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1、问题梳理西方法理学 Final revision on November 26, 2020问题梳理西方法理学西方法理学一、法是理念上的自由（法律是绝对精神的体现、世界历史乃是世界法庭）（1.理念乃绝对精神；2精神是物质的对照，主要特征是自由；3.世界的根本原因就是由精神认识自己的自由，法是世界的一部分）出自1806年10月14日精神现象学一书1.在精神现象学中，黑格尔认为人类精神的发展经历了从主观精神、客观精神到绝对精神的发展过程，主观精神是个人意识发展的三部曲：意识、自我意识和理性，意识和自我意识的统一即为“意志”；而客观精神是主观精神的异化，也即个人意识、理性的客观化，氛围抽象法、道德和伦

2、理三个阶段；绝对精神，是在超越历史与社会后的产物，其超越了政治自由，依次经过艺术、宗教和哲学三个阶段。（法学是哲学的一个部门，属于客观精神）2.他认为法的出发点是意志，人是有思想的，人能摆脱一切东西，放弃一切目的，甚至他的生命（因可自杀），人能够反思，进而产生了意志。而自由作为意志的特性，也是法的特性，因此法就是自由意志的实现，法就是作为理念的自由。（“自由意志”=“理念”），即人对存在之物本质和规律的认识，因此，法就是人将对世界的本质的把握变成现实的世界，也就是主观精神客观化、现实化。法作为理念的自由，即法作为理念的实现。因此，法的任务也就是保障人的自由权利不受侵犯，使自由变成现实。可见，法

3、实际上就是“客观精神”的另一种说法。3.黑格尔认为“法”经历了三个发展阶段：（1）直接的、初始的作为概念的法，即抽象法或叫形式法。 在这个阶段意志外化为所有权、契约和不法，体现着抽象形式的自由，是自由意志的外在化与客观化；（2）意志从上一阶段的外部存在出发，以自己为对象在自身之中反思着，形成道德，它是自由意志在内心的实现；（3）只具有康德说的“善良意志”不行，当道德这种存在于内心的自由意志由意志转化为外在行为，于是产生了客观的伦理实体，即家庭、市民社会和国家，是主观与客观的统一，是自由的具体实现，最终将自由落到实处。“人”是从人与物的关系上抽象出来的“人”，即人或人格，而不是指具体的公民。人在

4、形成关于他物的知识过程中，逐渐意识到自己是与物不同的主体。当人意识到某东西是“我”的时，他才真正具有自由意志。人先意识到“我”的存在，然后意识到物是“自己”的。进而意识到，谁侵犯了我的所有物就是侵犯了我的人格，这时，个人的所有物就成为个人自由的外在表现。自由意志由“人”与“物”的关系发展到“人”与“人”的关系，因为人的所有权需要别人继承，有时还要转移别人，就产生了契约。契约是从物中收回自己的意志，将此物转移给别人，使之成为他人的财产。契约变为“共同意志”。然而，共同意志具有任意性，因为契约可订可毁，便产生了“不法”（分为无犯意的不法、诈欺和犯罪）（辩证否定之否定经历了：所有权、契约、不法、刑罚

5、，对法或自由意志的把握，应当如此，而不能实现抽象法。）4.黑格尔学说的核心思想是绝对精神，绝对精神是人对存在之物本质和规律的认识，是万物的最高范本（万事万物的本源来自理念）。在黑格尔的其它学说中，包含了从逻辑学（绝对精神自身发展的历程）到自然哲学（将自身异化，也就是外在化，变成为万物为自然万物的过程）再到精神哲学（是绝对理念，超越自然界而进入人的意识，从而达到思维和存在的同一过程，这一过程也就是理念和存在的同一，人对事物的本质认识和事物得到同一的过程）的辩证运动。（由“纯粹概念、本原”走向“存差异，外化与理念，人受限便试图超越自然”，进而走向“继续进化，走向人类精神”）其中，逻辑学是核心，因为

