建设工程合同和审计结论冲突对策研究.docx

1、建设工程合同和审计结论冲突对策研究建设工程合同与审计结论冲突对策研究【摘要】近年来，随着建筑业和房地产的迅速发展，合同管理与审计的重要性也日益显现出来。通过工程合同管理和工程审计的方式以确保国家建设项目资金合理使用，是必要的。但是，因为建设项目本身的特性以及工程合同的复杂性，加上工程领域存在的腐败和不规范行为，引发了许多以合法的建设工程合同私吞国家资财的情况。审计机关在对国家建设项目的审计过程中，经常出现了审计金额少于合同金额的高估冒算情况，并依法作出审计决定，导致了建设单位与施工单位在履行合同价款时产生矛盾，诉讼至法院，但法院在判决时并未采用审计决定。本文就涉及诉讼的情况下，国家建设项目在审

2、计过程中遇到的工程合同与审计结论冲突的的问题，主要从法律的角度进行分析探讨，并研究相关解决对策。【关键词】合同管理；合同审计；审计法The countermeasure of conflict between construction contract and audit concludedAbstract: In recent years, with the rapid development of the construction industry and real estate, contract management and the importance of the audit al

3、so increasingly apparent. In order to make the state invested the rational use of funds, had to strengthen the supervision of the state construction projects from contract management and audit. However, because of the construction project characteristics and the complexity of the project contract, c

4、oupled with corruption exists in the field of engineering and irregularities led to a number of legal construction contract misappropriation of national riches. Audit institutions in the audit process of nation-building project, often the audit amount is less than the contract amount overestimate th

5、e risk calculation situation and made the decision to audit in accordance with the law, leading to the construction unit and construction unit contradictions in the performance of the contract price, litigation to the court, but the court judgment did not audit decisions. This paper analyzed and dis

6、cussed the issue of conflict encountered in the nation-building project in the audit process engineering contract with the audit findings and research related countermeasures.Key words: Contract Management Contract Audit Contract Law Audit Law目 录摘 要 iAbstract ii一、引 言 1二、建设项目合同与审计相关概念 1三、国家建设项目合同审计中出

7、现的问题及原因 2 （一）、国家建设项目相案例2 （二）、国家建设项目合同与审计决定冲突原因分析3 1. 建设工程合同的自身特性决定 3 2. 审计程序不规范，审计决定对施工单位不具有强制执行力 4 3. 审计决定的效力与合同法相比较弱 5 4. 合同法与审计法属于不同的法律范畴，调整关系时交叉 5四、建设工程合同与审计结论冲突解决对策 6 （一）将“以审计结论作为结算依据” 列入工程承包合同6 （二）确定管辖权及案件管辖相关优先原则 6（三）加强相关专业的人才培养 6 （四）建立全民监督机制，严惩重奖 7 （五）规范审计程序,施行合同全过程审计7五、结束语 8参考文献 8致谢10一、引言目前

8、我国房地产业与建筑业迅速发展，国家每年用于大型项目建设的资金数额呈逐年递增的趋势，经济犯罪案发频率也随之增加，国家、建设单位、施工单位最为关心的就是工程价款额，经过审计部门审计发现了一系列以合法的合同形式非法侵吞国家资财的行为，高估冒算、乱收费用、不按合同约定施工、偷工减料、非法转包分包、高价套取定额等营私舞弊行为。对国家建设项目合同开展管理审计，主要是审查合同内容是不是符合相关的法律法规。这样做能够有效的约束签订合同双方的权利和责任，保障其合法权利，还能促使合同内容的改进；对建设项目合同进行管理和审计，是市场主体的合法权益的保障，能够起到维持市场秩序; 对建设项目合同进行管理和审计，有助于审

