腾讯QQ与360安全卫士之争.docx

1、腾讯QQ与360安全卫士之争腾讯QQ与360安全卫士之争引发的法律思考山东大学法学院10法硕作业目录一、 公司背景介绍.2二、 事件过程简介.2三、 事件中所暴露出的法律问题思考.41、 腾讯QQ是否涉嫌垄断.42、 腾讯QQ是否涉嫌霸王条款.63、 腾讯QQ与安全卫士360是否涉嫌不正当竞争 .9（1） 腾讯是否涉嫌不正当竞争 .9（2） 安全卫士360是否涉嫌不正当竞争 .9四、 用户利益谁来关心.10五、 对未来互联网发展的建议.11六、 结论.12七、 参考文献.12 腾讯QQ与360安全卫士之争引发的法律思考一、公司背景介绍腾讯公司成立于1998年11月，是目前中国最大的互联网综合服

2、务提供商之一，也是中国服务用户最多的互联网企业之一。成立十年多以来，腾讯始终处于高速发展的状态。目前公司主要产品有IM软件、网络游戏、门户网站以及相关增值产品。腾讯以QQ为基础，向各个方面发展。以其强大的市场占有率，强大的客户群体，几乎人手一号的资源，不断发展吞噬着互联网各个领域。奇虎360创立于2005年9月，是中国领先的互联网安全软件与互联网服务公司。曾先后获得过鼎晖创投、红杉资本、高原资本、红点投资、Matrix、IDG等风险投资商总额高达数千万美元的联合投资。奇虎360公司于2006年7月17日推出360安全卫士，以杀木马、防盗号、全免费、保护上网安全为方针，有效地遏制了木马泛滥的趋势

3、，受到网民和互联网服务商的极大欢迎。其永久免费的策略，使得以很短的时间，占有了绝大多数安全市场份额，也成为了继腾讯之后第二大客户端软件。360安全卫士是中国最受欢迎的杀木马、防盗号安全软件，拥有71%的市场份额和2.5亿互联网用户。同时，奇虎360还拥有360安全浏览器、360保险箱、360杀毒、360软件管家、360网页防火墙等系列产品。二、事件过程简介腾讯公司曾经推出一款名为QQ医生1.0 Beta的小工具，在很长一段时间内只作为查杀盗号木马的小工具。随后QQ医生3.2版本推出，界面及功能酷似360，同时宣布赠送诺顿防病毒软件半年试用。之后QQ医生利用春节期间强行推广。敏感的360很快意识

4、到QQ医生的威胁，快速反应以应对这起突发事件。加上QQ医生本身产品并不成熟就匆忙上阵，很多用户陆续卸载QQ医生，其市场份额也快速降至10%以下。2010年5月31日，腾讯公司将QQ医生悄然升级至4.0版并更名为QQ电脑管家。新版软件将QQ医生和QQ软件管理合二为一，增加了云查杀木马、清理插件等功能，模仿涵盖了360安全卫士所有主流功能，凭借着QQ庞大的用户基础，QQ电脑管家直接威胁360在安全领域的生存地位。腾讯这招让360措手不及，两家公司的摩擦加剧。 2010年9月27日，360发布直接针对QQ的隐私保护器工具，宣称其能实时监测曝光QQ的行为，并提示用户某聊天软件在未经用户许可的情况下偷窥

5、用户个人隐私文件和数据。引起了网民对于QQ客户端的担忧和恐慌。2010年10月14日，针对360隐私保护器软件曝光QQ偷窥用户隐私事件，腾讯正式宣布起诉360不正当竞争，要求奇虎及其关联公司停止侵权、公开道歉并作出赔偿。针对腾讯起诉，360随即回应三点，表示将提起反诉。在回应中，360称各界对腾讯提出的质疑，腾讯一直回避窥探用户隐私，这时候起诉360，除了打击报复外，不排除是为了转移视线，回避外界质疑。2010年10月29日，360公司推出一款名为360扣扣保镖的安全工具。360称该工具全面保护QQ用户的安全，包括阻止QQ查看用户隐私文件、防止木马盗取QQ以及给QQ加速，过滤广告等功能。72小

6、时内下载量突破2000万，并且不断增加。腾讯对此作出强烈说明，称360扣扣保镖是“外挂”行为，并于10月27日刊登了反对360不正当竞争及加强行业自律的联合声明。声明由腾讯、金山、XX、傲游、可牛等公司联合发布。要求主管机构对360不正当的商业竞争行为进行坚决制止，对360恶意对用户进行恫吓、欺骗的行为进行彻底调查。 2010年11月3日傍晚6点，腾讯公开信宣称，将在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件，倡导必须卸载360软件才可登陆QQ，这是360与腾讯一系列争执中，腾讯方面迄今为止最激烈的行动。此举引发了业界震动，网友愤怒，业内认为，腾讯这招是逼迫用户作出二选一的选择。同时腾讯和金山、傲

