商品现货交易的投资者，以大宗商品现货交易场所涉嫌非法组织期货交易活动为由，起诉了十几家交易场所，要求确认投资者在交易场所的开户行为和发生的所有交易无效。期间，笔者曾在多家媒体上发表了大量相关的文章，亦以专业律师的身份，参与了中国期货业协会组织的“期货打假在行动”活动，并为“清理整顿各类交易场所部际联席会议办公室”出台的政策文件提出了自己的建议，也通过大成律师金融学院这一平台，两次讲授了“大宗商品现货市场非法期货类案件诉讼要点”的课程。对大宗商品现货交易场所非法组织期货交易活动所导致的法律责任做一系统性的论述，既有理论上的研究

3、价值，也对律师参与现实中的司法实践活动具有重大的指导意义。一，大宗商品现货交易场所的经营现状在2011年之前，国内各地的各类交易场所非常混乱，为此国务院在2011年底出台了国发201138号关于清理整顿各类交易场所 切实防范金融风险的决定，这个就是业内人称的38号文，2012年7月，国务院办公厅下发了国办发201237号关于清理整顿各类交易场所的实施意见，这个又称37号文，这两个文件是对各类交易场所进行清理整顿的纲领性文件。这两个文件出台之后，国务院又建立了包括最高法、最高检在内，由几十个部委组成的清理整顿各类交易场所部际联席会议制度，展开了一场轰轰烈烈的对各类交易场所的清理整顿工作。2013

4、年底，清理整顿工作告一段落，按照国务院38号文的规定，由各省级人民政府负责对辖区的交易场所进行管理。但近几年来，各省从各自的利益出发，大量批准设立各类交易场所，主要是以贵金属、原油等为交易对象的大宗商品现货交易场所。据不完全统计，目前国内经过省级人民政府批准的正规交易场所在一千家以上，那些没有经过批准的“黑平台”更是无法计数。正规交易场所虽然持有省政府的批文，具有形式上的合法身份，但有相当一部分在经营中严重违反了国务院38号文、37号的规定，造成了非常严重的社会稳定问题。根据公开的不完全数据，按照保守的估计，每年投资者在这些交易场所造成的亏损金额至少在2000-3000亿，这几年累计下来，总亏

5、损至少在5000亿以上，甚至可能到达1万亿。如果这些问题爆发，将是几十个泛亚、e租宝事件。在这种严重的金融风险面前，国务院清理整顿各类交易场所部际联席会议在今年1月19日召开了第三次会议，部署清理整顿“回头看”工作。会议公告用词非常严厉，把“回头看”工作按照贯彻落实中央经济工作会议精神的重要举措来看待，要求各省级人民政府对已经暴露的问题尽快处置，坚决防止发生区域性金融风险。目前清理整顿“回头看”工作仍然在进行之中。二，对大宗商品现货交易场所管理的政策法规的演变对于大宗商品现货交易场所进行规范管理的最早的两个文件就是38号文和37号文。其中国务院38号文是纲领性文件，国务院办公厅37号文则是对各

6、省级人民政府的工作要求以及对交易场所进行管理的细化要求。这是2011年底和2012年7月份的事情。随后，为落实38号文和37号文的精神，国务院法制办和中国证监会一起对原期货交易管理条例进行了修改，修改后的期货交易管理条例在2012年底出台，国务院法制办、中国证监会还专门就修改期货交易管理条例进行了法规解读。这次修订的核心就是把38号文、37号文中的政策要求落实到行政法规上来。2013年底，商务部、银监会、证监会以商务部2013年3号令的形式，出台了商品现货市场交易特别规定（试行），这是第一部完整的关于大宗商品现货市场管理的部门规章。证监会也在2013年底发布了证监办发2013111号关于做好商

7、品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知，这个通知的附件就是非法期货认定标准和程序。各省也相继出台了地方性的关于交易场所管理的各种规范性文件。至此，早期的政策法规基本到位。中国证监会作为国务院期货监督管理机构，在其官方网站上刊载了很多知识性文章，这些文章虽然算不上规范性文件，但可以说是官方给出的专业解释，具有很强的实践指导意义。比如证监会官网上的清理整顿各类交易场所问答，里面的内容就相当丰富。2017年清理整顿“回头看”工作开展以来，最重要的政策性文件就是3月17日出台的清整联办201731号关于做好清理整顿各类交易场所“回头看”前期阶段有关工作的通知，31号文的附件对地方交易场所主要违规

