最高法院民事审判指导裁判规则16条 天同码.docx

1、最高法院民事审判指导裁判规则16条 天同码最高法院民事审判指导裁判规则16条  天同码 点击此处购买天同码 阅读说明：鉴于以目前篇幅及周期发布完成已出版天同码案例，至少还需15年，故天同诉讼圈自2015年11月11日开始，每周三将发布天同码更新案例，敬请关注。本期天同码案例，整理来源于最高人民法院民一庭编民事审判指导与参考2014年第4辑（总第60辑）。阅读提示：天同码是北京天同律师事务所借鉴英美判例法国家的“钥匙码”编码方式，收集、梳理、提炼司法判例的裁判规则，进而形成“中国钥匙码”的案例编码体系。中国商事诉讼裁判规则（中国钥匙码天同码系列图书）已由天同律师事务所独家出品并公开发售

2、。文/陈枝辉 天同律师事务所合伙人 【规则摘要】1.拥有先履行抗辩权的一方迟延履行，不应构成违约合同先履行一方怠于履行给后履行一方造成困难的，后履行一方因此取得先履行抗辩权，其迟延履行不构成违约。 2.只约定提供不实材料违约，如不提供材料，亦违约借款人以其未依借款合同的约定提供材料，故不构成“材料不真实”的违约情形的，应依合同目的解释规则处理。 3.约定选择性违约责任条款的，守约方只能择一行使商品房买卖合同双方当事人已就违约责任承担方式约定选择性条款，除非特别约定，否则只能择一而非相继行使。 4.案外人执行异议意在否定原生效判决，应驳回起诉案外人执行异议之诉针对的是执行行为本身，如属于“认为原

3、判决、裁定错误”的情形，应依审判监督程序办理。 5.中标合同价低于社会平均成本，不等于低于成本价投标人以中标合同约定价格低于社会平均成本为由，主张合同约定价格条款违反法律规定无效的，法院不予支持。 6.实际施工人与承包人约定仲裁的，不得起诉发包人实际施工人与转包人或违法分包人之间约定仲裁条款的，不得再以建设工程司法解释第26条为依据起诉发包人。 7.建设工程施工合同无效，施工人优先受偿权不丧失工程款优先权系合同法规定的一项法定优先权。建设工程施工合同被认定无效，并非排除适用该法定权条件。 8.工程无法如期竣工时，工程价款优先受偿权起算点建设工程无法如期竣工情况下，施工人享有的工程价款优先受偿权

4、法定期限不应从合同约定的工程竣工时间起算。 9.只要销售过了保质期的食品，即应适用惩罚性赔偿对食品安全法第96条关于消费者主张10倍惩罚性赔偿条款中销售者“明知”认定，应包括“推定知道”情形。 10.无民事行为能力人，变更监护人后，可提离婚诉讼无民事行为能力人提起的离婚诉讼中，应首先变更监护人，再由变更后的监护人代理无民事行为人提起离婚诉讼。 11.夫妻关系存续期间偿还的贷款，一般视为共同还贷夫妻关系存续期间偿还的贷款，一般应视为双方以夫妻共同财产还贷，否认夫妻共同还贷的一方须承担举证责任。 12.对二审裁定和一审判决均不服的，再审仅审查前者再审申请中既有对二审法院按自动撤诉处理的裁定不服，亦

5、有对一审法院实体判决内容不服的，法院仅审查前者。 13.未约定期限债务部分履行的，剩下债务时效起算点未约定履行期限债务，债务人部分履行的，对未履行债务，如无特殊约定，一般亦应认定当事人未约定履行期限。 14.当事人就一审或二审生效裁判，只能申请再审一次当事人就生效裁判只能申请再审一次，再次申请再审的，法院应裁定不予受理；已受理的，法院应裁定终结审查。 15.同一争议事实以不同法律关系起诉，是否重复诉讼同一争议事实，当事人以不同法律关系起诉，诉讼主体、请求相同，但诉讼标的不同的，不违反一事不再理原则。 16.再审案件中原审当事人，诉讼地位依原审地位确定再审申请人、被申请人之外的原审当事人诉讼地位

