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1、保险代位论文保险代位论文保险代位论文摘要：保险代位制度是民法代位制度和保险损失补偿原则相结合的产物，是保险法的一项重要制度。保险代位制度有着深厚的理论基础和重要的现实价值，是平衡保险人、被保险人及相关第三人利益的有效工具。本文从保险代位权的涵义特征和理论基础开始分析，进而阐述保险代位权的适用范围以及行使条件，论述保险代位权是否适用于人身保险等问题，最后针对其问题，提出完善我国保险代位权的立法建议。 关键词：保险、保险代位权、保险人、保险合同 从最大限度的广义上说，法是源于客观事物性质的必然关系。从这个意义上推断，所有的存在物都有属于自己的法；上帝有他的法；物质世界也有它的法；高于人类的先知圣人

2、们有着他们的法；畜类也有自己的法；人类拥有他们的法。在保险法领域，保险代位权制度是民法代位权制度和保险填补损害原则相结合的产物，是保险法的核心内容之一。世界各国普遍确立了保险代位权制度。我国法律对保险代位制度的对象不完善，理论上缺乏深入研究，实践当中问题很多。鉴于此，本文试图把握保险代位权的真正含义，挖掘其背后理论基础，明确其运行和适用范围，以期能对我国保险代位权有所裨益。 一、保险代位权概述 （一）保险代位权的概念、特征 1、保险的代位权概念 保险代位权，有广义和狭义之说。广义的保险代位权包括两种，一为权利代位权，一为物上代位权；狭义的保险代位权仅指权利代位权，又称代位求偿权，是指保险标的由

3、于第三者责任导致损失，保险人向被保险人支付保险赔偿金后，依法取得对第三人的请求赔偿权利。依通说，一般对代位权采狭义解释。本文中的保险代位权采狭义说，即仅指物上代位权。 2、保险代位权的特征 保险代位权的实质是一种特殊债权的让渡，它具有如下特征：（1）法定性。保险人之代位权乃依法律规定强制且直接当然地取得，无需被保险人之转移行为。不论保险人和被保险人在保险合同中是否约定有保险代位权，也不论被保险人和第三人在其交易中是否有保险代位权，保险人均可行使其代位权。（2）补偿性。被保险人转让向第三人求偿的权利是其享受转移危险权利的随附义务，保险代位制度为保险补偿制度的派生、发展和必然结果。（3）实体权和程

4、序权的融合。保险代位权既是债权让与，也是诉权让与；既是实体性权利，也是程序性权利。 （二）保险代位权的理论基础 1、大陆法系学者的观点 大陆法系国家关于保险代位权的理论基础主要有四种学说:（1）不当得利说。这一理论认为，保险事故发生后，被保险人将因侵权损害赔偿和保险合同赔偿而获得高于实际损失的利益，形成不当得利，代位请求权之功能仅在于防止保单持有人不当得利。（2）保护投保人利益说。此说认为，每一保险事故发生如导致保险人负给付义务，显然将减少保险人之资产，影响保险人的偿付能力，不利于对投保人的保护。（3）物上权利转移说。此说认为保险人在支付全部保险金额后，保险标的的相应权利即转移到保险人手中。（

5、4）社会公平说。此说认为，人人都应该对自己的过错负责，所以加害人应为自己的行为负责。但如果被保险人在得到保险人的赔偿后，可能不再追究加害人的责任，从而有违社会公平。 2、英美法系学者的观点 在英美国家，保险法律界都认为保险合同中的代位求偿是建立在补偿性合同基础之上的，是由这种补偿本质所决定的。但是，对于代位求偿的法理基础和来源都存在着不同的看法。一种观点认为代位求偿以衡平原则为基础，保险人的代位求偿权是衡平法院所给予的，代位追偿是衡平法上的一个原则。这里所指的衡平法原则是指：避免对被保险人超额赔偿不是要剥夺他的财产，而是为了避免他获得不当得利，不当是因为这个利益是以承保人受损害为基础的。这种观