8、交易模式特征、违规问题及整治措施进行了归纳，其中大宗商品现货交易场所主要涉及“分散式柜台交易”和“现货连续（延期）交易”，这两种交易模式均涉嫌非法期货交易。2017年8月，最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见出台，其中第21条内容就是要求规范整治地方交易场所的违法交易行为，防范和化解区域性金融风险。对地方交易场所未经许可或者超越经菅许可范围开展的违法违规交易行为，要严格依照相关法律和行政法规的禁止性规定，否定其法律效力，明确交易场所的民事责任。以上就是自2011年38号文出台至今所涉及到的主要法规及政策性文件的演变过程，这些文件也是各地政府主管部门、司法机关、律师开展清理整顿工作、

9、办理此类案件所需要熟练掌握的。三，大宗商品现货交易场所应有的经营模式大宗商品现货交易场所应该如何进行规范经营这在商务部令2013年第3号商品现货市场交易特别规定（试行）中就有明确的规定，只是目前很多交易场所对该规定阳奉阴违，甚至是公开违反，才导致了目前大宗商品现货市场面临着巨大的金融风险。3号令第一条开宗明义就提出该规定是根据38号文制定，并且在第十条规定，市场经营者不得开展法律法规以及38号文禁止的交易活动，不得以集中交易方式进行标准化合约交易。对于合法的商品现货交易，3号令从交易对象和交易方式两方面进行了规范。3号令第七条规定，商品现货市场交易对象包括实物商品；以实物商品为标的的仓单、可转

10、让提单等提货凭证；省级人民政府依法规定的其他交易对象。3号令第九条规定，商品现货市场交易可以采用下列方式：协议交易；单向竞价交易；省级人民政府依法规定的其他交易方式。上述规定就是大宗商品现货交易场所依法进行现货交易所应当遵循的规范，如果交易场所的交易对象和交易方式不符合3号令的规定，那么交易场所从事的就不是法律意义上的现货交易。值得注意的是，3号令也给金融创新留下了余地，即除了3号令规定的交易对象和交易方式以外，交易场所经过省级人民政府批准，仍然可以对此进行突破。但如未经省级人民政府的批准，其所谓的创新就没有合法的依据，不能以“法无禁止皆可为”来作为挡箭牌。四，标准化合约和集中交易的定义不论从

11、38号文、37号文、3号令，还是其他的政策性文件，均将“以集中方式进行标准化合约交易”作为一条红线来看待，那么就有必要了解什么是标准化合约、什么是集中交易。（一）标准化合约关于标准化合约的定义，各文件的表述略有不同。37号文：本意见所称的“标准化合约”包括两种情形：一种是由交易场所统一制定，除价格外其他条款固定，规定在将来某一时间和地点交割一定数量标的物的合约；另一种是由交易场所统一制定，规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物的合约。111号文：所谓标准化合约是指除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约。交易者将此类合约作为交易对象，订立合约时，并非全额付

12、款，而只缴纳商品价值的一定比率作为保证金，即可买入或者卖出；合约订立后，允许交易者不实际履行，而可通过反向操作、对冲平仓方式，了结自己的权利义务。从37号文的字面来看，“规定在将来某一时间和地点交割”这一表述理解上容易发生歧义。交易场所认为，期货合约的交割时间和地点都是确定的，而现货合约的交割时间为“随时”，交割地点也不是唯一的（其实期货的交割地点也不是唯一的，也是在规定的几个交割仓库进行，这跟现货是完全一样的），因此现货合约不是标准化合约。对于“将来某一时间”的理解，37号文并未使用“将来某一确定的时间”这样的表述。大宗商品现货交易场所的交易模式基本上照搬经国务院和中国人民银行批准的上海黄金

13、交易所的T+D模式，而T+D模式是现货延期交收交易，通过支付延期补偿费来解决交割时间不确定这一问题。现货交易场所采用的也是现货连续（延期）交易，并向投资者收取持仓费。现货T+D合约根据交易规则属于标准化合约，那么完全一样的现货合约怎么就不属于标准化合约了呢为此，111号文中使用了更精确的“除价格、交货地点、交货时间等条款外”这样的表述，就没有理解上的歧义了。同时111号文又归纳了标准化合约具备使用保证金、允许交易者对冲平仓这样的交易特征，使得标准化合约的定义更为准确。（二）集中交易37号文采用了列举的方式来定义集中交易，即该文所称的“集中交易方式”包括集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做

