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1、法系法系【摘要】 “法系”是应比较法的兴起而产生的概念。由于立场、意识形态等方面的不同，中西方学者在“法系”的概念、划分标准及种类上颇有争议。其中，必须警惕一些西方学者“法系法治化”的图谋。比较法视野下的民法法系与普通法法系在法的价值选择、决疑 方法 及判例制度等方面存在着较大的差异。通过比较，以期对我国 社会 主义法治国家的构建提供一些有意义的 参考 。 【关键词】法系；民法法系；普通法系；法治1.法系 法系探义 关于“法系”的 研究 ，学界特别是西方学者争议颇大。什么是“法系”？回答这个 问题 犹如回答“法是什么”一样令人深思。要界定“法系是什么”这一问题，德国比较法学家茨威格特和科茨在其

2、合作完成的比较法总论一书中指出，首先需要回答以下这几个根本性的问题：“是否可以将世界上为数众多的 法律 秩序加以分类，归入少数几个大集团？这样的一个分类应当依照什么标准？如果确信这样分类是可行的，我们应当依照什么标准决定某一法律秩序是归入这一集团而不是归入另一个集团？” 比较法起源于欧洲，因此，这里首先介绍一些具有代表性的西方学者的研究成果和争议。 德国比较法学家K?茨威格特与H?科茨认为：在比较法的 理论 中阐述法系，首先要研究标准的问题。法系划分标准的欠 科学 性导致了学者们争议不断。在承认可以将世界上为数众多的法律秩序划归为少数几个大的集团的前提下，其进一步指出：“由于标准的一元性，即是

3、说，由于人们试图用单一的分类标准行事，因此从来都缺乏说服力。”其主张对于法系的划分具有决定性意义的是：各个法律秩序和这些法律秩序所构成的整个群体具有的样式。也就是说，比较法的研究必须致力于掌握这种“法律样式”，并且根据那些决定样式的因素，即样式的构成因素进行法系的分类，由此将各个法律秩序分派给这些法系。对于其所称的划分法系的“样式”因素，其 总结 为：1.一个法律秩序在 历史 上的来源与 发展 ；2.在法律方面占统治地位的特别的法学思想方法；3.特别具有特征性的法律制度；4.法源的种类及其解释；5.思想意思因素。 最后，二人提出了“混血”法律体系的概念并将世界上的主要法律秩序划分为：1.罗马法

4、系；2.北欧法系；3.普通法法系；4.社会主义法系；6.远东法系；7.伊斯兰法系；8.印度教法法系。 勒内?达维在其比较民法概论一书中，也指出了过去的分类标准缺乏说服力。他认为只有两条标准经得住考验，即意识形态标准和法律技术标准。由此，他将世界上的法律秩序划分为五大法系：西方法、苏联法、伊斯兰法、印度法和 中国 法。后来，勒内?达维修正了他的观点，将世界区分为三大法系：罗马-日耳曼法系、普通法法系和社会主义法系。此外，伊斯兰法、犹太法、印度法和远东法在其它法系的大概念下比较松散的归拢在一起。 阿尔曼戒?诺尔德?沃尔夫对法系的划分也提出了自己的主张：对 现代 的法律体系进行划分同外部的地理因素、

5、人种因素或者其它因素没有关系，应当根据它们的 内容 ，考虑其独特性、派生性和类似的关系。他做出了令人瞩目的七个法系的分类，即法国法系、日尔曼法系、斯堪的纳维亚法系、英吉利法系、俄罗斯法系、伊斯兰法系和印度法系。 值得注意的是，早在1884年日本东京大学法学教授穗积陈重就已在东京大学的法律协会杂志第一卷第五期发表了文章，将世界各国的法律秩序划分为五大法系：印度法、中国法、伊斯兰法、英国法和罗马法。之后，其在美国召开的一次国际会议上，将原来提出的五大法系增补了斯拉夫法和日耳曼法，从而划分了七大法系。 通过以上的 分析 ，可以看出西方法学界对“法系”的划分存在很大争议。同时，“法系”这一词语在西方法

6、学家的用法中也是相当的混乱。以 英语 为例，法学着作中用来指称法系的词有：legal family，legal group，legal genealogy和legal system。而有的西方比较法学家，为了避免用语上的困难特别是为了避免用legal system 这一多义词来称呼“法系”，就用法律传统一词来代替。 对于法系的概念，笔者认为：一般来讲，法系是指由若干国家和特定地区的，具有某种共性或共同传统的法律的总称。 对于法系的这一概念，应当注意： 1.法系并不是指一个国家或地区的法律的总称，而是指若干国家和地区的总称。 2.这些国家或地区的法律之所以构成了同一法系，是因为从某种标准上说，它

7、们具有共性或共同传统。这种共性或共同的法律传统又指向了各个法律秩序和这些法律秩序所构成的整个群体所具有的样式。 3.一个法系中的任何法律当然是属于一定社会制度的法律。需要指出的是，法系这一词语本身并不是指一定社会制度的法律。因为不同社会制度的法律主要是依据生产方式的不同来进行划分的，从而将法律制度划分为奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法四种形态或历史类型。所以，我们应将不同法系和不同社会制度的法律区别开来，不能把一定的法系和一定的社会制度混为一谈。 沈宗灵先生在其比较法研究一书中将世界上的法律秩序的整体性样式划分为：民法法系、普通法法系、苏维埃社会主义法律制度以及当代中国社会主义法律制