6、点在英国受到广泛接受。在美国也一样，承保人的代位权是作为衡平法存在的，不取决于保险合同对这一权利的保留，即使保险合同对代位作了明确规定，适用的原则仍是衡平性的，除非合同另有规定，合同的代位权也要在衡平法代位的理论下考虑，要符合其原则。另一种观点认为，保险人的代位求偿权利是基于法律给予保险合同的默示条件（或暗含条款），即被保险人有义务对第三者责任方采取法律行动以减少他的损失，并将其减少损失的利益交予保险人。意即默示条款是一种根植于保险合同当中的，将权利从一人转至另一人的方便的方法，这种转让勿须转让人的同意。 3、本文观点 笔者认为保险代位权在使被保险人的损失得到补偿的同时防止其不当得利。首先，保

7、险代位制度本就是损害补偿原则的产物。其目的是让被保险人的损害得到补偿而非获利。其次，被保险人的两项请求权所保障的是被保险人的同一损失，如两项请求权皆可得行使，则必然出现双重补偿。而基于保险的损失填补原则，被保险人获得双重赔付不具正当性。在具体实践中，损失就算难于精确，也不该允许增加行使一项请求权来保障莫须有的损失。 二、保险代位求偿权的行使 （一）保险代位求偿权的构成要件 1、被保险人因保险事故对第三人有损害赔偿请求权 这是代位求偿权成立的前提条件。第三人对保险事故的发生承担责任，且发生的保险事故在保险合同中所规定的承保范围之内，才能产生代位求偿权。 第三人对保险事故的发生承担责任包括所有的民

8、事责任，在财产保险中，常见的引起民事赔偿责任的行为有以下几种： (1)侵权行为(2)不当得利(3)共同海损(4)违约行为(5)法定的赔偿。法定的赔偿是指被保险人拥有法律明文规定的权利补偿所遭受的损失。例如，根据英国1886年反暴乱(损害赔偿)法的规定，任何建筑物的所有权人在暴乱中遭受的财产损失均有权自当地政府获得赔偿。这种情况下，保险人赔付了被保险人之后，有权取得应属于被保险人的法定权利。 2、保险人已履行赔付保险金的义务 这是保险代位求偿权成立的实质性条件。代为行使保单持有人之请求权之先决条件为保险人对于保单持有人已为给付。在此之前，受害人保有损害赔偿请求权并得任意处分该权利。这一规定的目的

9、在于维护被保险人的利益，以避免被保险人未得(保险金)先失(损害赔偿请求权)的情况。还存在一种给付保险金的特殊情形-自愿给付，指的是第三人对保险标的造成的损害不属于保险合同中约定保险责任范围内的损失，而由保险人赔付，该情形包括保险人的错误赔付和通融赔付。依照传统理论，如果保险人依照保险合同没有赔付义务却自愿赔付保险金的，不得行使保险代位求偿权。我国现行立法上即采用此观点。 笔者认为，针对自愿给付的情况，可以参考美国的做法，对于以保险事故超出保险合同约定的保险责任范围为理由来抗辩保险人代位求偿权的情况，法院予以限制，当发生明显超出保险责任范围的保险事故时，保险人自愿给付的，不得行使代位求偿权，但是

10、，如果保险责任范围和保险赔付存在争议，保险人自愿给付的，可以行使保险代位权。这样既符合现代保险实务的目的，又有利于保护被保险人的利益，减少保险纠纷。 3、代位求偿的金额以给付的保险金额为限度 这是代位求偿权行使的额度条件。这样的规定源于代位权的本质要求。代位的原来意义是一人处于另一人的位置上，保险人不得因行使求偿权而获得额外之利益。若追偿所得少于保险金给付额，由保险人自担风险；若追偿所得超过保险金给付额，超过部分应归被保险人所有。 就可行使的权利范围来说，代位求偿权并不一定和被保险人对第三人的原有求偿权相等，分为以下三种情况： (1)当保险人的赔付金额与第三人应承担的损害赔偿责任相等时，保险人