14、市商等交易方式，但协议转让、依法进行的拍卖不在此列。而111号文则采取了先进行定义，再进行列举，并对列举的各种集中交易方式进行定义的方法来阐述何为集中交易。111号规定，“所谓集中交易是指由现货市场安排众多买方、卖方集中在一起进行交易（包括但不限于人员集中、信息集中、商品集中），并为促成交易提供各种设施及便利安排。集中交易又可细分为集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式。集合竞价是指买卖双方按照自己所能接受的心理价格自行进行买卖申报，由现货市场电子交易系统对全部有效申报进行一次集中撮合的处理过程。连续竞价是指现货市场按照“价格优先、时间优先”等原则形成成交价，如当最高买价

15、与最低卖价相同时，该价格为成交价；当买价高于卖价时，报价在先一方的卖方价格为成交价。电子撮合是指众多的买方和卖方同时通过电子交易系统进行撮合配对、点选成交或其他方式促成合约成立的交易方式。匿名交易是指对于一项交易标的物，交易者完全不需要知道对手方的身份、年龄、信用状况等除价格以外的交易信息而进行的交易。由于该交易标的物可以剥离其所有者的影响而独立存在，因此极大地提高了其标准化、流动性水平，从而成为资本市场特有的交易方式，因具有不同于现货交易的一般规律，不宜为商品现货市场采用。做市商机制是指具备一定实力和信誉的法人、其他经济组织等，不断地向买卖双方提供报价，并按照自身提供的报价付出资金或商品与之

16、成交，从而为市场提供即时性和流动性，并通过买卖价差获取利润而形成的交易制度。由于做市商买卖商品的目的并不是获取商品的所有权，而主要是低买高卖，提供流动性，与现货交易的初衷完全不符，做市商机制不宜作为现货市场的交易制度。”值得一提的是，目前大部分的大宗商品现货市场实施的是做市商机制的变形：分散式柜台交易。中国证监会在其清理整顿交易场所问答中指出：“目前一些交易场所以白银为主要交易对象，不通过自身交易形成价格，而是将彭博、路透等机构发布的境外实时价格换算为人民币价格，由会员单位在此基础上加减一定点差提供买卖报价，与个人为主的客户进行T+0连续交易。这些交易均为高杠杆交易，大都以反向对冲方式了结，基

17、本无实物交割。其交易模式为“分散式柜台交易”，即交易场所发展会员、会员又发展代理商和居间商，层层招揽客户，会员与客户对赌。从性质上看，分散式柜台交易属于国发201138号文件禁止的做市商交易方式，且T+0交易方式违反了任何投资者买入后卖出或卖出后买入同一交易品种的时间间隔不得少于 5个交易日的规定。”因此，如果大宗商品现货交易场所实施的是分散式柜台交易，也属于集中交易。五，以集中方式进行标准化合约交易的法律性质如果大宗商品现货交易场所以集中交易方式进行标准化合约的交易，是不是就构成了组织非法期货交易了呢反对者认为，以集中方式进行标准化合约的交易仅仅是期货交易的一部分特征，仅仅具有这两点，尚不足

18、以构成非法期货交易。根据期货交易管理条例第二条，“本条例所称期货交易，是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。本条例所称期货合约，是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。期货合约包括商品期货合约和金融期货合约及其他期货合约。”由于大宗商品现货交易场所制定的合约中，对于交割的时间和地点都是不确定的，因此不属于期货交易管理条例中所称的“期货合约”，进而其交易性质不属于非法期货交易。但是笔者对上述观点并不苟同。2012年10月，国务院对期货交易管理条例进行了修订，这次修订，将

19、原条例第八十九条关于“变相期货交易”的条款全部删除，采用了归纳期货交易特征的方式，在对期货交易作出明确界定的情况下，凡属期货交易定义范围内的交易活动均可依法认定为期货交易，未经依法批准的即为非法期货交易活动，不再对变相期货交易另作规定。国务院法制办在对期货交易管理条例进行政策法规解读时明确指出：“期货交易有两个主要特征：一是期货交易的方式是公开的集中交易方式或者国务院期货监管机构批准的其他方式；二是期货交易的标的是标准化合约，包括期货合约和期权合约。修改后的条例关于期货交易的定义，反映了期货交易的基本特征，即集中交易方式和交易标的是标准化合约。”随后，证监会的111号文非法期货认定标准和程序中

