合同解除之实然法分析及应然法思考.docx

1、合同解除之实然法分析及应然法思考本文首先通过对合同解除后法律效果的理论整理，找寻出适宜于现行实然法的学说，揭示实务中对赔偿范围界定的不合理，并从理论研究的层面推演出不同解除方式下的处理建议。最后笔者拟从协议解除之存废、解除范围之限定、合同解除与合同终止之重塑、法定解除条件之设计、损失利益之确定等五个方面对民法典修订合同解除制度提出了构想。【关键词】合同解除 溯及力 赔偿范围 应然法构想【正文】引言民法通则首次正式通过民事立法的形式确立了合同的解除制度。10余年后，合同法将合同的解除纳入了第六章，并成为了合同权利义务终止的重要组成部分。但自从现行合同解除制度设置以来，理论界和实务界便未囿于实然法

2、的规定，不断地进行探索和研究，对解除权理论知识的丰富，和累积审理合同解除案件的司法经验均做出卓越贡献。面对前辈学儒和诸多才俊汗牛充栋的文章，笔者拟从合同解除后法律效果的剖析入手，展开对解除权制度若干问题的论证，并窃以为现有的合同解除制度有必要进行修订和完善。一、从实然法角度厘清合同解除后的法律效果合同法第97条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。从该法条的表述看，可以认为我国合同法所规定合同解除的效果包含三个方面的内容，一是终止履行的效力，即指尚未履行的合同义务终止履行，解除向将来发生效力;

3、二是恢复原状的效力，是指对已经履行的合同内容有恢复原状的请求权;三是赔偿损失的效力，合同被解除后一方所受到的损害可以请求对方予以赔偿。三种法律效果可以梳理出两个理论问题。第一个问题，合同解除的效力形态是以溯及既往为原则，还是以终止履行为原则;第二个问题，合同解除的损害赔偿请求的范围是信赖利益还是可得利益。(一)合同解除后效力形态分析1、国内理论整理关于合同解除的溯及力，不仅在国外有诸多立法例和理论学说，而且在我国民法理论中也存在分歧。国内大致存在三种学说：直接效果说、间接效果说和折中说。直接效果说的主旨为，合同因解除而溯及既往地消灭，尚未履行的债务免于履行，已经履行的部分发生返还请求权。现行合

4、同法的解除权制度是由崔建远教授、王轶教授和杨明刚教授所设计，从立法专家们的著述中可以看出，交给全国人大法工委的法律草案是按照直接效果说的理论观点拟定。间接效果说的要义为，合同并不因解除而归于消灭，解除合同仅使合同拘束力受到阻止，对尚未履行的债务产生履行拒绝的抗辩权，对已经履行的债务发生新的返还债务。持这一学说的学者认为，合同上的债权关系并非因解除而消灭，而是转变为恢复原状的债权请求权。同时，恢复原状请求权被视为一种居于物权的请求权与不当得利请求权混合的特殊权利。折中说认为，对于尚未履行的债务自解除时归于消灭(与直接效果说相同)，对于已经履行的债务并不消灭，而是发生新的返还债务(与间接效果说一致

5、)。韩世远博士亦持此观点，他认为合同法起草过程中参考了联合国国际货物销售合同公约(1980年)和国际商事合同通则，而这些公约的规定和解释均未采纳直接效果说;而且合同法第97条的规定中对合同解除后是否全部恢复原状留有余地，要视合同性质和履行情况，由当事人选择是否溯及既往，因此我国合同法并未采纳直接效果说，而是按折中说确立了解除权制度。2、对应实然法的学说找寻1999年合同法制订时究竟采纳了何种观点，因为没有正式的立法说明书，所以很难判断立法机关制定该规则的初衷。况且，合同法对合同解除是否均具有溯及力表述得较为弹性，这也可以理解为立法者给将来理论的发展、实践的变化，留出了弥补法律滞后性的空间。诚然