7、游、可牛、XX联合召开发布会宣布将不兼容360系列软件。2010年11月4日，工信部通信保障局和公安部已经介入此事，分别找到两家公司问询。11月5日上午，工信部、互联网协会等部门开会讨论此事的应对方案。政府部门已经介入，用行政命令的方式要求双方不再纷争。在国家相关部门的强力干预下，QQ已与360开始恢复兼容。360方面也在此形势下宣布召回“扣扣保镖”软件。两家公司不得再发布煽动此事的新闻和讯息。三、事件中所暴露出的法律问题思考1、腾讯QQ是否涉嫌垄断 根据中华人民共和国反垄断法第三条：“本法规定的垄断行为包括:(一)经营者达成垄断协议（二）经营者滥用市场支配地位(三)具有或者可能具有排除、限制

8、竞争效果的经营者集中。” 第十八条“认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：(一)该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；(二)该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；(三)该经营者的财力和技术条件；(四)其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；(五)其他经营者进入相关市场的难易程度；(六)与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。” 第十九条第（一）款“有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的”的规定。腾讯公司为香港上市公司，其曾在2010年1月5日创下400亿美金的市值，根据腾讯公司2010年所公布的数据显示，

9、在过去半年中，QQ的注册账户数、总活跃账户数、以及最高同时在线数的增长率都高于国内网民的增长速度，QQ的用户数已覆盖了我国网民的近90%。另一方面，来自国内权威互联网研究机构iResearch（艾瑞）的第二季度我国即时通讯市场调查数据显示，在细分市场占有率、IM功能使用率等关键数据上，QQ继续保持了强劲的增长并占有市场的绝对优势。在第二季度，QQ市场占有率由上季度77.8%增长至79.1%，MSN市场占有率由15%降低至13.4%，与QQ的份额差距接近66%。根据这些数据和调查，腾讯公司已具备了市场支配地位，而在此次事件中，腾讯公司强迫其用户“二选一”的行为，即不兼容安全卫士360软件，要使用

10、QQ必须卸载360，违反了中华人民共和国反垄断法第十七条第（四）款“具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”的规定，正是其滥用其市场支配地位的表现，据此，我们可以得出结论，腾讯公司已经形成了滥用市场支配地位的行为，此外，在此次事件中，腾讯一度联手金山，可牛，XX，遨游联合抵制安全卫士360，其中腾讯经营的QQ医生其实质是一款杀毒软件，其与金山，可牛的杀毒软件业务以及360之间存在这一定的竞争关系，其此行为也涉嫌违反中华人民共和国反垄断法第十三条第（五）款“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：联合

11、抵制交易”的规定。 根据中华人民共和国反垄断法第三十八条“反垄断执法机构依法对涉嫌垄断行为进行调查。对涉嫌垄断行为，任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报。反垄断执法机构应当为举报人保密。举报采用书面形式并提供相关事实和证据的，反垄断执法机构应当进行必要的调查。”的规定，可以由举报人举报对腾讯的垄断进行调查。依据反垄断法的规定，目前执法机构已经成立了3个，3个机构的共同领导机构：国务院反垄断委员会也已经成立。它们分别是：国务院反垄断委员会、商务部下设的反垄断局、国家发展改革委员会下设的价格监督检查司、国家工商行政管理总局下设的反垄断与不正当竞争执法局。其中国务院反垄断委员会的职责是：研究拟定有

12、关竞争政策；组织调查、评估市场总体竞争状况，发布评估报告；制定、发布反垄断指南；协调反垄断行政执法工作。反垄断局主要职责是：负责审查经营者集中行为，指导中国企业在国外的反垄断应诉工作以及开展多双边竞争政策国际交流与合作。价格监督检查司的主要职责是：负责依法查处价格垄断协议行为。国家和省两级具有行政执法权，市县两级是配合调查，跨省案件由国家发改委负责指定牵头办案或者联合办案，重大案件由国家发改委直接组织查处。反垄断与不正当竞争执法局的主要职责是：负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争的反垄断执法(价格垄断协议除外)等方面的工作。2、腾讯QQ是否涉嫌霸王条款准确地讲，“霸王条款”