6、，应首先列明其在二审中的诉讼地位，并注明其一审诉讼地位。 【规则详解】1.拥有先履行抗辩权的一方迟延履行，不应构成违约合同先履行一方怠于履行给后履行一方造成困难的，后履行一方因此取得先履行抗辩权，其迟延履行不构成违约。标签：违约责任免责理由先履行抗辩权案情简介：2010年，塔筒公司与风电公司签订买卖合同，约定前者以总价2亿余元供应后者塔筒64套，并约定原材料“市场价格浮动大于等于均价6042.6元/吨的5%（含6%消耗）时，供货价格据此调整”。塔筒公司以其实际采购均价为6299.97元/吨，超过约定的5%要求风电公司依约支付预付款。塔筒公司实际交付部分塔筒后，虽出现质量问题，但经维修处理后验收

7、合格。在塔筒公司多次催缴余款未果情况下，在超过约定交货期限后仍继续发货。因风电公司拒付余款、拒收余下9套塔筒致诉。法院认为：塔筒公司以扣除6%的价格为基数与实际采购均价之比例，计算出供货价格上浮率，将本应自行承担的6%消耗转嫁给风电公司承担，不符合合同约定。因涉案货物合同履行中实际价格上浮幅度未超过5%，故不应调整。虽然塔筒公司交付货物曾发现有质量问题，但发现后塔筒公司及时进行维修处理，工程验收合格，在保质期内未发现工程质量问题，应认定货物质量合格，塔筒公司不应承担赔偿责任。塔筒公司在交货期间内交付余下塔筒，不构成违约。其在依约投入巨资生产出的塔筒若不能出售，将会蒙受巨大经济损失。风电公司行使

8、合同终止权条件未成就，擅自终止合同不发生终止效力。双方在买卖合同中互负债务，风电公司依约应先支付部分货款，塔筒公司再交付货物，然后结清余款；两者债务均已到期，且有先后履行顺序；负有先履行义务的风电公司履行义务不符合约定。故塔筒公司已取得先履行抗辩权，停止交付塔筒直至风电公司付清应付货款。即，尽管塔筒公司存在延期交货，但因风电公司从合同履行伊始就拖欠货物进度款，且在交货后长期拖欠货款，经塔筒公司多次书面催讨，仍一直故意拖欠，造成塔筒公司购买塔筒材料困难。该行为对迟延交货产生了直接影响。同时鉴于当时塔筒市场行情属于“卖方市场”，塔筒公司行使先履行抗辩权可能导致合同解除，遭受更大经济损失。其遂通知风

9、电公司尽快付清，否则将迟延交货。因塔筒公司拥有先履行抗辩权，故其不依约交付塔筒不构成违约，判决本案合同继续履行，风电公司支付余款。实务要点：买卖合同义务有先后履行顺序，先履行一方怠于履行给后履行一方履行合同造成困难的，后履行一方因此取得先履行抗辩权，并有权要求对方履行全部合同义务。案例索引：最高人民法院（2013）民一终字第181号“某风电公司与某塔筒公司一般买卖合同纠纷案”，见负有先履行义务的当事人不履行合同义务对方当事人取得先履行抗辩权并有权要求对方履行全部合同义务华锐风电科技（集团）股份有限公司与大庆凯明风电塔筒制造有限公司一般买卖合同纠纷案（张进先，最高院民一庭；审判长李明义，审判员张

10、进先，代理审判员王毓莹），载民事审判指导与参考最高人民法院案件解析（201404/60:167）。 2.只约定提供不实材料违约，如不提供材料，亦违约借款人以其未依借款合同的约定提供材料，故不构成“材料不真实”的违约情形的，应依合同目的解释规则处理。标签：合同解释借款合同合同解除违约责任案情简介：2009年，白某向李某借款7000万元，开发公司提供担保。担保借款合同约定白某需向李某“提供有关报表和资料等”，当白某“提供情况包括但不限于报表和各项材料等不真实”时，出借人“有权停止发放借款并提前收回已发放借款本息，直至解除合同”。据此，李某提供了4000万元本金。2012年，李某诉请白某偿还借款本息