6、在其中，不但包括了黑格尔其它学说的萌芽，还演绎了他的精到的哲学方法论，即由纯粹概念或绝对理念这个世界的本原出发，经过了异化即外化、现实化的辩证发展，最后又回到概念，但已经不是原来概念的回复，而是经过曲折发展，螺旋形上升的辩证运动结果。（从“正题”到“反题”再到合题）5.绝对精神并不是超越于世界之上的东西，自然、人类社会和人的精神现象都是它在不同发展阶段上的表现形式。因此，事物的更替、发展、永恒的生命过程，就是绝对精神本身。6.逻辑学是“研究观念（理念）自在自为的科学”，即质量互变、对立统一、否定之否定当做思维的规律加以阐明，在概念的辩证中，他猜测到了客观事物本身的辩证法。7.哲学的历史和我们身

7、处的世界本身：黑格尔把这个世界通常被看成是“一个历史的前进，其中的每一个相续的运动都是为解决前一运动中的矛盾而出现的。”（法国大革命第一次引入真正的自由，也绝对的激进：革命消灭了它的对立面后，革命所唤起的暴力高潮无法自我平抑，结局是无路可去的革命，最终自食其果，得之不易的自由自毁于残暴的恐怖统治）8.历史哲学：意识是存在于它无限多个概念上的，即意识是存在于自由的、无限多的形态之中，而对立的抽象内省的形态只是它的一种反映。意识是自由的、独立存在的、有个性的，仅仅属于精神。恩格斯语：“近代德国哲学在黑格尔的体系中达到了顶峰，在这个体系中，黑格尔第一次这是他的巨大功绩把整个自然的、历史的和精神的世界

8、描写为处于不断运动、变化、发展中，并企图揭示这种运动和发展的内在联系。”二、存在即为合理1.黑格尔的这句名言出自其法哲学原理（Grundlinien der Philosophie des Rechts 1820）。原文是：Was vernnftig ist, das ist wirklich; und was wirklich ist, das ist vernnftig. 英文翻译是：What is reasonable is real; that which is real is reasonable. 另译：What is rational is actual and what is

9、actual is rational. 懂这些外语的人士立即可以看出，这说的根本就不是一般人以为的那个意思！2.重点在vernnftig这个词上，vernnftig和Vernuft（理性）有关，英文翻译成reasonable或rational都不是中文“合理”的意思。因为中文说“合理”，例如“收费合理”，指的是某个事物是必要的、恰当的、可以被允许的。“合理”是“合乎情理道义”，所以说“合情合理”。和中文“合理”最接近的英文词是right。可惜，我翻遍词典， reasonable 和 rational 都被翻译成“合理”。这不是哪个翻译的过失，而是中文的缺陷，粗糙、含混、表意难以精细准确。3.黑

10、格尔认为，宇宙的本原是绝对精神(der absolute Geist)。它自在地具备着一切，然后外化出自然界、人类社会、精神科学，最后在更高的层次上回归自身。因此，凡是在这个发展轨迹上的就是合乎理性(vernnftig)的，也就是必然会出现的、是现实(wirklich)的。反过来讲也同样成立。这才是“存在即合理”的本来意思。无数现象符合某种“理”（reasonable），有其出现的reason，但并不一定是“合情合理（right）”的，例如犯罪。）三、简述欧洲中世纪自然对近代政治国家和公民社会建构的意义1.古希腊建立在自然法目的论上的古代国家有机体理论城邦不是基于人类理智的制造物, 而是基于人

11、的自然属性而自然演化、自然生成之物。城邦(国家)是一个更大的人。人只有在社会团体的终点即城邦中才能最终完成他的存在目的, 显现他的自然本性, 即生来就有合群性的政治属性。亚里士多德还发现, 人之所以比其他群居动物更能结合成更高的政治组织, 其原因在于, 人类对善恶和是否合乎正义以及其他类似观念有辨认力, 而家庭和城邦因此才能结合。过上城邦政治生活的人必须能判断是非, 维持正义, 遵守礼法, 才能成为最优良的政治动物, 城邦的政治生活才能正常运行。因此, 城邦的政治生活就是一种德行生活: 为了优良的生活。这意味着, 城邦虽然在发生程序上后于个人和家庭, 但在本性上却先于个人和家庭。而就本性而言,