13、并非一个法律概念，而只是凝聚了强烈感情色彩的一种情绪化表达。法学上与此相对应的概念是格式合同、格式条款、标准合同、附合合同、一般交易条件或条款，即为重复使用不经双方协商而预先拟订条款的合同。在实践中，霸王条款往往指的是生产者或经营者利用自己在交易中的特殊地位，违反公平、诚信等民法基本原则且损害合同相对人利益的条款。霸王条款的通常表现形式如通知、声明、告示、店堂告示、行业惯例等大量存在于消费领域，充斥我们的经济生活。实践中，格式条款中的“霸王条款”主要表现：一是直接限制格式条款提供方的责任，二是赋予供应商以任意解除合同的权利，三是限制对方权利，四是就与合同无关的事项限制一方权利，五是推定消费者放

14、弃权利，六是限制消费者寻求法律救济，七是其他违背诚实信用原则的不公平条款。垄断是 “霸王条款”出现的经济基础。但在事实上，垄断本身并不必然导致“霸王条款”，以致损害消费者利益。只有垄断者利用其优势地位在与消费者达成合同时加重对方义务，减轻自身责任，才是“霸王条款”产生的真正根源。“契约自由”是“霸王条款”产生的法律基础。依照传统观念，合同是双方当事人意思表示一致的行为。在格式条款的背景下，既然你在其格式条款上签字，就意味着该合同是你自愿同意的，是“意思表示一致”的结果，否则你可以拒绝签字。如此看来，格式条款中的“霸王条款”似乎真是“契约自由”的产物。事实上，这是对“契约自由”原则的滥用。造成双

15、方自愿的幻觉，以腾讯QQ为例，当你身边的朋友都在用QQ时，你如果要和朋友交流，就不得不在互联网上应用腾讯QQ，而用腾讯QQ你又不得不同意QQ的用户协议，这就好像在生活中你不得不用手机，但是你用手机就不得不同意中国移动或中国联通的用户协议，简单的说，霸王条款是对合同法第五条“第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”的违反，当你使用QQ的时候，即使你对QQ的服务条款有一千一万个不同意，但是你也只能按下同意的按钮，在此协议的签订时，腾讯公司和用户并不是平等的缔约主体，在我们查看腾讯QQ安装时所显示的用户协议中，充斥着诸如“本协议可由腾讯随时更新，更新后的协议条款一旦公布即代替原来的协议条

16、款，恕不再另行通知。”“3.2.3 腾讯QQ帐号使用权仅属于初始申请注册人，禁止赠与、借用、租用、转让或售卖。如果腾讯发现使用者并非帐号初始注册人，腾讯有权在未经通知的情况下回收该帐号而无需向该帐号使用人承担法律责任，由此带来的包括并不限于用户通讯中断、用户资料和游戏道具等清空等损失由用户自行承担。”“4.1.2 保护用户的计算机（资源）：用户认可腾讯QQ软件将会尽其商业上的合理努力以保护用户的计算机资源及计算机通讯的隐私性和完整性，但是，用户承认和同意腾讯不能就此事提供任何保证。 ”“4.2 腾讯特别提请用户注意：腾讯为了保障公司业务发展和调整的自主权，腾讯拥有随时自行修改或中断软件授权而不

17、需通知用户的权利，如有必要，修改或中断会以通告形式公布于腾讯网站重要页面上。”之类的协议，而根据合同法第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同。”的规定，腾讯公司在变更协议时，并不通知QQ用户，而且在多处规定用户的损失自负，根据合同法第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”的规定，此类条款明显属于将责任全部规于用户，为了追求自身的最大利益和方便而制定，但是用户

18、却不得不接受这些条款，通过这些问题我们几乎可以肯定的认为，腾讯QQ的用户协议属于明显的霸王条款。虽然我国合同法对格式条款做了规定，但是在实际应用中却仍存在许多问题，腾讯在协议中规定如果有纠纷必须到深圳法院提起诉讼，而在现实当中，从未有人在深圳法院成功告赢过腾讯，大多数面对的深圳法院的不受理，而在腾讯的网站上倒是经常出现赞扬和宣传深圳法院的通讯稿，在中国，司法力量对地方企业的保护似乎已经成了影响司法公正的一大毒瘤。3、腾讯QQ与安全卫士360是否涉嫌不正当竞争（1）腾讯是否涉嫌不正当竞争？根据反不正当竞争法第六条“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以

19、排挤其他经营者的公平竞争。”第二十三条“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争的，省级或者设区的市的监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以五万元以上二十万元以下的罚款。被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的，监督检查部应当没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款。”的规定，腾讯在2010年11月3日发布的将在装有360安全卫士的计算机上停止运行QQ，其实质就是强迫用户进行选择，限定用户自主选择软件的权利，其行为已明显为不正当竞争行为。（2）安全卫士360是否涉嫌不正当竞争？ 2010年3月