11、及律师代理费，并主张开发公司承担连带偿还责任。诉讼中，李某提出白某从未向其提供相关材料和报表，构成违约；白某称此情形不构成“材料不真实”的违约条件。法院认为：违约。合同法第125条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”诉争合同条款约定目的，系为保证出借方对款项使用情况的知情权、监督权，以便在发现白某擅自改变款项用途或发生其他可能影响出借人权利情况时，及时采取措施、收回款项及利息。用目的解释原理可得知，提供不真实的材料和报表固然会影响出借方对借款人使用款项的监督，而不提供相关材料和报表却会使

12、得出借人无从了解案涉款项的使用情况，不利于其及时行使自己权利。故白某在借款2年多时间里，从未向李某提供相关材料和报表，属于违约，李某依约有权要求其提前还款并支付利息。利息。李某选择诉讼方式向白某主张权利并申请财产保全，不能成为免除白某依约应承担还款及付息义务的理由，故李某起诉并申请财产保全后的利息，白某亦应支付。律师费。虽然一审中，李某只提供与律所签订的委托代理合同及律所开具的收据，但一审判决作出后，该律所根据一审判决确定的律师代理费数额开出了发票。该律所指派律师出庭代理诉讼行为客观存在，律所开出发票证明李某为实现债权确实支付了律师代理费。且一审法院判决白某给付李某律师代理费数额时，已参考北京

13、律师收费指导标准对李某与律所签订的委托代理合同中约定的代理费作了有利于白某的调整。鉴于白某违约行为系案涉律师代理费产生的根本原因，故对白某有关其不应向李某支付律师代理费的诉请，不予支持。判决白某偿还李某本金4000万元及利息4000万余元、律师代理费180万余元，开发公司承担连带责任。实务要点：借款担保合同约定借款人应向出借人“提供有关报表和资料等”，当借款人“提供情况包括但不限于报表和各项材料等不真实”时，出借人“有权停止发放借款并提前收回已发放借款本息，直至解除合同”。借款人以其未提供上述材料而非材料不真实为由主张不构成违约的，应依合同目的解释规则处理。案例索引：最高人民法院（2014）民

14、一终字第38号“李某等与某开发公司等民间借贷纠纷案”，见合同约定不明的情况下，可以运用目的解释的原理判断当事人是否构成违约（韩玫，最高院民一庭），载民事审判指导与参考指导性案例（201404/60:150）；另见李占江、朱丽敏与贝洪峰、沈阳东昊地产有限公司民间借贷纠纷案（审判长韩延斌，审判员张颖新、韩玫），载最高人民法院公报裁判文书选登（201509/227:36）。 3.约定选择性违约责任条款的，守约方只能择一行使商品房买卖合同双方当事人已就违约责任承担方式约定选择性条款，除非特别约定，否则只能择一而非相继行使。标签：违约责任责任承担选择性条款房屋买卖合同解除案情简介：2005年，张某与开发

15、公司签订商品房买卖合同并交付200万元房款。1个月后，双方签订退房退款协议，约定2006年3月28日前，如开发公司不提出延长退款期限，又不全部退清房款及违约金，张某有权选择“按商品房买卖合同条款执行”。2006年4月、5月和7月，开发公司分3次向张某支付约定的违约金。2009年，张某以开发公司未退还全部房款及其余违约金为由，诉请继续履行商品房买卖合同，并支付逾期交房、办证违约金。法院认为：双方通过退房退款协议约定了违约责任。在商品房买卖合同依法有效且无可被撤销法定情形下，“买房人退房、卖房人退款”系合同解除后果之一。既然双方对合同解除后果都作出约定，那么双方就解除合同达成一致则为应有之义。依诉

