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1、刑法期末复习资料 刑法期末复习资料一刑法的渊源1.刑法典（刑法修正案）2.单行刑法：国家以决定、规定、补充规定、条例等名称颁布的，规定某一类犯罪及其刑事责任或者刑法的某一事项的法律。如1998年12月29日全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定；3.附属刑法：指在非刑事法律中规定的有关刑事责任的法律条款。4.民族自治地方的省级人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和刑法典的基本原则所制定的变通与补充规定。5.香港、澳门特别行政区适用的刑法二我国刑法的任务包括惩罚和保护两个方面：惩罚犯罪是手段，保护人民是目的。三刑法的体系我国刑法的体系包括总则、分则、附则三个组成

2、部分，以编、章、节、条、款、项依次表述具体规范。4刑法的解释1.扩大解释2.扩张解释与类推解释3.历史解释4.体系解释五刑法三个基本原则1.罪刑法定原则法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚罪刑法定原则的实质侧面1.刑罚法规的明确性原则“因不明确而无效”2.刑罚法规的正当性原则禁止处罚不当罚的行为禁止残酷的、不均衡的刑罚2.适用刑法人人平等原则对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。 3.和罪刑相适应原则第五条 刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。六犯罪的基本特征 1.严重的社会危害性 法谚：无危害无犯罪 社会危害性： 反道德行为 一般违法行为

3、犯罪行为 衡量社会危害性大小的因素：一是行为侵犯的客体；二是行为的手段、后果、时间、地点；三是行为造成的危害结果；四是行为人的情况及主观因素。 刑法之社会危害性 主客观相统一：主观恶性 + 客观损害； 质与量的统一：立法定性+司法定量 与其他部门法之区别 2. 刑事违法性（法律属性）刑事违法性与严重的社会危害性之关系：互为表里社会危害性是第一性的，刑事违法性是第二性的；社会危害性是刑事违法性的前提和基础，刑事违法性是社会危害性的法律表现形式刑事违法性和犯罪构成之间的关系（我国语境下）：行为人的行为符合刑法分则所规定的某一犯罪的具体犯罪构成即具备刑事违法性，宣告犯罪成立 3. 应受刑罚惩罚性7犯

4、罪构成（犯罪成立条件）客观（违法）构成要件（客观构成要件与违法性概述、客观构成要件符合性、违法性阻却事由）主观（责任）构成要件（主观构成要件与有责性概述、主观构成要件符合性、有责性阻却事由）。8犯罪构成的分类1.基本的犯罪构成与修正的犯罪构成2.叙述的犯罪构成与空白的犯罪构成3.简单的犯罪构成与复杂的犯罪构成4.普通的犯罪构成、加重的犯罪构成和减轻的犯罪构成9危害行为通说：是指犯罪构成客观方面的行为，即由行为人的意识、意志支配的违反刑法规定的危害社会的身体动静。31. 危害行为的特征（1）有体性 （2）有意性 （3）有害性 （4）刑事违法性 根据危害行为的基本特征，下列行为不属于犯罪客观方面的

5、危害行为: （一）欠缺有意性的行为 1.反射动作，是指人在受到外界刺激时，瞬间作出的身体本能反应 2.睡梦中或精神错误状态下的举动 3.身体受暴力强制情况下的行为 4.不可抗力引起的行为 （二）欠缺有害性的行为 （三）欠缺刑事违法性的行为二、危害行为的基本分类： 1. 作为不当为而为 2. 不作为当为而不为 相同点：均系在意思支配下实施的破坏法益或者违反义务的行为； 不同点：（1）作为违反禁止性规范，不作为违反命令性规范； （2）客观上作为表现为行动，不作为表现为不行动； （3）主观上作为是意欲有所为，不作为是有所不欲； 3.不作为的成立要件 1）行为人负有刑法意义的作为义务 A. 法律规定的

6、义务 a. 刑法明定之义务：偷税罪、遗弃罪 b. 其他法律明定、刑法认可之义务：夫妻间的扶养义务、救生员等 B. 特定职业或业务要求的义务：企业主管的安全监管义务、医生的救死扶伤义务、警察阻止犯罪的义务、消防员等 C. 特定法律行为引起的义务：合同、契约行为等十刑法因果关系：哲学因果关系切换到刑法界域的产物，研究危害行为与危害结果之间的关联类型（国内传统学说）： 1. 必然因果关系 2. 偶然因果关系11刑事责任年龄概念：刑法规定的自然人对实施的危害行为负刑事责任必须达到的年龄，亦称“犯罪年龄”。达到刑事责任年龄，若其他影响责任能力的要素皆正常，则推定行为人具有刑事责任能力。 具有：包括部分具