20、，将商品现货市场非法期货交易归纳为“非法组织期货交易活动”和“擅自从事期货业务”两种情形，并且规定，认定商品现货市场非法组织期货交易活动应采取目的要件和形式要件相结合的方式。就目的要件而言，主要是以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物。就形式要件而言，根据国发201138号文和国办发201237号文的有关规定，一般有如下特征：（一）交易对象为标准化合约。所谓标准化合约是指除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约。交易者将此类合约作为交易对象，订立合约时，并非全额付款，而只缴纳商品价值的一定比率作为保证金，即可买入或者卖出

21、；合约订立后，允许交易者不实际履行，而可通过反向操作、对冲平仓方式，了结自己的权利义务。（二）交易方式为集中交易。所谓集中交易是指由现货市场安排众多买方、卖方集中在一起进行交易（包括但不限于人员集中、信息集中、商品集中），并为促成交易提供各种设施及便利安排。集中交易又可细分为集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式。对于111号文这样一个证监会办公厅发布的内部规范性文件能否作为认定非法期货的有效法律渊源，曾经有过巨大的争议。但是，中国证监会是国务院期货监督管理机构，建立统一的证券期货监管体系是其基本职能，因此其有权制定对于非法期货的认定标准，这个并不同期货交易管理条例相冲突

22、。2017年6月，最高人民法院在（2016）最高法民申1002号民事裁定书中，直接引用了证监会的111号文作为判定非法期货的标准，使得这个争议划上了一个句号。六，大宗商品现货交易场所非法组织期货交易活动的法律责任对于大宗商品现货市场在非法组织期货交易活动中应当承担什么法律责任一般认为，既可以追究交易场所的刑事责任，又可以追究交易场所的民事责任。（一）刑事责任要求追究交易场所刑事责任的主要法律依据是刑法第二百二十五条第（三）项的非法经营罪：“第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特

23、别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证劵、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；”值得注意的是，该条中的“违反国家规定”是有特殊的法律含义的。刑法第九十六条是这样规定的：“第九十六条 本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”因此，不但期货交易管理条例这一行政法规属于“国家规定”，国务院的国发201138号关于清理整顿各类交易场所 切实防范金融风险的决定也属于“国家规定”，违反38号文的规定以集中方式进行标准化合

24、约的交易，虽然不能因此而导致合同无效，但却是在客观上符合了非法经营罪的构成要件！但大宗商品现货交易场所的做法是否就符合非法经营罪的全部犯罪构成要件呢虽然根据刑法第二百三十一条，单位可以成为构成非法经营罪的主体，但是要从主观方面证明交易场所具有过错还是相当困难的，毕竟他们都是经过省级人民政府依法批准的交易场所（此处不讨论那些未经批准、擅自经营的“黑平台”），另外，非法经营罪侵犯的客体的是市场秩序，受害者并非是那些在交易场所的交易者，因此交易者在此类交易场所进行交易所遭受到的损失，将无法通过刑事途径获得赔偿，由此可能会导致非常严重的社会危机。（二）民事责任笔者认为，大宗商品现货交易场所非法组织期货

25、交易活动应当承担民事责任，法律依据是合同法第五十二条第（五）项：违反法律、行政法规的强制性规定而合同无效，这也是跟最新出台的最高人民法院的金融审判意见的思路是相一致的。根据最高人民法院合同法司法解释二第十四条，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。在此类案件中即指期货交易管理条例第四条、第六条：“第四条期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。禁止在前款规定的期货交易场所之外进行期货交易。第六条设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批

26、准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。”为什么说这两条规定是“效力性强制性规定”呢本文限于篇幅，不再从理论上进行分析，此处仅引用四川省内江市中级人民法院（2016）川10民终399号判决书中的裁判理由：“本案中交易平台未经合法批准，组织开展期货交易是不争的事实。该交易行为是否无效需要判断期货交易管理条例是否为效力性强制性规定。期货交易具有特殊的金融属性和风险属性，直接关系到经济金融安全和社会稳定。期货交易管理条例第一条规定，为了规范期货交易行为，加强对期货交易的监督管理，维护期货市场秩序，防范风险，保护期货交易各方的合法权益和社会公共利益，促进期货市场