16、争协议约定，在2006年3月28日退款期限届满时，如开发公司不提出延长退款期限，又不全部退清房款及违约金，张某有权选择“按商品房买卖合同条款执行”。事实上，在前述日期后，张某已通过收取逾期退款违约金行为选择了要求开发公司退款而非选择要求开发公司交房办证。既如此，张某不能再依商品房买卖合同条款要求开发公司向其交房并办证，亦不能要求开发公司支付相应逾期交房和办证违约金，故判决驳回张某诉请。实务要点：商品房买卖合同双方当事人已就违约责任承担方式约定选择性条款，除非作出特别约定，否则选择性条款只能择一行使，而不能相继行使。案例索引：最高人民法院（2014）民提字第106号“某开发公司与张某等商品房买卖

17、合同纠纷案”，见协议就违约责任的具体承担方式约定有选择权时，有选择权一方以行为方式作出选择后，不得再直接适用选择性条款主张其他追究违约责任方式广西壮族自治区桂林市正文房地产开发有限责任公司与张建华、马榕森商品房买卖合同纠纷再审案（肖峰，最高院民一庭；审判长韩玫，审判员张颖新，代理审判员肖峰），载民事审判指导与参考最高人民法院案件解析（201404/60:200）。 4.案外人执行异议意在否定原生效判决，应驳回起诉案外人执行异议之诉针对的是执行行为本身，如属于“认为原判决、裁定错误”的情形，应依审判监督程序办理。标签：执行案外人异议执行标的案情简介：2009年12月，实业公司向银行抵押借款并办理

18、登记。2010年，法院判决实业公司还款，确认银行就保全的抵押财产享有优先受偿权。2011年，该案进入执行程序，孙某以案外人身份提执行异议，被驳回后向法院提起案外人执行异议之诉，并提交了2009年10月其与实业公司以房抵债协议，及2010年法院确认该协议合法有效的生效判决。法院认为：民事诉讼法第227条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

19、依该规定，执行过程中，案外人对执行标的提出的书面异议被驳回后，应根据其权利主张与原判决、裁定之间的关系，依法选择通过审判监督程序或执行异议之诉维护其合法权益。作为法律对执行程序启动后，就案外人权利保护提供的司法救济途径，执行异议之诉针对的是执行行为本身。其核心在于以案外人是否对执行标的具有足以阻却执行程序的正当权利为前提，就执行程序应继续还是停止作出评价和判断。但如案外人权利主张所指向民事权利义务关系或其诉请所指向标的物与原判决、裁定确定的民事权利义务关系或该权利义务关系客体具有同一性，执行标的就是作为执行依据的生效裁判确定的权利义务关系的特定客体，则属于“认为原判决、裁定错误”情形。本案中，

20、孙某在其对执行标的提出的书面异议被裁定驳回后，向法院提起案外人执行异议之诉，但法院对包括案涉房产在内的登记在实业公司名下且已为银行办理抵押登记的财产采取的执行措施，有生效判决为据，而该生效判决确认银行享有抵押权并有权优先受偿。孙某在诉讼理由中亦明确就银行与实业公司之间贷款行为及其抵押权效力问题提出异议，其所提诉讼请求意在否定法院生效判决的合法性，在此情况下，本案应属民事诉讼法第227条有关“案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理”的规定情形，孙某通过案外人执行异议之诉解决本案争议，没有法律依据，故判决驳回孙某起诉。实务要点：案外人执行异议之诉针对的是执行行为本身

21、，如案外人权利主张所指向的民事权利义务关系或其诉请所指向标的物与原判决、裁定确定的民事权利义务关系或该权利义务关系客体具有同一性，执行标的就是作为执行依据的生效裁判确定的权利义务关系的特定客体，则属于“认为原判决、裁定错误”情形，应依审判监督程序办理。案例索引：最高人民法院（2013）民提字第207号“孙某与某实业公司等案外人执行异议纠纷案”，见案外人对执行标的提出的书面异议被驳回后，认为执行依据的判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序办理孙昌明与江苏威特集团有限公司、盐城经济开发区祥欣农村小额贷款有限公司案外人执行异议纠纷再审案（沈丹丹，最高院民一庭；审判长韩玫，审判员辛正郁，代理审判员司伟