9、计机关强化审计监督的职能审。对建设项目合同进行管理和审计，有助于避免由此引发的经济纠纷。二、建设项目合同与审计相关概念建设工程合同是合同主体实现权利义务的保障，是合同双方在工程中各种活动的施行依据，且建设项目合同受到合同法的保护。建设工程合同明确了工程的建设工期、双方的权利义务、明确了工程合同飞价款以及工程目标等，当然也涵盖了合同的组成文件，如合同补充条款、专用条款等。我国宪法第九十一条明确规定了审计机关对国家建设项目的审计职能。就中国的规定而言，一般流程就是建设单位在承包方按照设计文件的要求完成了国家建设项目的建设内容后，必须根据施工图纸、设计文件以及现行的施工技术验收规范等要求，及时验收，

10、编制竣工决算报告，办理交付使用财产手续。在这个过程中，审计机关就要行驶审计监督职能，特别是在验收过程中，还需要审计建设单位得决算报告、财产交付等情况。从1999年10月1日起，中华人民共和国合同法便开始正式施行，一直沿用至今。该法第十六章十分详细的阐述了工程合同的相关规定，从法理而言，合同法属于民法范畴，是私法。中华人民共和国审计法审计法属于行政法的范畴，是公法。确立合同法的目的就是为了维护当事人的合法权益和促进社会主义现代化建设，这一目的在该法第一条里明确的提出1。尽管合同法与行政法属于不同的法律范畴，但两者的立法目的是一致的。三、国家建设项目合同审计中出现的问题及原因（一）、国家建设项目相

11、关案例在2003年，防城港市滨海公路建设有限责任公司同水电公司签订了总价为一千三百多万元的合同，合同中明确规定由水电公司负责承建防城港市东兴至江山段一级公路路基第三合同工程段。业主每月按监理工程师签认的承包人实际工程量的85%支付给承包人，在工程完工交工验收后，再支付10%工程款，5%作质保金。因本案工程属政府投资工程，2009年7月6日，防城港市审计局开始对防城港市东兴至江山一级公路工程的竣工结算进行审计。在2011年12月，防城港市审计局做出了审计报告，结论为：东兴至江山段一级公路路基第三合同段，送审金额为11922854元，审定金额为11457541元，核减金额为465313元。截止水电

12、公司起诉时，该公司已先后收到了建设单位的工程款10591980元。本案庭审时，公司增加诉讼请求，即请求防城港市滨海公路建设有限责任公司支付的工程款从起诉时的1283379元增加到1330879元。法院审理后认定两家公司签订的合同内容没有违法相关法律法规，双方的意思表达的清晰真实，属于一份有效的合同，理应受到保护。 在此案例中，两家公司因工程价款产生纠纷，施工方以合同法为依据，将防城港市滨海公路建设有限责任公司起诉至法院，审计机关审定的工程价款数小于合同约定价款，但法院在审判时却未采用审计决定。法院在审理这些案件是采用合同法，他们认为该案件是合同当事人之间的债权民事纠纷，只要合同主体是平等的，合

13、同意思表示真实，合同成立则应尊重当事人的约定。此观点而忽略审计法，将案件作为一般的经济合同纠纷来处理，直接影响了审计机关的权威性，导致了大量国有资金的流失。工程建设合同管理审计，在法律面前，合同因为有合同法的保护，审计结果的执行得不到保障，工程建设合同管理审计因而显得可有可无，合同法与审计法的衔接不到位，对合同管理审计的实施产生影响。目前，涉及建设工程合同管理与审计的诉讼大致可分为两类：一种是向法院先提起诉讼，后审计机关介入审计。 即建设单位与施工单位在在工程价款结算时产生分歧，结算价与合同价相差较大，而后施工方往往以合同法为依据以民事案件的形式起诉到法院，请求建设方按照双方之前签订的工程施工