6、，既便是当时参与立法的专家们确实是按照直接效果说设计了现行合同法的解除权制度，现今也可以根据理论的发展，运用法律解释方法，结合实践的需要做出更接近文意、更切合实际的理解。(1)直接效果说首先，直接效果说在逻辑上存有瑕疵。众所周知，能够被解除的合同必须是已经成立生效且未履行完毕的合同，而一旦解除条件成就，一方行使解除权，原合同自始失去效力。一方面解除权需要合同生效为理论的前提，另一方面又将其推定为否定结论，那么对原合同效力的推证在逻辑上形成了悖论。11其次，直接效果说并不能统摄所有的合同类型，如继续性合同客观上就无法按照直接效果说恢复至缔结合同的初始状态，因此普适性是直接效果说最大的理论障碍。第

7、三，直接效果说未提及损害赔偿之请求权，与合同法第97条的规定不相一致。(2)间接效果说间接效果说虽然没有否定被解除合同的效力，解决了逻辑上的悖论，但此说认为解除权只是阻止合同继续履行，即让有债务的当事人产生拒绝履行的抗辩权，并不符合义务与责任的基理。民法理论中一般认为有义务则必然产生责任。12再则，基于解除权产生的抗辩，如不能当成为永久性抗辩，仅发生延期性抗辩的结果，而这一结果将与阻止合同继续履行的初衷相悖。第三，通说认为解除权是形成权的一种，形成权所产生的法律效果是产生、变更和消灭法律关系，而不是新生抗辩权。(3)折中说首先，折中说认为对已经履行的债务不发生溯及既往的效力，仅发生新的返还债务

8、之请求权，避免了直接效果说在形式逻辑上犯的谬误。其次，折中说认为合同解除后，合同未履行债务归于消灭，解决了间接效果说认为产生拒绝履行抗辩权的理论矛盾。第三，现行合同法并没有言及解除合同则所有合同权利义务自始归于消灭，只表述为“未履行的终止履行，已履行的履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”，因此折中说更符合法学理论研究不以牺牲法律的确定性为代价的学术原则。综上，在直接效果说和间接效果说均不能准确对应现行合同法解除权制度的同时，笔者认为折中说才更接近现行合同法的规定。(二)合同解除后赔偿范围之界定1、司法实践情况长期以来，司法实务工作者都严格遵循了19

9、99年最高法院经济庭13编著的合同法释解与适用14的指导意见，对当事人解除合同后又依据民法通则或合同法的规定提出赔偿损失请求，通常从以下三个方面判断是否支持或如何支持：(1)解除合同与赔偿损失并举要慎用最高法院民二庭认为解除合同与赔偿损失同属于违反约定的法律后果，虽然法律规定解除合同后可以请求赔偿损失，但二者之间具有排斥性，通常情况下二者之中择一行使就足以保护守约方的合法权益。故赔偿损失请求不可滥用，能用一种方式保障利益的，没必要二者并举。(2)以过错作为解除合同后损害赔偿责任的构成要件之一虽然合同责任多为严格责任，但行使合同解除权后再请求损害赔偿的，应坚持过错责任原则。15即，违约方对所造成

10、的损害事实须存在过错，无过错则无责任。如：因不可抗力致使合同被解除的，违约方亦可援引不可抗力事由请求免责。(3)赔偿损失的范围不包括可得利益损失最高法院民二庭认为可得利益属于合同被完整履行后所产生的效益，行使合同解除权就充分表明了当事人不愿意继续履行合同，因此解除权人也不能得到合同履行后的全部利益。同时，指出合同解除后赔偿损失的范围一般包括，对方订立合同所支出的必要费用、因信赖合同能适当履行而做的必要准备性支出、合同解除后因恢复原状而发生的损害赔偿。2、理论研究情况在合同解除与损害赔偿之间是否可以并存以及与何种利益并存，理论上有三种学说：选择主义、两立主义、以及有限两立主义。16选择主义认为合

11、同解除的目的是消除合同约定的拘束，而债务不履行的损害赔偿是建立在合同成立有效的理论基础上，二者之间是相互排斥的，因此当债务不能履行时，债权人仅能在解除合同和请求损害赔偿之间做出选择。在2002年前的德国一直采取此学说立法(参见德国民法典第325、328条17)，但自2002年德国债法改革后，18德国民法学界摈弃了奉行200多年的选择主义学说，承认了合同解除与损害赔偿请求权可以并存。两立主义认为合同解除与债务不履行之损害赔偿之间可以并举，其理由是债务不履行的损害赔偿请求权于合同解除之前就已经存在，不会因合同被解除而丧失。而合同解除的溯及力其实仅及于合同之履行效力，使得合同的权利义务在解除事由发生