22、），载民事审判指导与参考最高人民法院案件解析（201404/60:219）；另见最高人民法院（2013）民提字第207号“孙某与某实业公司等案外人执行异议纠纷案”，见孙昌明与江苏威特集团有限公司、盐城经济开发区祥欣农村小额贷款有限公司案外人执行异议纠纷案，载最高人民法院公报裁判文书选登（201507/225:37）。 5.中标合同价低于社会平均成本，不等于低于成本价投标人以中标合同约定价格低于社会平均成本为由，主张合同约定价格条款违反法律规定无效的，法院不予支持。标签：工程招投标合同效力成本价社会平均成本案情简介：2006年，建筑公司与开发公司签订建设工程施工合同，约定工程定价方式为“综合包干

23、单价”为1100元/平方米。此后，开发公司以上述约定为条件组织招投标，并随后向建筑公司发出中标通知。2007年，该工程经验收合格交付，开发公司按测绘部门实测面积支付了工程款2.5亿余元。2012年，双方因工程款纠纷致诉。一审中，经建筑公司申请，法院委托鉴定机构对工程进行了成本价鉴定，结论为案涉工程社会平均成本为3.7亿余元。建筑公司据此主张合同无效，按实际成本进行结算。法院认为：案涉工程系依法须进行招投标的建设工程，对于双方在招投标程序完成前签订建设工程施工合同行为，招标投标法虽未明确规定此种行为是否属禁止行为，但该法第43条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性

24、内容进行谈判。与该条禁止行为相比，在进行招投标前就实质上先行确定了中标人，无疑是对招标投标法强制性规定更为严重的违反。故此种行为属于违反法律强制性规定的效力性规定，不论中标合同是否备案登记，案涉合同应为无效。依最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第2条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定之精神，开发公司请求参照合同约定结算工程款，应予支持。前述司法解释第2条为无效施工合同如何折价补偿提供了具体处理办法，即工程经竣工验收合格，应参照合同约定支付工程款，不存在按经鉴定的成本价折价补偿问题。另依前述司法解释第

25、22条规定，“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，故案涉工程建筑面积综合包干价部分，应按实测建筑面积进行结算，不应按成本价进行造价鉴定。建筑公司工程成本显著低于当时行业平均成本并非不可能。且该公司所依据的工程造价鉴定认定的社会平均成本亦不能等同于该公司个别成本，其亦无其他证据证明合同价格低于其个别成本，故其所主张合同约定价格低于其成本价理由无事实依据。且参照合同约定的特定交易价格而非采用工程定额或市场平均价作为结算支付工程款依据，符合市场经济一般规则，是市场经济条件下维护公正与效率所应遵循的司法原则，故对建筑公司要求按经鉴定的成本价折价补偿的主

26、张，不予支持。实务要点：招标投标法第33条所称“低于成本”，是指低于投标人的为完成投标项目所需支出的个别成本。投标人以中标合同约定价格低于社会平均成本为由，主张合同约定价格条款无效的，法院不予支持。案例索引：见如何理解招标投标法第三十三条所称“低于成本”（司伟，最高院民一庭），载民事审判指导与参考指导性案例（201404/60:154）。 6.实际施工人与承包人约定仲裁的，不得起诉发包人实际施工人与转包人或违法分包人之间约定仲裁条款的，不得再以建设工程司法解释第26条为依据起诉发包人。标签：工程款实际施工人诉讼程序仲裁案情简介：2014年，建筑公司作为实际施工人起诉工程公司主张工程款，并以发包

27、人铁路公司作为共同被告。工程公司以其与建筑公司之间约定了仲裁条款提出管辖异议。法院认为：最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条司法解释第1款确立了实际施工人工程价款请求权的一般规则，即实际施工人可依法起诉与其具有合同关系的转包人、违法分包人；第2款明确了实际施工人工程价款请求权的例外救济，即实际施工人可要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责