27、积极稳妥发展，制定本条例。从该条款的立法宗旨可以看出，该规定旨在通过调整规范期货交易行为，规范市场运行、保护投资者合法权益、防范系统性风险、促进国民经济发展。合法的期货交易场所为所有市场参与者提供平等、透明的交易机会，进行有序交易，具有较大的社会性和公开性，需要依法规范管理、确保安全运行。非法期货交易场所因不受有效监管，无法实现客户资金封闭运行，投资者面临资金被挪用、自己承担风险头寸、对手欺诈交易等巨大风险，资金案件和投资权益无法得到有效保护，极易引发金融风险，甚至影响社会稳定，有损社会公共利益。因此，期货交易管理条例第四条、第六条的规定属于效力性强制性规定，投资者在交易平台内进行过的开户和全

28、部交易行为均无法律效力。”那么投资者在交易平台进行过的开户和全部交易行为均无法律效力的法律后果是什么根据合同法第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”对合同法第五十八条的适用，这里有几个问题需要说明一下：1，如果交易场所的交易模式是分散式柜台交易，那么投资者的交易对手是交易场所的会员单位，交易对手当然应当承担返还责任，交易场所作为组织者还应当承担连带责任；2，如果交易场所组织的是撮合制交易，交易场所只是组织者，会员单位也只是提供了一个交易通道

29、，真正的交易对手类似我们的股票交易对手一样是匿名的其他投资者，这种情况下怎么返还财产笔者认为，应当适用交易场所有过错而赔偿投资者损失这一规定。3，关于投资者是否存在过错的问题。投资者有没有识别交易场所组织的是非法期货交易活动的义务目前最高人民法院的指导性意见已经很明确了，各地法院通过这一年多来的司法实践，思想也基本上得到了统一，只要律师举证工作到位，在目前的大环境下，法院也不会枉法裁判。但是法院一但做出交易场所全额赔偿的判决，其它投资者会效仿起诉，后果很可能就是又一个泛亚事件发生。所以一般而言，法院会尽量避免判决，就是靠对两方面进行施压以期望促成调解。一面是交易场所承受不了被认定非法期货的结果

30、，而投资者在交易场所给出不错的调解方案时，如果坚持诉讼请求，可能会被法院认定在交易过程中存在比较大的过错。在这种博弈中，绝大多数案件是以交易场所付款、投资者撤诉而结案。七，中国司法实践中对此类案件的审判结果自2014年起，就陆续有投资者向法院起诉大宗商品现货交易场所，要求交易场所赔偿其在交易过程中遭受的损失。交易者起诉的理由各不相同，如虚假交易、非法期货等，人民法院确定的案由也是五花八门，如委托理财、买卖合同等。在早期的法院判决中，大量的案件是以交易者败诉而告终，但从2016年开始，交易者胜诉的案件开始出现，进入到2017年，大多数法院的判决是以判决交易者胜诉而告终。早期案件败诉率高，既有律师

31、对此类案件的规律没有掌握的原因，也有人民法院对此类案件性质的认识错误有关。今年以来，由于政府层面的清理整顿“回头看”工作力度加大，以及最高人民法院的态度也逐渐明朗，才使得此类案件的胜诉率大幅度提高。（一）败诉的主要原因通过对早期人民法院判决案件的分析，交易者败诉的主要原因有以下几点：1，未能证明涉案交易具有非法期货交易的特征。要在案件审理过程中证明涉案交易具有期货交易的特征是一项专业性很强的工作，很多律师没有这方面的专业知识，仅凭一腔热血，在法庭上却无法完成证明工作，导致案件败诉。典型案例：无锡市中级人民法院（2016）苏02民终615号唐永玲与无锡X泰商品合约交易中心有限公司委托理财合同纠纷案。2，律师引用法律依据错误。这个主要是指律师以交易场所违反38号文和37号文为攻击方向，但是人民法院认为上述文件并非是合同法第五十二条中所称的法律或行政法规，因此判决原告败诉。典型案例：南京市中级人民法院（2016）苏01民终645号曹征伟与江苏大X银泰商品合约交易市场有限公司等单位合同纠纷案。3，人民法院错误理解金融创新在此类案件中，大宗商品现货交易场所一个常见的抗辩理由为：涉案交易既非现货，也非期货，而是现货连续交易，或者交易的不是标准化合约，而是标准化现货，都是属于金融创新，而部分人民法院也采纳了交