12、 全体必然先于部分。亚里士多德这种建立在自然目的论上的古代国家有机体理论成为后世奥古斯丁直到萨利斯贝利和托马斯阿奎那等西方政治哲学的圭臬。2.霍布斯的国家机械论（社会契约论）近代西方，霍布斯、洛克、卢梭等为近代国家开辟了以自然法-理性法为基础的社会契约理论路线。掀起了西方近代关于自然( physis) 与人为( nomos) 二元论之争。西方近代自然法是古希腊斯多葛主义的复兴, 但其方法论却来自近代伽里略的自然科学原理和笛卡尔的怀疑主义。霍布斯等17世纪的思想家们试图运用像自然科学中的几何原理那样明晰和确定的公理性原则, 重新建立人的社会生活和政治生活, 创立一种崭新的政治体( politis

13、cher Koerper) (理论, 从而打破亚里士多德- 阿奎那的自然目的论的道德教条。他们使用的方法不再是历史和有机的方法, 而是分析、演绎、分解和综合方法。无论是霍布斯的狼与狼的战争状态, 还是卢梭的孤单原始人状态, 生活在自然状态下的人之所以进入社会政治状态, 其原因不在于人在本性上是政治动物, 而是基于生活经验和生活需要所迫, 由于人的本能、情感、欲望以及意志激发人的理性所致。 因此, 与亚里士多德的政治哲学理论相反, 近代自然法学家否定人在本质上具有社会性和政治性(在卢梭看来, 人的本性恰恰是反社会的)。其原因不证自明: 在前政治- 国家的条件下, 人并没有生活在政府统治的状态下,

14、 因此也没有支配他们的公共权力。这样一来, 研究自然法的神学家被政治化的哲学家和法学家所替代。这些哲学家和法学家们面对宗教信仰纷争, 努力寻求一种超越所有民族和所有信仰的、适用于所有人的、并有机构加以实现的普遍法则。而这种法则只能从陷于纷争的人的自身中寻找, 那就是源自人自然本性的正确理性( recta ratio, rech teV ernunft) 正是建立在理性主义( Rationa lismus)和经验主义( Empirismus)基础上的近代世俗的自然法学说( pro fane Naturrechtslehre )颠覆了传统的政治学说及其道德基础, 重新建立新道德。不是斯多葛主义的自

15、然理性, 也不是中世纪托马斯主义的神的理性, 而是基于人的欲望、意志与情感激发出的人的正确理性, 出于维护共同利益(安全、自由以及权利)而把个体的人结合成公民社会, 国家从基于同意的社会契约中产生。西方传统的自然法到了近代由此嬗变成了个体的自然权利。所有社会和政治责任以及道德都源于并服务于个人权利, 德行先于个人自由的传统道德体系因此被打破。因为道德自律和藐视自私的传统学说的基础已经动摇, 所以人类通向使自我利益合法化或得以确认的新道路已经打开。从此以后, 人的自然权利不再是一种抽象的道德教条, 而是成为政治行为的主要动因。这样一来, 近代国家政治哲学中, 世俗的人欲自然本性被正当化, 保护安

16、全以及维护自由和权利成为现代世俗国家的立国基础和国家目的。由此可见, 近代自然法思想重新预设了人的自然本性( physis), 从而颠覆古代和中世纪建立在超验的、目的论的形而上学基础上的法权制度以及道德习俗( nomos)。经过自然与人为之争, 近代自然法思想家们(政治化的哲学家和法学家们)以个体的自然权利为基础的社会协议建立起一种崭新的国家制度和政治原则。这意味着, 国家不是由于人政治本性的自然演化, 而是人理性的制造物, 其目的是满足人的世俗愿望: 保护安全、保障及实现自由和权利。一种新的国家形象( Staatsb ild)和国家比喻( Staatsm etapho rik)国家机械( S

17、taatsm asch ine)由此应运而生。这样一来, 亚里士多德- 托马斯主义政治哲学中的国家自然有机演化学说被国家机械论代替, 国家形象也随之改变。近代自然科学原理和笛卡儿的怀疑主义哲学为国家机械论提供了方法论基础。把复杂的自然有机体以及社会组织乃至整个世界简化为人造的机械来加以理解, 逐渐成为17世纪以来理性主义国家哲学的流行观念。把事物简单地理解成由物质构成, 其背后有一套原因和结果相互作用的运动规则, 用分析演绎的方法把整体拆解为一个一个的个体, 再把这些个体按照机械运动原理综合成整体, 通过分析个体达到认识整体的目的。由此, 逻辑论证秩序和世界秩序相符合; 时空的因果机械论与演绎