12、后不再履行。在大陆法系中采用此学说立法的国家很多，如法国、日本、意大利、以及我国台湾地区。19有限两立主义的理论逻辑类似于选择主义，这种学说认为债务不能履行的赔偿是基于合同有效成立为要件，而合同被解除，致使此种损害赔偿失去了理论前提。但合同解除后，要赋予守约方因信赖合同适当履行而未果的赔偿请求权。这种损害赔偿请求权既不是由于债务不能履行而产生，也非源于一般债权，而是基于法律的直接规定。采纳此种学说立法的国家为瑞士，参见瑞士债务法第109条第2款。203、本文之观点最高法院在合同法释解与适用一书中，对合同解除与损害赔偿是否可以并举实际是游离不定的，一方面按实然法的规定提出解除合同后可以支持当事人

13、提出的赔偿请求，另一方面又强调解除合同与损害赔偿都是对违约方的惩罚，如果一种方式可以保护守约方的合法权益，就要防止赔偿请求权的滥用。这种不确定的观点直接影响了司法实务中掌握赔偿损失范围的不统一。解除合同后的赔偿损失要以过错为要件在国内理论上尚无太多争议，本文不赘述。因此，本部分首先从理论层面对合同解除与损害赔偿可以并存和不同解除情况采用何种赔偿标准进行论证，嗣后再从司法实务的角度，分门别类地提出具体的处理建议：(1)合同解除与损害赔偿之间可以并用此处讨论这个已经由法律条文明确的内容是否没有意义，其实不然。由于二者之间的关系不仅针对是否可以并存，而且包括如何并存的问题，同时本文前述了客观上实务操

14、作与理论释解之间仍存有冲突，所以笔者以期通过揭示选择主义的弊端，证明采纳两立主义的该当性。选择主义认为解除合同就是以消灭原有合同为目的，守约方行使解除权终结合同效力，合同的所有约定均归于消灭，在无约可拘束的情况，便无获得履行利益之说。所以，选择主义认为只赔偿信赖利益和返还利益。逻辑自证既是选择主义的理论论证的根基，也是其辩驳其他学说的有力证据。但“法律的生命不在于逻辑，而在经验”，21更何况选择主义的逻辑并不周延，因为合同效力丧失后，并非所有合同条款均归无效。英美法系将合同义务分为两类，即第一性义务和第二性义务，第一性义务指合同中直接反映的义务，第二性义务是违反了第一性义务之后而产生的义务，如

15、第一性义务因违约被解除，法律规定违约方应有第二性义务，以弥补对方因不履行合同或违约所造成的损失。22大陆法系亦有类似区分。大陆法系将合同内容分为条件条款和担保条款，合同无效只能使条件条款失去约束力，并不能让担保条款失效。合同法第98条亦体现了这一法律规则。再则史尚宽先生认为，合同解除的事由发生在解除合同之前，而此时损害赔偿的后果已经发生，当事人系基于之前的损害获得了请求权，之后无论解除权如何行使亦不能障碍先前权利的实现。因此，笔者认为运用两立主义的理论释解实然法更具正当性。(2)不同解除情况的理论剖析合同法第93条23第1款规定的“协议解除”的本质为合同当事人基于契约自由原则，对原合同的权利义

16、务重新进行变更、调整和分配，并非必然是针对违约而寻求的救济，解除协议要么是原合同的变更，要么是缔结了反对合同否定了原合同效力，因此协议解除可按合同的产生、变更规则处理。合同法第93条第2款规定了约定解除权是当事人在订立合同时一并约定或者单独约定解除合同的条件，约定的解除事由一旦出现，当事人一方或双方旋即享有解除合同的权利。24合同法第94条25第1款因不可抗力致使合同目的不能实现的解除，与同条第2、3、4款所规定的预期违约、履行迟延和履行不能的法定解除不同。不可抗力是不受意志支配的自然现象和社会现象所引起的，是不能预见、不能避免、不能克服的客观情况所导致的结果，因此即便合同履行过程中客观上发生