14、合同来结算工程价款；在此期间，审计机关介入审计，如果审计结果认定的工程价款小于建设单位与施工单位按合同约定的工程价款，则有利于对建设单位。审计结论便可以由建设单位作为一种证据上交法院，要求按照审计结论执行；由于审计机关先介于审计监督，而后施工方才向法院诉讼属于另外一种情况。即审计机关在对建设项目的决算审计之后，审计结果认定的工程价款小于建设单位与施工单位按合同约定的工程价款，不利于施工单位，施工单位便抛开审计机关的审计结论，以建设单位拒绝执行双方事先签订的合同为由，请求法院判决要求建设单位执行工程合同价款2。无论是哪一种情形，法院在审理案件时，通常以合同法，双方签订合同为依据，将审计结论作为参

15、考证据，往往不予采纳，审计的必要性和权威性受到质疑。（二）、国家建设项目合同与审计决定冲突原因分析1. 建设工程合同的自身特性决定工程建设周期长、施工情况复杂、合同相关内容条款难以完善等特点是工程项目建设比较显著的特点，正是由于这些特点，使得工程合同签订后仍然容易产生纠纷，所以一般签订这样的合同需要由经验丰富的专业人士签订，当然也需要施工与建设等单位来一起合作完成。其次，建设单位相对于施工单位而言，处于劣势。因为在施工单位长期从事建设工作，积累了丰富的经验，施工单位常常与建设单位签订看似合法的合同条款，不仅侵占了国家财产，而且使合同倾向于施工方，而建设单位却无法完全避免签订合同中的漏洞，这完全

16、是国家承受损失。再次，建设单位与施工单位也可能签订“阴阳合同”，非常容易使得双方的权利与责任不受约束。施工合同在履行过程中，出现了违约行为便会诉讼到法院，而法院对于此类案件，也缺乏这方面的专业知识，案件受理人员很难发现一些侵犯国家利益的违法行为，因为这些行为可以利用合同以合法的形式被掩盖，而法院也只能以合同内容的角度来进行审查，通过判断合同主体、合同内容以及合同意思表示是否真实等作出判决，此过程更多的是强调合同的有效性，因此作出的判决比较对施工单位有利，不利于建设单位。同时，法院可能忽略了合同实施主体不是签订合同的施工单位，可能是施工单位非法分包、转包给资格不符的单位施行。其结果不但危害了国家

17、利益，且将直接影响建设工程的建造质量和建设成本3。另外，虽然国家建设项目的出资人是国家，但是其中的利益关系牵涉到国家、企业和个人三者，这种利益关系，使得贪污腐败，营私舞弊现象出现成为可能。建设或施工单位可能与监理人员或单位勾结在一起，共同侵吞国家资产4。2. 审计程序不规范，审计决定对施工单位不具有强制执行力国家建设项目的建设过程中存在许多不合规的行为，审计机关对其进行审计监督以保证资金的合理使用，审计机关在审计过程中，没有考虑到国家建设项目审计的特殊性，往往只对建设单位下达审计通知书，没有对与建设项目工程相关的其他单位下达相应的审计通知书，审计决定只对建设单位有效，但是审计决定的实行要靠建设

18、单位、施工单位共同完成，因而纠纷易产生。 5与建设工程项目的相关单位的财务收支情况受到与项目有关其他单位的财务收支受审计监督仅仅只是为了配合审计机关的审计，相关的审计决定也仅仅是对建设单位有着确定力、公定力、拘束力和执行力而已，对施工单位则无效，因此很多审计决定并不能得到有效的贯彻执行。当产生行政诉讼时，审计法赋予审计机关的对国家建设项目工程结算审查的权利，是国家财产不收侵吞法律保证，而合同法维护是合同双方合法经济利益的法律保证。审计结论只能算是行政行为，对被审单位有约束，而另一方则不用受约束，而合同法的约束力对合同签订的双方都有着作用。因此在民事经济纠纷中，审计结论只是作为一种证据来诉讼，并

19、不在法律上具有高于其他证据的效力，法院有权可以不同。3. 审计决定的效力与合同法相比较弱对建设单位的多付工程款这个问题上，审计机关主要根据建设项目审计处理暂行规定第十四条的相关规定，十四条规定对多付款的处理方式做了明确规定，但是该规定与合同法的相关规定有抵触，而且这条规定也只是限于行政规章，在法律法规中的地位很低。中华人民共和国合同法第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同，受法律的保护。”。行政规章规定的工程价款调整规定只是一个行政行为，不能干涉代替民事行为。合同法特别强调双方当事人签订合同的真实性意义，合