11、可以取得被保险人对第三人原有的全部求偿权。(2)当保险人的赔付金额低于第三人原来应承担的损害赔偿额时，如无特别授权，保险人只能行使与其保险赔付金额相等的求偿权，超过部分仍归被保险人。(3)当保险人的赔付金额高于第三人的损害赔偿金额时，代位求偿权只能限于第三人对被保险人承担的损害赔偿责任。保险人无权要求第三人赔偿其剩余损失。 （二）保险代位求偿权的行使名义 关于保险代位求偿权应当以谁的名义来行使，我国保险立法没有明确规定，在现实中的作法很混乱，各保险公司往往视具体情况选择以自己的名义或以被保险人的名义向第三人求偿，如中国平安保险公司赔款收据及权益转让书中立书人同意贵公司以自己或立书人名义向责任方

12、追偿或诉讼。 在理论界，一种观点认为，保险人只能以被保险人的名义来行使。英国的保险判例认为，保险人原则上只能以被保险人的名义请求第三者赔偿，无权改变、参与被保险人与第三人的法律关系，除非被保险人授权。另一种观点则认为，保险人可以自己的名义来行使。从理论上来，保险代位求偿权本质上是债权的法定转移。被保险人对第三人损害赔偿请求权发生法定移转后，保险人成为新的权利主体，被保险人与第三人之间的法律关系消灭或者部分消灭。因此，保险代位求偿权成为保险人一项独立的权利，保险人可以以自己名义行使。并且从实践来看，使保险人提起代位诉讼受制于被保险人的名义会带来诸多麻烦，不利于保险代位求偿权的行使。因为若以被保险

13、人名义行使，保险人必须取得被保险人的授权，取得代理人的地位。另外，保险人放弃赔偿请求权，或者与有责第三人达成和解的，仍然需要被保险人的特别授权。这些诸多程序性的限制，可能会造成诉讼成本增加以及诉讼期间经过的不利后果。 基于对保险代位求偿权本质的分析，本文赞同保险人以自己名义行使代位求偿权，享有独立的诉讼主体地位。保险代位求偿权是一项独立的权利，保险人可以自由行使、放弃自己的权利，不受被保险人意思的限制。 （三）保险代位求偿权的成立与取得 1、保险代位求偿权的成立时间 对于保险代位求偿权的成立时间，理论界存在以下两种观点：一种观点认为，保险代位求偿权成立于保险合同订立时。在保险合同订立时保险代位

14、求偿权为保险人对第三人享有的期待权，保险人对此享有期待利益。但法律为平衡保险人和被保险人之间行使权利的正当性，对于保险代位求偿权的行使均设定了相应条件。故保险合同成立时保险人依法取得的保险代位求偿权，只有在符合法律规定的条件时，才可以行使。台湾学者梁宇贤先生也认为，代位权于保险契约订立时，业已存在。另一种观点认为，保险代位求偿权的设定具有严格的构成要件。保险代位求偿权为既得权，其成立时间是构成要件全部充分时，而这些构成要件通常被视为行使要件。因而认为保险人的代位求偿权产生于其向被保险人支付保险赔款后，而不是在保险合同订立之时。 本文赞成第二种观点。理由在于：第一，财产保险合同成立时，保险代位权

15、仅处于一种期待状态，其是否成立不能确定，只能待到保险事故发生，保险人向被保险人履行给付义务等条件具备后才成立和处于行使状态。在保险代位求偿权的构成要件尚未得到满足之前，保险人的期待充其量只是主观的期望，难以称之为权利。保险代位求偿权成为既得权和一种债权请求权，其成立的标志应是保险人有权向第三人提出主张和抗辩。第二，如果认为保险代位求偿权成立于保险合同之时，则可以认为：被保险人在保险事故发生后，保险人未取得损害赔偿金前，被保险人就可向有责第三人主张权利。若被保险人选择向第三人主张权利，则会直接导致保险人不当得利。因此，笔者坚持保险代位求偿权成立于保险事故发生后，满足代位求偿权构成要件时，这样可以