17、了违约行为，也可援引不可抗力之理由免除责任。26预期违约、履行迟延和履行不能等法定解除情形下，赔偿损失已成定论，但以何种利益为赔偿标准尚有争论。常见的有两种分歧：赔偿信赖利益说。此说为目前实务界采用之通说，瑞士债务法采纳此学说立法，我国学术界亦有部分学者支持此观点。27其主要理由为合同解除效力是使合同恢复到缔约前的状态，可得利益只有在合同被完全履行后才能实现，守约方既然没有选择追究违约方的违约责任，而是主张解除合同，就表明不愿意合同继续履行，也即是处分了合同被适当且完全履行后所能获得的利益。而信赖利益(又称为消极利益)是指当事人相信法律行为有效成立，而因某种事实发生，原法律行为不成立或无效而生

18、之损失。28而且，合同被解除将发生溯及力效力，解除权人有返还原物请求权。因此认为合同解除后，违约方的赔偿范围应当为信赖利益和返还利益。赔偿可得利益说。赔偿可得利益的立法例有法国、日本及我国台湾地区民法，29且国内理论界支持此说的专家学者甚多。30理由主要是此说能更好地倡导诚实信用，保护守约方利益。解除合同虽然可使合同溯及地归于消灭，但在赔偿问题上应当对溯及力加以限制，仍应按可得利益损失进行赔偿，并在赔偿了可得利益之后，当事人的订约费用、履约准备费用等信赖利益只能当成交易成本从可得利益中获得补偿;而且，可得利益应当由缔结合同时当事人可预见的规则控制其赔偿范围。同时笔者认为可得利益的获得虽然需要合

19、同有效成立和合同内容得以全面、适当的履行两个条件同时具备方能得以满足，在合同解除的前提下明显缺乏第二个条件，但在预期违约、履行迟延、履行不能和不完全履行的法定解除情况下第二个条件的缺失是由于违约方造成，因此应当从维护诚信的角度出发保护守约方基于合同履行所能获得的利益。(3)实然法下的处理建议根据前面的论述，不同的解除情况有不同的理论规则，因此笔者按以下四种情况提出处理建议：协议解除的情况下依契约自由原则处理，即便是当事人在缔结反对合同时没有约定损害赔偿的内容，也视为权利处分。事后当事人以赔偿部分未约定起诉，法院亦不应支持。但在反对合同中明确说明另行处理赔偿内容的除外。因不可抗力解除合同的情况，

20、无论是否发生损失，是单方损失还是双方损失，都不需要损害赔偿。仅有两种情况例外：一是在发生不可抗力之前一方有迟延履行的行为;二是发生不可抗力之后一方过失扩大损害后果。第一种例外是因为迟延履行遭遇不可抗力的，因此赔偿范围包括返还利益、可得利益;第二种例外是遭受到不可抗力之后，又过失扩大损失的，所以赔偿范围仅有扩大损失部分。其他法定条件解除合同的情况，均是一方当事人不能履行、不履行或不适当履行合同义务造成，应当承担赔偿责任，范围仍旧包括返还利益、可得利益。依约定解除合同的情况，是否赔偿首先依约定，没有约定或约定不明的，按法定解除的赔偿处理。31二、从理论体系角度构想解除权制度的应然法状态本文经过前述

21、剖析，拟从合同解除制度中协议解除之存废、解除范围之限定、合同解除与合同终止之重塑、法定解除条件之设计、损失利益之确定等五个方面对民法典修订合同解除制度提出拙见，以供甄别。(一)协议解除之存废毋庸讳言，协议解除的学理基础是契约自由原则。约定解除和法定解除的理论根基是对契约神圣、合同严守原则所做出的例外性规定，即是强调有效成立的合同对当事人具有法律拘束力，但在履约过程中发生了主观原因和客观情况的变化，使原约定的合同内容成为了枷锁，按约定履行已不可能或没必要的情况下，赋予了当事人终止合同约束的法律手段解除权。而且，以日本学者我妻荣和星野英一32为代表的学者坚持将协议解除从合同解除的概念中排除，因为通