7、有或全部具有刑事责任年龄的法律规定一、完全负刑事责任年龄 第十七条第一款 已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任 解析二、相对负刑事责任年龄 第十七条第二款 已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任三、完全不负刑事责任年龄 不满十四周岁的人 第十七条第四款 因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。 解析： 1. 因不满十六周岁 2. 不予刑事处罚四、减轻刑事责任的年龄 第十七条第三款 已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。 第十七条之一

8、：已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的 ，应当从轻或者减轻处罚。1. 年龄的计算 标准：危害行为实施时的实足年龄 证明材料：身份证、户口薄、出生证明、接生医生证言 2. 跨年龄阶段问题 A. 行为与结果出现于不同年龄阶段 标准：以行为实施时的实际年龄计算 B. 行为开始与结束出现于不同年龄阶段（即危害行为呈现持续状态） 标准：以行为结束时的实际年龄计算 3. 不同年龄阶段分别实施刑法所禁止的危害行为 认定：具体问题具体分析十一单位犯罪要素 1. 一般要素 1) 具有相对独立的社会功能，能以自己名义对外独立开展社会活动 独立人格：非法组织、地下工厂、黑窝点具备吗 2)有

9、相对独立的财产：能以自己名义进行相对独立的管理和处置 3）单位犯罪具体由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由有资格代表单位的人员在履行职务的过程中实施 4）为本单位谋取非法利益 5）单位犯罪限于刑法的明文规定 盗窃罪 诈骗罪 识别：刑法规定的标志2. 特殊要素 1) 所有制属性 私分国有资产罪（国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体） 2) 职能 违规制造、销售枪支罪（依法被指定、确定的枪支生产企业、销售企业） 3）特定身份 逃税罪（具有纳税人身份）十二 故意与过失合称罪过，乃必备要素，目的与动机乃选择要素1.明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成

10、犯罪的，是故意犯罪。直接故意：明知希望间接故意：明知放任2.第十五条 应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。 3.过失犯的基本构造客观构成要件：没有履行结果回避义务；责任要件：对结果具有预见可能性；十三1.认识错误的概念：认识错误行为人对自己的行为的刑法性质、后果和有关的事实情况不正确的认识。 法律认识错误1、假想的犯罪2、假想的不犯罪3、对行为的罪名和罪刑轻重的误解三、法律认识错误的处理(1)法律认识错误，原则上不影响犯罪故意的成立，也不影响定罪。(2)但某些特殊情况下，行为人因为不知法而导致没有认识到行

11、为的违法性时，则不成立故意犯罪。(3)在因违法性错误而阻却故意的情况下，还要进一步判断行为人有无违法性认识的可能性，如果有，则可能构成过失犯罪。四、事实认识错误具体的事实认识错误：同一犯罪构成内的错误具体符合说与法定符合说抽象的事实认识错误：不同犯罪构成间的错误抽象符合说与法定符合说（一）具体的事实认识错误1、客体的错误影响定罪2、对象的错误具体分析具体的犯罪对象不存在，误以为存在误以兽为人而实施杀伤行为未遂具体的犯罪对象存在，误以为不存在误以人为兽而实施杀伤行为过失犯罪或意外事件(3)误把甲对象当做乙对象加以侵害，而甲对象和乙对象处于同一构成要件之内故意犯罪既遂3、打击错误/方法错误4、因果

12、关系认识错误因果关系的实际发展过程与行为人所预想的发展过程不一致，以致危害结果延迟或提前发生的情况狭义的因果关系错误 事前的故意 构成要件结果的提前发生（二）抽象的事实认识错误1.对象错误例：甲出于盗窃财物的故意盗窃了一个皮包，结果包里装着一把手枪；2.打击错误例：甲以杀人故意向乙开枪，但由于没有瞄准，将乙的价值万元的宠物打死；例：甲以故意毁坏财物的故意朝乙价值万元的宠物开枪，但由于没有瞄准，将乙打死了； 犯罪未遂一、概念 第23条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚 二、特征1. 已经着手实行犯罪 1）着手：预备阶段

13、与实行阶段的分水岭，意指正式实施犯罪，着手标志犯罪实行阶段之肇启几种类型的犯罪的着手：危险结果发生时（1）隔离犯（邮寄毒药与爆炸物的区别）（2）间接正犯和原因自由行为（3）不真正不作为犯 犯罪中止一、概念第二十四条在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止二、理论基石 1. 刑事政策理论：金桥理论 2. 刑罚目的理论三、特征1. 自动性：行为人在自认为能够完成犯罪的情况下，停止实施犯罪或自动有效的防止犯罪结果发生 1）基于意志以内因素 2）不必从道德角度苛求 真诚悔悟良心发现争取宽大处理 害怕惩罚担心报复 3）意志内、外因素混同时如何处理 4）因欠缺犯罪的期待利益而