16、更好地解释现实中存在的相关问题。 2、保险代位求偿权的取得 当发生保险事故，保险人按合同的约定履行了对被保险人的赔偿义务后，以何种方式取得代位求偿权呢?对此，世界各国的立法和实践并不完全相同，归纳起来主要有两种。一种是当然代位主义，即保险人取得代位求偿权仅以理赔为条件，只要保险人向被保险人赔付给付保险金后即可自动取得代位求偿权，无须征得被保险人的同意，其性质属于单方法律行为，体现了法定代位的精神。另一种是请求代位主义，即保险人向被保险人给付保险金后并不当然取得代位求偿权，还须征得被保险人的同意，请求被保险人让渡其享有的对第三人的损害赔偿请求权。 我国保险法第60条第1款规定：因第三者对保险标的

17、损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利。根据我国保险法的规定，代位求偿权属于法定权利，不需要被保险人的同意，只要保险人支付了保险赔偿金，就相应取得了向第三人请求赔偿的权利。笔者也持此观点。 三、保险代位权的适用范围 案例1：王某在某保险公司投保了长期寿险附加意外伤害险。后王某在与李某发生争吵时，被李某用啤酒瓶砸伤，共花费医药费5000 余元，其他损失 1500 余元。经调解，李某赔偿了王某的所有损失。事后，王某向保险公司提出给付保险金的要求，保险公司拒绝给付。王某遂提起诉讼，要求保险公司给付保险金。法院判决保险公司给付保

18、险金。 案例2：某采石场为其员工投保了意外伤害险。后员工周某在工作过程中被前来装运石头的卡车撞伤。卡车车主依照其遭受的实际损失赔偿了周某。采石场厂主刘某又以受益人（合同约定）的身份向保险公司提出了索赔。保险公司拒绝赔偿，理由是周某已经获得了赔偿。后刘某向法院提出诉讼，法院判决保险公司不予赔偿。 上述案例的案由大致相同，但判决却有较大的出入，其关键是法院对我国保险法中代位权行使之理解存在差异。而实务中存在的差异的根源在于：人身保险中，保险人是否享有代位权？ 关于保险代位求偿权的适用范围学界主要有两种代表性的观点。 观点一认为保险代位求偿权只适用于财产保险。保险以其标的的差异，可以分为财产保险和人

19、身保险。保险代位权作为填补损害原则的具体表现形式，原则上适用于财产保险。我国保险理论界认为，由于保险代位追偿原则是损失补偿原则派生出来的权利，是对损失补偿原则的补充和完善，所以代位追偿原则与损失补偿原则只适用于各种财产保险，而不适用于人身保险。 观点二认为，保险代位求偿权不仅适用于财产保险，也适用于部分人身保险。例如，健康保险以及意外伤害保险中的医疗、分娩及住院等费用给付等具有损害填补性质的人身保险。首先，从判断是否适用保险代位求偿权的标准来看。我国保险法允许保险公司自主开发保险险种，仅对关系社会公众利益的保险险种、依法实行强制保险的险种和新开发的人寿保险险种等的保险条款和保险费率实行审批制度

20、。因此，各保险公司争相进行保险创新，市场上的保险产品（险种）种类繁多，几乎无法准确统计。面对众多的险种，显然不能使用列举的办法确定其是否适用保险代位求偿权，而只能采用一定的标准加以判断。如前所述，保险分类的主要标准之一为保险标的。我国现行保险法以保险标的为标准将保险分为财产保险与人身保险两大类，并在此基础上建立起相关的法律制度，包括保险代位求偿权制度。但是，我国保险法上的保险标的只是保险事故可能损害的对象（如财产、责任、人的生命、身体、健康等），它仅能体现保险的形式上的特征，不涉及保险的数理基础和经营技术，更不能体现保险分散风险、补偿损失这一本质特征。而保险代位求偿权是基于损失补偿原则而设立的

21、法律制度，与保险标的没有本质上的联系。因此，以保险标的作为判断是否适用保险代位求偿权的标准并不适当。保险分类的另一个主要标准为保险目的。以此为标准，保险可以分为损失补偿性保险与定额给付性保险。损失补偿性保险的目的为填补被保险人所受实际损失。在损失补偿性保险中，如果被保险人对于加害人的损害赔偿请求权与对保险人的保险金请求权并存，则其所受损失可能会得到双重赔偿，从而获得额外利益，而这正是保险代位求偿权制度所要解决的主要问题。因此，应当以保险的目的作为判断是否适用保险代位求偿权的标准，即所有损失补偿性保险均可适用保险代位求偿权，而不论它是财产保险还是人身保险。其次，从世界上其他国家和地区的立法例来看