22、过协议所能解除的合同可以包括物权合同和准物权合同，而通过法定解除权终止约定的不能及于物权合同，协议解除与法定解除二者理论基础之间泾渭分明、不可逾越。但笔者认为合同解除制度并非合同解除权制度，协议解除可以存在于合同解除制度当中，约定解除权和法定解除权属于合同的解除权制度，合同的解除权制度又可以隶属于合同解除制度，所以将二者并列为合同解除的不同形式，既不乏立法模式选择的正当性，也符合现今主流学者的观点。(二)解除范围之限定现行合同法没有规定解除标的的范围，但不能因此理解为所有合同都能成为解除标的。笔者认为合同法所规定之合同法定解除权标的应限定为债权合同，其理由为合同解除的发生需要以债务尚未履行完毕

23、为条件，而物权合同(包括准物权合同)在缔结的同时，其效果即已完成，并不存在债务履行问题，因此没有解除合同存在的余地。但史尚宽先生认为物权合同此种特性并不妨碍协议解除、附解除条件或契约上解除权保留的成立。33法定解除有合同义务之解放、交易自由之回复以及对违约方合同利益之剥夺的功能，因此并非所有的债权合同均可以适用法定解除权，如在单务合同中必有一方不承担对待给付义务，因此义务方没有利用法定条件解除合同的机会;如果是义务方不履行义务，纯获利方可以请求赔偿，而没有解除合同之必要。34从比较法视角看，德国(德国民法典原第325、326条，现第323、324条)、瑞士(瑞士债务法第107、109条)、法国

24、(法国民法典第1184条)的立法例将法定解除条件限定于双务合同。虽然日本民法对此没有明确规定，且在司法实务中出现了支持法定解除适用于单务合同的判例，但学说上早已提出疑问，认为法定解除仅对于双务合同有意义。35故我国法定解除权所指之标的应当以债权的双务合同为标准，而协议解除与约定解除则不受此限。(三)合同解除与合同终止之重塑合同法第91条36将合同解除归入了合同终止的范畴，殊不知两种制度在大陆法系的理论构造中大异其趣，以至于现有解除权理论中合同效力结构的表述极为混乱。1、比较法观察德国民法典所指的解除适用于非继续性合同，终止又称“告知”(德语Kuendigung)则适用于继续性合同，使契约关系或

25、因契约所生的法律关系终止，效力向将来消灭。37解除权与终止权同属于形成权，二者的区别为适用原因不同。解除权主要适用于债务不履行;终止权适用范围可能与债务履行无关，而是由法律直接规定。发生后的效果不同。解除权将使债权关系溯及地消灭，让已获得利益失去法律上的原因，发生不当得利的返还义务;终止权仅向将来消灭不发生不当得利之债。原有合同效力不同。解除权将使原有合同自始未成立;终止权并不否认原有合同之前的效力。效力发生对象不同。解除权仅对原合同的当事人发生效力，且不因债权让与和债务承担而发生转移;终止权不完全规制原合同当事人，如发生债权让与和债务承担，合同的效力将及于受让人和承担人。38法国民法典和日本

26、民法典在合同解除理论中仍区分了继续性合同和非继续性合同，并规定解除合同是向前、抑或向后发生效力由合同性质所决定。但没有将解除和终止作为两种并立的制度来看待，而是将终止作为解除的上位概念。同时将解除分为有溯及力的解除和无溯及力的解除，即是非继续性合同的解除发生溯及既往的效力;租赁、雇佣、委托、合伙等继续性合同的解除，法律效果只能向将来发生。在普通法系，合同的解除效力当事人没有选择权，无论是继续性合同还是非继续性合同一般只能向后发生效力。如：在美国，法官一般用客观公正的司法理念来判断合同解除后，效力是溯及既往消灭还是只向将来消灭。39我国台湾地区民法典的理论分类与德国民法基本一致，即从体例上区别了