18、过程相符合; 原因-结果与前设- 结论相符合。事物与方法相互融合在机械的图景之中, 融合在一种确定流程, 的范式之中。国家机械论尽管继承了把国家比喻成人体的亚里士多德主义传统, 但是当17世纪的理性主义者把人体比喻成为机器后, 国家这个政治体( der politische Koerper) (也自然被比喻成为机器(尤其是钟表)。因此, 这种比喻就其渊源而言是政治体(机械论的修正性产物, 它首先经过笛卡儿把人体( dermensch liche Koerper)机械化, 然后经由霍布斯把政治体机械化而成。建立在近代自然法- 理性法基础上的国家有机体理论在政治上意味着背离古典的亚里士多德学说。根

19、据国家机械论, 国家是一种理性建构, 政治不再是智慧和合理行动的规则, 而是正确制造的构建性规则, 它不再是一门实践的学问, 而是一门诗性的科学, 即创造性科学。尤为重要的是, 国家机械论还体现了近代政治哲学与古典传统的彻底决离, 即整体不再优先于个体, 而政治行为仅限于制造的范围之内。就霍布斯的自然权利哲学而言, 霍布斯无疑是近现代自由主义的奠基人。但每个人为了确保自我保存而相互放弃所有权利, 由此诞生一个人造的人利维坦, 而最高统治者的权力是绝对的, 每个人由于已经放弃了抵抗的自然权利, 因此必须服从最高统治者的绝对统治。3.伯伦知理的历史-有机方法的国家有机体理论驳斥自然法- 理性法的思

20、潮自然和基于人性的社会- 国家生成物观念相耦合。和自然权利学说抽象和机械的人性观不同, 这股反理性主义的思潮声称要在历史变化中寻求具体和有机的人性。因此, 国家的规定性和国家的个性只能在过去的历史中得以确证。只有在历史中, 主体性和客体性、理想与现实、自由与必然之间的张力才能得到和谐化解。这些也体现在有生长发展过程的有机体之中。在有机体中, 部分与整体内在地、天然地得到统一和相互认同。国家再也不是人为艺术创造的机器了。理性主义的国家机械比喻因此遭到唾弃, 它被历史的国家有机体比喻替代。这种有机体的国家形象在19世纪的德国国家学说中独领风骚, 并在国家法理论和宪政讨论中一直延续到1850年之后许

21、多年。德国国家有机体论强调国家的个性和历史, 突出精神本质。它把矛头指向启蒙运动所主张的理性主义, 指向笛卡儿、霍布斯和沃尔夫的机械论思想背景, 它反对抽象的人性观, 反对单子论的个人主义, 反对自然法- 理性法的社会契约论, 因而也坚决反对把国家看成理性的人为发明创造物, 反对把国家理解成只有物质和运动规则但没有灵魂和精神的冰冷机器, 反对抽象的、追求公共福祗( sa luspublica)的国家目的。这种德国国家有机体论部分借助亚里士多德的自然目的论, 但更多强调国家的道德性和精神性。在德国唯心主义的浸染下, 它把国家描述和理解成道德有机体(、道德- 精神有机体、法律意义上的道德- 精神人

22、格、鲜活的有机体(、有精神基础的有机体。这种有机体论一方面把国家和自然界中天然的有机体联系起来, 强调其生长和发展变化特征, 但同时又把它和这些天然的有机体相区别: 道德- 精神有机体( sitt lich - ge istigerO rganismus) (的主要部分是非天然的肢体, 是一些自觉和自由的本质存在, 这些本质存在自身就拥有一种特别的生命, 也就是说它们本身就是主体( Sub jekte)。因此, 这种有机体的生命和内部秩序并不是无意识和自然的, 而是精神在发挥着作用; 它必须把肢体的独立行动及其自主性包含在自身的整体关系之中。总之, 作为自觉和自由主体的肢体受到整体精神的作用而