28、任。本案中，建筑公司主张工程价款的基础法律关系是其与工程公司之间的合同关系，而双方在合同中约定了仲裁条款，排除了法院管辖权。建筑公司将铁路公司、工程公司作为共同被告起诉至法院，违背了建筑公司与工程公司通过仲裁处理双方争议的约定，亦违反了仲裁法第5条“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外”规定，故裁定驳回建筑公司起诉。实务要点：实际施工人与转包人或违法分包人在合同中约定了仲裁条款的，不得再以最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第26条规定为据起诉发包人。案例索引：最高人民法院（2014）民申字第1591号“某建筑公司与某工程公

29、司等建设工程施工合同纠纷案”，见实际施工人与承包人约定仲裁的情况下不能起诉发包人甘肃杰出建筑工程有限公司与中交第二公路工程局有限公司、兰渝铁路有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审申请案（汪治平，最高院民一庭；审判长汪治平，代理审判员王毓莹、赵风暴），载民事审判指导与参考最高人民法院案件解析（201404/60:190）。 7.建设工程施工合同无效，施工人优先受偿权不丧失工程款优先权系合同法规定的一项法定优先权。建设工程施工合同被认定无效，并非排除适用该法定权条件。标签：工程款优先受偿权合同无效案情简介：建设工程施工合同被认定无效，有关施工人对工程价款是否仍享有优先受偿权成为争议焦点之一。处理意

30、见：工程款优先权系合同法第286条赋予建设工程施工人的一项法定优先权，目的是保障施工人能及时取得工程款。建设工程施工合同被认定无效，并非排除适用该条规定的条件。只要工程款数额能确定且不违反法律规定，施工人的优先权即受法律保护。发包人以建设工程施工合同无效为由，主张施工人对工程款不享有优先权的观点不能成立。实务要点：工程款优先权系合同法第286条赋予建设工程施工人的一项法定优先权。建设工程施工合同被认定无效，并非排除适用该条规定的条件。案例索引：见施工人在建设工程施工合同无效的情况下是否还享有工程价款优先受偿权？工程无法如期竣工的情况下工程价款优先受偿权的法定期限如何认定（民事审判指导与参考研究

31、组），载民事审判指导与参考民事审判信箱（201404/60:255）。 8.工程无法如期竣工时，工程价款优先受偿权起算点建设工程无法如期竣工情况下，施工人享有的工程价款优先受偿权法定期限不应从合同约定的工程竣工时间起算。标签：工程款优先受偿权起算点竣工时间案情简介：施工人主张工程款优先受偿权，发包人提出：从合同约定的工程竣工时间起算，施工人起诉时已超过6个月，故不应得到支持。处理意见：发包人以施工人行使优先权有6个月法定期间，应从合同约定的工程竣工时间起算，但施工人起诉时已超过6个月为由，主张其行使优先权因超过法定期限而不应得到支持的观点，并非在任何情况下均能成立。在工程多次停工，超过原约定竣

32、工时间6个月才竣工或至双方发生争议时尚未竣工，则施工人即不问原因地丧失对工程款的优先受偿权，明显与合同法第286条规定相悖。故对此主张，法院不应予以支持。实务要点：建设工程超过合同约定竣工时间6个月才竣工，或至双方发生争议时尚未竣工的情况下，施工人所享有的工程价款优先受偿权的法定期限不应从合同约定的工程竣工时间起算。案例索引：见施工人在建设工程施工合同无效的情况下是否还享有工程价款优先受偿权？工程无法如期竣工的情况下工程价款优先受偿权的法定期限如何认定（民事审判指导与参考研究组），载民事审判指导与参考民事审判信箱（201404/60:255）。 9.只要销售过了保质期的食品，即应适用惩罚性赔偿对食品安全法第96条关于消费者主张10倍惩罚性赔偿条款中销售者“明知”认定，应包括“推定知道”情形。标签：侵权消费者权益惩罚性赔偿明知过期食品案情简介：超市销售过期食品