14、不再继续实施行为 5）犯罪时遇到熟人的 6）基于嫌恶之情而放弃犯行的 弗兰克公式：能达目的而不欲“能”与“不能”应当以行为人的认识为判准；当主观说得出的结论不妥当时，采取客观说进行判断。共同犯罪的成立要件一、主体要件：两人以上（包括两人） 1. 纯自然人犯罪 2. 纯正的单位犯罪 3. 不纯正的单位犯罪二、主观要件：共同故意 含义：各共犯人不仅明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且明知自己是与他人在共同实施危害行为 1. 共同认识因素 1）各共犯都独立认识到危害行为与危害结果的自然属性与社会属性 2）各共犯对危害行为之共同性有明确认知注意：片面共犯：参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是在和他

15、人共同犯罪，而另一方没有认识到有他人和自己共同犯罪。 处理原则：片面共犯仅对知情的一方适用共犯的处罚原则，对不知情的一方不适用共犯的处罚原则。 十四：减刑：对被判处自由刑的犯罪人，在刑罚执行过程中，因其悔改表现或者立功表现而适当减轻其原判刑罚的一项刑罚执行制度 假释：被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十三年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致再危害社会的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制十五：时 效一、概念：经过一定时间，对犯罪不再追诉，或者对所判刑罚不再执行 刑法时效 = 追

16、诉时效 + 行刑时效二、追诉时效 对犯罪人追究刑事责任的法定期限，超过期限，不得再提起诉讼十六； 累犯：因犯罪受到过一定的刑罚处罚，在法定期限内再次犯罪的犯罪分子和犯罪现象自 首 第67条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论一般自首一、自动投案：犯罪人在案发以后，主动、自愿将自己置于有关机关或人员控制之下，等候交待犯罪事实 特别自首（余罪自首）一、主体：已被司法机关采取刑事强制措施或者正在服刑的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯二、如实供述自己还未被司法机关掌握的其他罪行 备注：其他罪行应属

17、异种罪行，否则属于补充交待，但也应当酌情考虑处 罚 对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚立 功犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的1. 主体：犯罪嫌疑人或者被告人；如果是正在服刑的罪犯，则属于减刑的立功，而非量刑情节的立功2. 时间：生效判决或者裁定作出之前；是否必须“到案后”？数罪并罚同一个犯罪人，在判决宣告前犯数罪；或者刑罚执行中发现漏罪；或者刑罚执行中犯新罪；或者在缓刑、假释考验期内发现漏罪或者犯新罪的，将数罪分别量刑，再合并处理的量刑制度 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有

18、期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。四、数罪并罚特殊情形 1. 判决宣告前就犯有（异种）数罪且均被发现的，先分别裁量，再并罚判决宣告以前一人所犯同种数罪的如何处理？ 2. 判决宣告后刑罚执行完毕前，发现法院判决宣告前还有漏罪的，先并罚，再减去已经执行的刑期，即“先并后减”“判决宣告后”是指判决发生法律效力 无论漏罪与已经判决的犯罪是否属于同种罪，均应当数罪并罚。 3. 刑罚执行完毕以前，又犯新罪的，先对新罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚并罚，即“先减后并”“先并后减”与 “先减后并”差别及原因 4. 在缓刑、假释考验期内发现漏罪或者犯新罪的

19、缓刑考验期内发现漏罪或者犯新罪的，数罪并罚，无方法差别，经过的考验期不能扣减假释考验期内发现漏罪或者犯新罪的，“先并后减”或“先减后并”处理5.行为人在判决宣告后，刑罚执行完毕以前，既发现判决宣告前的漏罪，又在刑罚执行期间犯新罪，如何处理：先并后减再并缓 刑一、概念：对被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据其犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑。 延伸 刑罚犹豫 源起英美法系“缓宣告”二、条件对象条件：被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子（社会危害性不大），对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女

20、和已满七十五周岁的人，符合缓刑条件的，应当宣告缓刑 实质条件：犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 限制条件：非累犯和犯罪集团的首要分子正当防卫 正当防卫，指对正在进行不法侵害行为的人，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。1 它应该符合四个条件：一. 正当防卫所针对的，必须是不法侵害；二. 必须是在不法侵害正在进行的时候；三. 正当防卫所针对的、必须是不法侵害人；四. 正当防卫不能超越一定限度。紧急避险为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的伤害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人