27、合同解除和合同终止，具体为第254条至262条规定了合同的解除，第263条规定了合同的终止。402、二元结构的合理性综上，除普通法系外，大陆法系国家中有两种立法模式，一是并列式，二是隶属式，但无论是并列式还是隶属式，法律均根据实践需要区别了有无溯及力的两种情况。笔者窃以为隶属式立法例的规定不甚合理，从逻辑需要出发一种制度本身就不能承载两种功能截然的法律规则之并存，德国的并列式立法模式更符合概念体系和法律逻辑的需要。再则，合同法第97条规定解除效力是否具有溯及力由“合同性质与履行情况”所决定，这一判断标准的表述本身就具有不确定性，不能武断地将这种法律规范的模糊性解释为法官自由裁量的空间，因为法律

28、的模糊将可能造成法官的擅断和滥权，同时只有将自由裁量标准设置得必要、合理才不至于与制定法所倡导的形式公正相背离。第三，我国的立法传统本身是以体系完整和逻辑无瑕见长，在近现代法制转型中也主要借鉴和移植了大陆法系的法典式建构。故用二元结构界定解除与终止的关系更符合规范性和确定性的法制传统。(四)法定解除条件之设计合同法第94条规定法定解除的四种情形，兜底条款本文不予讨论。学界存在争议主要有两个方面：一是不可抗力是否能够成为法定解除的条件;二是法定解除条件不够完善。笔者对此有以下认识：1、不可抗力不应成为法定解除条件首先，自罗马法以来，不可抗力都是民事责任的免除条件，并且德国、日本和我国台湾地区对合

29、同履行中遭遇了不可抗力的情形采用了合同自动解除的立法模式。不可抗力的自动解除模式是因不可抗力而不能履行合同义务的当事人仅有及时通知对方当事人的义务，在通知中只需说明遭受了不可抗力。而法定解除合同中的通知义务与合同自动解除的通知不同，合同解除的当事人行使形成权的通知中既要表达解除合同的意思表示，也须说明解除合同的理由。从我国合同法第117、118条41之规定看，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任”，免除责任之后的法律效果为自动解除合同，值得注意的是这里的“免除责任”不是免除违约责任，而是不构成违约责任。因此，违约责任的章节中已规定了不可抗力的自动解除，在合同权利

30、义务终止一章中又规定不可抗力构成法定解除，从体系上略显累赘。其次，不可抗力情形下，自动解除合同的情况是否可以涵盖法定解除的情形。笔者认为欲判断不可抗力不能实现合同目的的法定解除是否能为自动解除合同所全部统摄，须准确认识合同目的概念。合同目的一般包括直接目的和效果目的。以买卖扇子为例，买受人购买扇子是为了在夏季销售，因此买受人的直接目的是取得扇子的所有权，效果目的是销售扇子获利。如果出卖人将买受人指定的扇子转卖他人，则使买受人的直接目的落空;如果出卖人迟延至夏季已逾交付标的物，则影响买受人正常销售扇子，其效果目的落空。自动解除合同规定了部分或全部两种情况，与之相应，不可抗力致使合同不能履行将发生

31、以下三方面法律效果：合同自动解除、合同被变更、合同义务延长，但在不可抗力情形下无论是直接目的或是效果目的落空，均只能全部解除合同。故自动解除合同较之于不可抗力不能实现合同目的的法定解除条件更为广泛，因此不可抗力即使是导致合同目的落空，也无须再用合同解除权制度调整。2、法定解除条件的建构设想法定解除权分为一般法定解除权和特殊法定解除权，一般法定解除权指法律基于债权合同共同的原因而设定的解除权，即合同法第94条的内容;特殊法定解除权是指个别合同所独有的法定事由，法律设定一方当事人所享有的解除权，包括合同法分则中第167条(分期付款合同的解除权)、第195条(赠与合同的解除权)、第203条(借款合同的解除权)、第224、233条(租赁合同的解除权)、第232条(不定期租赁合同的解除权)、第253条(承揽合同的解除权)、第308条(货运合同的解除权)、第410条(委托合同的解除权)等等。鉴于论域所限，本文仅讨论一般法定解除权成立的条件。一般法定解除权产生的原因可包括以下四个方面的内容：履行迟延、履行不能、拒绝履行以及情事变更。履行迟延。履行迟延包括定期行为和非定期行为的履行迟延，定期行为指依合同性质或当事人意志，非于一定时期履行义务不能达到合同目的的合同，故定期行为之履行迟延债权人无