20、，360将XX工具栏定义为恶评插件。2010年5月，360安全卫士以“金山网盾破坏360木马防火墙运行”等莫须有的罪名，强行提示用户全面卸载金山网盾。2010年5月，360安全卫士以“不安全”为名，恐吓用户，拦截傲游及其他浏览器的正常的默认设置，并从各种渠道强制安装360浏览器，再以安全名义接管默认设置和强迫用户使用； 2010年5月25日，可牛免费杀毒第一个版本刚诞生5分钟，就遭到360安全卫士的恶意拦截。作为一名安全卫士360的用户，在使用过程中的确发生过360将许多正常软件当做恶意软件的情况，根据反不正当竞争法第十四条“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”的

21、规定，安全卫士360在发展过程中也存在着许多不正当竞争行为。四、用户利益谁来关心通过对整个事件的回顾及解析我们可以发现，此次事件中的两家公司并非黑白分明，自身都存在着许多不正当竞争行为，此次事件的实质不过是两家公司长期在向对方领域拓展及争夺用户过程中积怨的集中爆发，2010年11月4日，工信部通信保障局和公安部已经介入此事，分别找到两家公司问询。11月5日上午，工信部、互联网协会等部门开会讨论此事的应对方案。政府部门已经介入，用行政命令的方式要求双方不再纷争。在国家相关部门的强力干预下，QQ已与360开始恢复兼容。360方面也在此形势下宣布召回“扣扣保镖”软件。两家公司不得再发布煽动此事的新闻

22、和讯息。但是此次事件的结果不论如何，用户都是输家，受损害的是用户的利益。按照中华人民共和国消费者权益保护法第九条 “消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴别和挑选。”和第二十四条“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”的规定，此次事件中消费者的利益收

23、到了损害，但是受到多方面的限制，譬如没有时间和精力去进行诉讼、取证困难等原因，很少有人会运用法律武器保护自己的合法权益。五、对未来互联网发展的建议1、将腾讯QQ改变为一种开放通用的客户端，现在诸如腾讯QQ、新浪UC、微软MSN等即时通讯工具都是一种封闭的客户端，交流的用户双方必须运用同一种软件才能进行交流，这样容易造成客户端的重复安装，占用用户系统资源，而且此种模式最大的弊端在于由于其巨大的裙带效应，容易形成像腾讯这样的拥有市场绝对优势的互联网企业，很难避免由于其滥用其支配行为所带来的恶果。所以，如果将QQ发展成为一种开放的即时通讯工具，譬如，A用户如果使用QQ，但是B用户使用的是微软的MSN

24、，A和B用户之间仍然可以通过各自的客户端进行交流，如此一来，各即时通讯客户端必将展开激烈的竞争，通过自身的软件优势和更好的服务招揽用户，此举在技术上已经不存在难题，但是各厂商尤其是腾讯这样已经占据优势地位的厂商顾及自己的利益被其他厂商分享，不会实行此方案，这就有待于国家出台相关法规和展开措施进行强制规定，最终，得利的将是广大消费者和用户。2、完善相关法规，加大惩罚力度，积极地进行行政执法。虽然目前我国已经建立了相关的法规，但是对许多违法行为惩处力度不强，惩罚方式不明确以及行政不作为，使得许多想腾讯这样的市场巨无霸店大欺客，有恃无恐。希望国家尽快完善各项法规，加大惩罚力度，当霸王条款和垄断所所付

25、出的代价大于其所获得的利益时，厂商们才会有所顾忌。此外，相关部门应该主动监督市场行为，对违反市场竞争原则的企业和厂商及时给予查处，包括主动对涉嫌垄断的厂商提出反垄断调查。3、用户本身应该加强对自身利益的保护意识，保护好自己的计算机，对涉及自身切身利益的隐私进行妥善保存，普及自己的文化科学知识，对信息形成基本的半段，防止由于信息不对称所造成的损失。同时提高法律意识，保护自身也保护其他用户的合法权益不受侵害。六、结论互联网发展到这个阶段，出现这样的竞争状况是不可避免的，但是在竞争中，要明确是技术上的冲突还是商业上的冲突。如果是技术上的不兼容，需要双方共同协商来解决技术难题，如果是商业上的竞争，就要遵守国家法律，做到良性竞争，合作共赢。只有这样用户的利益才会有保障，相关企业才会有发展，互联网才会有未来。七、参考文献新浪网3Q事件专题 （腾讯QQ用户服务协议 腾讯网（）霸王条款及其法律规制刘春霖 著 北大法律信息网