23、共同参与有机体的整体生命, 与整体有机地相互联系在一起, 并在整体的内部秩序中得到应有的地位、尊严和主体性, 自由地发挥其个性。对此, 康德解释道: 因为在这样的整体中, 每一个肢体共同影响整体的可能性, 通过整体的思想, 并按照它的地位和作用而得到规定, 因此, 每一个肢体不应该是手段, 而是目的。这样, 康德颠覆了沃尔夫基于国家理性( Staatsraeson)的手段-目的(式的国家机械论。和nomosd的二分与中国传统“道可道非常道”文化差异带来的社会巨大差异。（1）增强国家的伦理道德（2）提升公民的理性，习惯公共生活5.唯名论与唯实论争论的影响由于经院哲学没有独立的地位，如果哲学家们的

24、观点不能成为正统基督教信仰的理论依据，就会被当做异端加以压制。因此，更有利于正统基督教义的需要的唯实论受到了欢迎，而唯名论则被认为是异端，受到了极大的压制。但历史的脚步是不断前进的，中世纪后期的唯名论的兴起实际上促成了经院哲学的解体，为后来的文艺复兴的哲学和近代自然科学的经验及唯物主义的兴盛提供了一定的理论基础。首先，从托马斯阿奎那的温和实在论和阿伯拉尔的温和唯名论可以看出，实在论和唯名论是在斗争过程中克服极端而相互接近的，这体现了辩证法的运用。共相问题虽然是一个纯粹的哲学问题，但实际上却代表了一种理性的方向，客观上起到启迪理性思辨的作用，为后来的自然哲学思潮的兴起奠定了基础。其次，由于争论的

25、过程中，为证明各自的观点，中世纪的哲学家们强调了理智的作用。尤其是唯名论者，认为共相是能够存在于人的理智之中的，肯定了人的价值。另外唯名论者认为作为“一般”和“共相”的上帝在现实中是不存在的，存在的是作为个别的个人，这大大解放了人们的思想，减少了宗教思想对人理性的束缚。最后，在争论中，唯名论者所坚持的个别事物的第一性，认为认识开始于经验，强调自然的永恒性等思想，具有明显的唯物主义色彩。这极大的突破了教父哲学的神秘主义，为后来的经验哲学的发展提供了理论导向。四、法律与道德二元对立（参考马长山论文）五、正义的多维度（参见手中两篇论文）六、新自由主义法学新自由主义法学思维的利弊分析内容摘要：近年来新

26、自由主义和新左派的争论在学界成为了一股热潮，知识分子对国家命运的关注和强烈使命感着实让人敬佩。不知是遗憾还是庆幸，这场学术的争论中鲜见法学家的身影。本文试图把法学问题也引入其中，而着眼点则是公法与私法的界分点。借此算对自身法学思维的反思。关键词：新自由主义 新左派 法学 思维 法律意识法学家考量社会应有限度如果在某些极端的情况下，遵守法律将不利于相当数量的人，（事实上这样的情况在人类历史上并不是罕见的）那么，我们对这法律应抱什么样的态度是守“恶法”还是守自然法或者说是违法还是泯灭人性科学的精神应当得出科学不是万能的结论，这才使我们更加相信科学，具体到法学上讲，作为一门社会科学，法学应符合其原则

27、的尽可能广泛地考量社会生活，这是法制化的必然要求，实际上这也是我们工作的重心。但是，法学考量的社会终究应是一个有相当限度的范畴。一方面，这是于现代法制所追求的自由原则和权利本位相匹配的；更重要的是，大而全往往就是大而无用、大而无力、大而无为。这样一种认识使法律避免了沦为某些其他社会关系的工具的命运。在法律虚无主义已永远远离我们的今天，正确定义和宣传法制化的内涵和外延，坚决杜绝法律工具主义，在全民法制教育中更多地宣传一种法律信仰，正确理解并贯彻“依法治国”，这是法学家和法律工作者所必须求索的。一、新自由主义与新左派的争论近几年来，学界对中国社会体制、全球化、经济政策、意识形态的争论越发激烈起来。