22、。代位追偿权并非完全排斥在人身保险合同中的适用之外，其在人身保险中的适用有两种立法模式，即法定代位权和约定代位权。如意大利民法典第1916 条第四款关于保险人的代位权规定：?本条规定亦适用于工伤事故和偶发灾害的保险。这里，第三人所造成之意外事故保险和工伤事故、偶发灾害的保险是法定可以适用保险代位权的。此外，在当今德国的保险理论和实务中一般认为，保险代位权对于依照损害补偿原则为给付的意外伤害保险或者健康保险具有适用价值。对于约定代位权，如韩国商法第729 条规定：保险人不得代位行使因保险事故所致的保险合同人或者保险受益人对第三人的权利。但是，在签订伤害保险合同的情形下，若当事人之间另有约定，保险

23、人可以在不损害被保险人的权利的范围内代位行使该项权利。在美国部分州对于健康保险和意外伤害保险原则上没有保险代位权的适用，但法院对于当事人扩大适用范围的合同自由采取了更加宽容的态度，因此健康保险或者意外伤害保险合同约定有代位权的，可以适用约定（conventional）代位权，这种做法为美国多数法院认同。因此，对于意外伤害保险和健康保险等这些第三领域的保险难为其缺乏损失补偿的功能，不使其适用保险代位权亦缺乏令人信服的理由。 本文认为保险代位权不适用于人身保险，可从以下几个方面分析：第一，从保险代位权的本质看，保险代位权是保险法的的核心制度，而损害补偿原则是保险法的核心原则，这意味着损失补偿为适用

24、保险代位权的基本原则。法律为防止被保险人利用保险双重获利，因而规定了保险代位权制度，但对人身损害的受偿者而言，并不存在不当得利的问题。人身损害是难以度量的，即使受害者获得双重赔偿，也无从判明其是否得利，更无法探究这种受偿是否不当。同时，人身保险以人的生命、身体为保险标的，用金钱评价人的生命、身体会引起道德和伦理上的反感。第二，人身损失的补偿与物质损失的补偿不可同日而语。物质财产的补偿有一既定的衡量标准，即补偿至事故发生前的状态即可，并可以金钱价值度量，但人身的补偿是不确定也不可能确定的因为被保险人也许因疾病、伤害而造成精神损害和预期收益的减损等，不能仅因为二者兼具补偿性质便将保险代位求偿权肆意

25、套用。第三，人身保险于保险事故发生时，被保险人或受益人之赔偿请求权，在性质上与被侵害之权利类似，乃为原权利之变形，具有身份上的专属性，不得任意移转，客观上亦不能由保险人代位行使。 四、保险代位权的反思与立法建议 （一）保险代位制度内在价值的反思 保险事故发生后，被保险人将可能因侵权损害赔偿请求权和保险合同赔偿请求权而获得高于实际损失的利益，构成不当得利。代位行使保单持有人之请求权之功能仅在于防止保单持有人获得不当得利。 在财产保险合同中，如果发生因第三人的原因造成的保险事故，保险人应依据保险合同对被保险人遭受的损失给予充分的赔偿；但同时，根据民法过错责任的归责原则，保险标的的损害是由于第三人的

26、行为而造成的，则第三人在法律上对被保险人也应承担损害赔偿责任，与保险人和被保险人订立的保险合同无关，也就是说第三人不能因为保险人已为给付赔偿而免责。此时，被保险人便同时对第三人享有赔偿请求权和依保险合同对保险人享有赔偿请求权，这样，被保险人将因保险事故的发生而获得双重或超值的赔偿而构成不当得利。因此，保险代位制度的建立，使被保险人只能以保险事故行使对第三人的赔偿请求权或者依保险合同对保险人行使赔偿请求权，二者只能选其一，从而防止了被保险人不当得利。保险代位权避免了被保险人获得不当得利，同时保险代位权的行使却产生了另一个不当得利，即保险人因行使保险代位权而获得了额外的利益，并且该部分利益是没有任