20、法成立的建设项目合同受到合同法的保护，只要在当事人的约定不行成对国家利益和社会的公共利益产生危害情况下，审计机关就不能用审计结论来强制干预合同的约定，应当尊重当事人的约定6。4. 合同法与审计法属于不同的法律范畴，调整关系时交叉合同法在法理上属于民法范畴，它是一部调整平等主体之间的社会关系的法律，意识自治是其基本原则，是依法维护公民、法人以及别的社会组织合法权益的重要手段。审计法则是国家通过行使审计监督权来保护国家的财产完全，审计法属于行政法范畴，也是行政权的组成部分。合同法是私法，而审计法是公法，在司法实践中，强调更多的往往是私法。建设工程合同纠纷属于民法调整的范围，经审计工程合同价款的变更

21、属于行政法律规范调整的范围，民事审判程序与审计程序相冲突。审计法规定，如果被审计单位对对审计机关作出的审计决定不服，按照程序，则应该提出行政复议，当然是向上一级的审计机关提出复议要求。对复议决定还不服的，才能向法院提出行政诉讼。而在民事审判的程序中，只要是法院管辖的纠纷案件，不管是不是已经进入了行政复议程序，当事人只要提出诉讼，法院就得受理。由此可见，在审计机关对建设项目作出了审计决定后，当事人可以通过两种方法来维权，可以选择行政复议和行政诉讼，也可以选择民事审判，如果当事人选择了民事审判，就让审计决定和民事判决产生分歧。四、建设工程合同与审计结论冲突解决对策（一）建议将“以审计结论作为结算依

22、据” 列入工程承包合同如果建设与施工单位在合同条款中加入将审计结婚作为结算依据这一条内容的话，那么就十分轻松简单的结局了方式合同价和审计的问题。但是对于过去已发生的情况，这种方法又不行。过去有学者提出了另一种解决方法，就是通过地方人大，把“以审计结论作为结算依据”纳入地方审计条例。这一条款也只是在北京等四个地方的审计条例中有了明确规定，在这四个地方的地方审计条例中还要求把此条款写入合同和招标文件；河北、浙江等七省规定审计结论出台前，项目不可交付使用。将此条规定立为法律条例，会与民事行为中的“意思自治”原则相矛盾，等同于强制缔结合同条款，赋予审计机关工程定价权7。尽管将此条立为法律更具有约束力，

23、但是考虑到市场交易的平等、公平、自愿原则，建设施工双方在签订合同时有权考虑是否将审计结论作为结算的依据，但是不因立法强制执行。因此，建议在合同双方同意的情况下 “以审计结论作为结算依据” 列入工程承包合同，而不纳入地方审计条例强制实行。（二）确定管辖权及案件管辖相关优先原则从中国的国情来看，审计法和合同法在对国建建设项目的法律关系进行调整时容易产生交叉，因此有一些学者提出可以采用确定管辖权原则优先原则。即民事审判和审计监督在调整国家建设项目时，确立先受案先管辖的原则。如果审计机关先对国家建设项目工程合同进行审计的情况下，那么审计监督优先民事诉讼。如果当时先向法院提出了民事诉讼，此时，民事审判优

24、先于审计监督。对人民法院已经受理的国家建设项目合同纠纷民事案件，法院可以奖审计机关的审计结论仅作为参考依据8。笔者赞成上述观点。民事审判优先还是审计监督优先的问题，归根到底是确定私法和公法何者优先的问题。确定案件管辖优先权，能够避免合同法与审计法的管辖冲突，使得民事审判与审计监督有秩序的进行，且无论是民事审判优先还是审计监督优先，案件始终在司法监督之下。（三）加强相关专业的人才培养一是建设单位培养合同签订人员，掌握更多的建筑工程、安装工程、合同法、审计法等相关专业知识的人员，在合同签订时尽可能发现合同中隐藏的合法形式下危害国家利益的条款。二是丰富司法人员的建筑工程知识，了解工程中存在的高估冒算