28、2003年更是到了一个白热化的阶段。争论的双方分别自诩并互称为新自由主义和新左派。新自由主义认为，中国现代化进程的最大困难是：中国传统、近现代历史遗留种种旧观念、旧体制与现代化的价值取向有着重大矛盾；人们的民主权利意识未真正觉醒；对人类在迈向现代化过程中的有共性的经验借鉴还不够；经济改革如火如荼进行的同时，政治体制改革未紧步跟上；封建主义意识的抛弃还不够彻底等等。而新左派认为，问题并不出在中国本身：西方资本主义的不够宽容；霸权主义、单边主义甚至各种层面的殖民主义的威胁、阻挠是导致中国现代化进程艰难的主要原因。在资本主义彻底抛弃凯恩斯主义而自由主义回归的今天，新自由主义对中国的影响是不可避免的。

29、中国似乎不是一个有批判传统的国家，但中国从来不缺少一大批具有批判性格的知识分子。中国当下的精英知识分子几乎全部经历过“文革”，但依然不乏具有强烈民族意识、“社会主义”意识的左派人物。新自由主义不见得有成为主流意识的趋势，但其遭到的左派的以人文激情般的非议似乎显得有些不公。可能中国自身需努力的地方已经太多，我们的知识分子们没有以人类学的眼光，没有从全人类的角度，没有以历史的思维来审视中国的现状，不能不说这是种遗憾。争论还在继续，综合国力也在不断增强，而十三亿中国人脑海中的现代化概念却渐渐离我们远去。二、新自由主义略述最初体现资本主义经济原则的便是经济自由主义。而经济自由主义的理论基础则是重农学派

30、的理论体系。马克思在阐述重农学派的理论体系时指出：“重农主义体系是对资本主义生产的第一个系统的理解。”其“自然秩序”的基础观念实际上是当时法国启蒙思想的影响下形成的。“自然秩序”实际上便是资本主义的秩序，在启蒙思想家看来，这种秩序是合乎人类本性的，因而是自然合理的。资产阶级政治经济学古典学派最伟大的代表亚当斯密和李嘉图进一步发展了经济自由主义学说。他们研究了资本主义经济的内部联系，奠定了劳动价值理论的基础。亚当斯密主张使自由首创精神有充分发展的场所，主张消灭行会规章制度，消灭公司和商业垄断的特权、陈旧的立法等。在他看来，限制自由竞争的任何企图将阻碍经济发展，因此，他反对任何形式的国家对经济活动

31、的干预，反对国家调节经济，并认为自由竞争可以使资本和劳动无限制地自由流动，因而能够最合理地利用生产资源，使社会财富迅速增长。在李嘉图的着作中，经济自由主义得到了更充分的反映，他以是否符合劳动耗费决定价值这一原理研究资本主义经济规律，从自由竞争才是人们经济联系的最合理形式出发，反对国家干预经济生活，反对商业垄断。随着二战硝烟的逐渐远去以及随之而来的七十年代资本主义世界经济危机，凯恩斯主义关于通过国家干预以扩大需求来促进经济增长的理论和政策已不再适应这时的实际情况了。带有反凯恩斯主义色彩的自由主义理论又兴盛起来。哈耶克自由主义的伟大宗师，以其对整个社会科学的深入研究，从更广的范围更基本的意义上研究

32、自由主义，使其与道德科学、伦理、政治学、法学、社会哲学等联系起来，为人类的思维领域开阔了一片新的天地。哈耶克的“个人主义”理论扬弃地发展了亚当斯密以降的自由主义，提出了“如果让人们享有自由，那么他们取得的成就往往会多于个人理性所能设计或预见到的成就”的着名观点，不但为自由主义摆脱资本主义启蒙思想之影响而成为一门真正的科学补上了最后一块瓦，还使自由主义成为人们的思维观念奠定了基础。新自由主义由此而真正诞生。三、何为“新自由主义法学思维”将“新自由主义”这样一个经济学术语生硬地加在法学的思维方式上实是笔者认为对当今法学界（主要是指法学家集团）的研究方向、研究方法的一个再恰当不过的评价。“在经济理论方面：新自由主义继承了资产阶级古典自由主义经济理论的自由经营、自由贸易等思想，并走向极端，大力宣扬自由化、私有化、市场化在政治理论方面：新自由主义特别强调和坚持三个否定：否定公有制，否定社会主义，否定国家干预在战略和政策方面：新自由主义极力鼓吹以超级大国为主导的全球一体化。经济全球化是人类社会发展的一个必然趋势和一个自然的历史过程。但经济全球化并不排除政治和文化的多元化，更不等于全球经济、政治、文