27、何对价作为支撑的。因为保险事故发生后，保险人根据保险合同理应支付保险金，而保险人在行使了保险代位权后，在第三人有充分补偿能力的情况下，保险人所支付的保险金实际上又得到了填充，也即等于保险人没有因为履行合同而受到任何损失，这对作为有偿合同的保险合同而言是一个理论上的挑战。从权利义务相对应的角度来看，被保险人的侵权损害赔偿请求权和保险合同履行请求权两个权利都是合法的，有合法的原因，且法律都应当给予保护的，但为防止不当得利，被保险人只能从中选择一项权利进行索赔。然为避免保险人行使代位权后从获得的费用填补而构成不当得利，在保险费率厘定时应将第三人责任导致的损失考虑在内，或者单独就侵权导致的保险标的损失

28、制定一个险种，将因自然灾害和因第三人导致的损害区分开来，对于因第三人造成的损害，保险费用另行计算，从而防止保险人行使代位权后形成实质上的不当得利。 （二）保险代位权的立法建议 1、转变保险代位求偿权制度的立法理念 保险代位求偿权制度作为法律赋予保险人的一项特殊权利, 既可使被保险人在遭受保险事故后及时受偿, 又避免其获得额外利益, 既能保障保险人的权益, 又可使第三人不因有保险人的赔付而免于承担相应的法律责任, 具有重要的现实意义。基于此, 我国的保险立法采取法定代位主义, 即保险人向被保险人支付赔偿金后, 就自动取得代位求偿权, 无须被保险人的授权。这种立法理念在保险业发展的初期, 是有其存

29、在的合理性, 但随着保险业的飞速发展, 这一立法理念越来越显出其局限性,无法适应现代保险市场的发展需要, 不利于保险代位求偿权制度的发展和完善。 2、加强保险代位求偿权实现的保障机制 我国保险公司在实践中常轻视运用法律手段维护自己的利益, 而仅重视增加业务量, 而对于保险代位求偿权制度一直未给予足够的重视, 同时,由于我国保险代位求偿权制度本身存在不足, 实践中缺乏一定的可操作性, 这些都促使保险公司放弃或怠于行使代位求偿权, 影响了保险企业的经济效益, 损害社会总体利益, 我国应加强保险代位求偿权实现的保障机制。提高广大保险干部职工, 特别是领导干部对保险代位求偿权制度的法律意识。在保险公司

30、内部, 成立专门的代位求偿机构。建立一套科学、合理、完整的保险代位求偿权工作管理制度, 切实推动保险代位求偿权工作的顺利进行。 参考文献： 覃有土.保险法概论M.北京:北京大学出版社, 2001.306. 2 王蒙宁.谈谈保险代位求偿权及其相关法律问题J.内蒙古保险, 1999.3. 3 江朝国.保险法基础理论M.北京:中国政法大学出版社, 2002.390. 4 尹田.中国保险市场的法律调控M.北京:社会科学文献出版社, 2002.332-342. 5 温世扬,武亦文.论保险代位权的法理基础及其适用范围（上) D. 武汉大学法学院, 2010. 6 蔡炎.论保险代位求偿权的取得与行使EB/OL. 7 孙积禄.保险代位权研究J西北政法学院学报, 2003,(3)：81-88. 8 张秀全.保险代位求偿权探析J河南司法警官职业学院学报, 2008, 6(2)：45-49. 9 梁宇贤.保险法M.台湾:台湾瑞兴图书股份有限公司出版社, 1996.145. 1 肖和保.人身保险代位权探析-兼评我国保险法第68条J.湖湘论坛, 2007,20(2). 11 刘凯湘,汪华亮.保险代位求偿权规范价值适用范围与效力研究EB/OL. . 12林勋发.保险法论著译作选集M.台湾:中华书局, 1991.2