25、、高套定额等惯用手段，听取审计机关的建议。三是作为审计人员出来要掌握专业知识、实践经验、进入现场、了解市场形式和材料价格信息，同时也要从法律的角度重新看待工程合同管理审计，对司法机关采用证据的标准和方式进行学习了解，完善审计取证方式；对司法质证的需求，督促审计人员关注审计取证的合法、合规性，为审计人员整体水平的提高提供平台。除此之外，要及时对所有相关人员进行知识的宣传普及和培训。（四）建立全民监督机制，严惩重奖 政府部门可以考虑调动公民行使监督权，规定任何人发现并举报不合规不合法的问题，经查证后属实的，对建设和施工等相关单位进行重罚，并将部分罚金给予举报者作为奖励，充分调动公民的积极性。（五）

26、规范审计程序,施行合同全过程审计由于仅对建设单位下达审计通知，造成了审计结论的执行效力对施工单位无效，施工单位仅作为审计的配合单位，因此，审计机关可在下达审计通知时把相关施工单位列为审计对象，以确保出现工程价款低于合同约定的价款时，合同双方能够共同执行审计结论。在施工合同履行过程中会出现许多合同违约行为，如发包方不能及时拨付工程进度款、承包方中途停工、主要材料涨价风险过大、工程提前或者逾期、拒绝验收、拖欠工程款等9。目前，我国大部分建设项目审计局限于竣工结算审计，审计机关对国家建设项目进行审计监督应提前介入, 把事前审计、事中审计、事后审计相结合, 实行全程审计, 及时发现问题, 进行补正。在

27、审计过程中，特别是在施工阶段，审计人员要加强与建设、施工、监理等相关单位人员的沟通，以最大效用发挥审计职能。只有这样, 才能做到客观公正, 依法维护国家利益、建设方利益和施工方利益10。五、结束语对于国家建设项目审计过程中出现的合同金额与审计金额不一致的问题，原因可主要概括为以下几点；审计程序不规范，审计决定对施工单位不具有强制执行力；审计决定的效力与合同法相比较弱；合同法与审计法属于不同的法律范畴，合同法属于民法范畴审计法属于行政法范畴，合同法与审计法在调整法律关系时存在交叉情况。因此，最重要的还是要先完善合同条款，把“以审计结论作为结算依据” 作为签订合同的必要条款，做好审计法与合同法的衔

28、接工作，完善审计权的法律保障，规范审计程序，实施全过程审计，确定管辖权及案件管辖优先原则，加强相关专业人才的培养，对相关知识进行宣传，建立全民监督机制，让人人参与到监督中。参考文献1邹涛. 试论国家建设项目审计中审计法与合同法的关系J. 科技信息. 2006(02)2良言. 审计法遭遇合同法J.中州审计.2004(02)3侯婧. 建筑工程审计存在的问题及对策研究J经营管理者.2012(24)4沈澜涛. 浅析造成建设工程合同纠纷的主要原因及解决对策J.职业时空.2007(01) 5黄贤东. 国家建设项目中审计决定与合同约定的冲突及对策J. 财会月刊, 2005, 10: 034.6陈永军. 审计法, 合同法 不冲突分析J. 审计月刊 (3): 24-24.7王常松,李蕾. 国家建设项目中审计决定与民事判决的冲突及法律对策研究兼论审计法与合同法关系J. 审计研究. 2003(04)8周月萍,纪晓晨. “将审计结论作为竣工结算依据”立法须慎思关于上海市审计条例(草案)(修改稿)的思考J. 建筑. 2012(21)9棋雯.浅谈工程量清单计价模式建设工程施工合同审计J.中国招标周刊.2013(08)