8、度。笔者比较赞同这一划分，理由在于： 1.普通法法系和民法法系。将普通法法系和民法法系作为世界法系家族的成员是由其判例法传统和法典化传统的法律文化以及其在世界上为众多国家和地区所继受或移植而呈现出的支配世界某些国家或地区法律秩序的共同样式所决定。 2.苏维埃社会主义法律制度。苏维埃的诞生是世界民族意识形态急速分化的源动力。在此之下形成的苏维埃社会主义法律制度具有明显区别于资本主义意识形态的法律秩序的样式，因而，构成了世界法系家族的另一成员。 3.当代中国的社会主义法律制度。有些学者基于发扬民族精神和民族文化而将当代中国的社会主义法律制度称之为“中华法系”或者提出“将中华法系发扬光大”，其情可表

9、，但理性的面对与反思更为重要！历史上，“中华法系”是具有特定含义的：一般是指以唐律为代表的中国封建王朝的法律以及毗邻国家仿照这种法律而制定的法律的总称。当代中国法律的最大特征在于它是社会主义的法律，而不是封建主义或资本主义的法律，是以有中国特色社会主义理论为指导的。因而，可以成为世界法系家族的一员。 评法系法治化 关于法系与法治的关系，笔者曾经反思：我们现在所建立的有中国特色的社会主义法治是否陷入了西方学者所构建的法治“理想图腾”，或者说是否在不知不觉中进入了一个倡导“法系文明”下的法治模式所建立的“殖民领地”，而甘愿充当“被殖民者”呢？ 笔者认为，“法系”这一概念本身仅是学术或法学理论上研究

10、的客体，其基本的前提条件是：世界秩序构建的模式所形成的法文化是多种多样的，而不是整齐划一和铁板一块！也就是说，“法系”这一范畴的确定本身就表明世界各国的法文化存在差异。 如前所述，一些西方学者将世界各国的法划分为普通法法系、民法法系和社会主义法系及一些其它法系。在这种划分中，他们倾向于将其在理论上所探讨的法系所呈现出来的法治模式等同于这种法治。于是，当一些非西方后现代不发达国家在探索和建立自己的法治国家时，这种无偿给付式的先入为主的“法系法治模式”就会被激活，从而 影响 着本国法治国家秩序的构建及法治文化的形成。试举民法法系和普通法法系为例予以阐释。 关于民法法系和普通法法系的差异，一般我们将

11、其概括为：法的渊源上的不同，法的适用技术的不同、法的分类的不同、法的编纂的不同、诉讼程序的不同以及法律术语和法律的概念上的不同等等 。其中，判例法和法典化是二者在法系分类上的本质区别。可以肯定的是，在比较法的视野下，人们更容易把握普通法法系和民法法系，然而，我们的思维难免会打下民法法系和普通法法系之迥异的烙印。故而，在现代法治国家建设中以这样一种思维区分，其结果就是：“现代法治建设，要么选择罗马日尔曼法系、要么选择普通法系，或者从二者之间择其所长。”但是，这种有关上述两大法系的理解在很大程度上存在着误解，亦即比较的目的不是区分出两大法系的不同点，而是找到它们所共有的可资借鉴的共性。恰恰是这一点

12、，常常为一些国家的立法和司法所忽视，造成一种法治潜在模式的虚假表象和缺乏理性探索的努力。 从作用上讲，法系理论夸大了世界各国在法治上的差异，并使这种差异在时间上得以延续。强调差异可以作为法学研究的一种方法，但是并不能成为我们缺乏理性与探索的借口。 对于比较法而言，“法系”问题在我们的不经意间夸大了这种差异的实质意义，并在一定程度上偏离了不同国家法律制度与其理论基础的关系，从而造成用“法系”来掩盖不同国家不同形态的法治实践。 在法系与法治的关系上，特别是在法系模式的描述中，理论上存在的另一个问题是法系只是强调了一种外来法治对本土法治的影响，而对此外来法治在传播过程中所发生的变异与融合，则缺乏理性

13、的分析和探索。 当一些西方学者试图通过对“法系”的划分所形成的法治模式的时候，其它国家的法治建设经验和制度往往被边缘化了。对于这些国家的法律制度而言，或者被忽略不计，或者被当作落后国家或地区可资玩笑的法律存在而需要大刀阔斧的改革。其结果可想而知。 通过以上分析，笔者认为，我们建立中国特色的社会主义法治国家一定要警惕这种“法系法治”论的理论陷阱。当然，警惕并不意味着抛弃西方既有的模式，而是要公正的、平等的、客观的看待世界各个国家的法律，以此表明法系仅仅是法学研究的范畴，而不是法治模式的恢复！ 2.民法法系-普通法法系辨异 民法法系是西方国家两大法系之一，是当代 历史 最为悠久和 影响 最广的一种

14、 法律 传统。民法法系，又称大陆法系、罗马法系、法典法系、罗马-德意志法系，是以罗马法为基础建立起来的法律的总称。它首先产生于欧洲大陆，以民法为典型，以法典化的成文法为主要形式，故有以上几种名称。牛津法律指南中关于“民法法系”的解释是：“主要是在西罗马帝国废墟上出现，西欧国家中 发展 起来的法律制度的总称。来自罗马法的概念和原则对它有强烈的影响。” 一般来讲，民法法系包括两个支系，亦即法国法系和德国法系。法国法系是以1804年法国民法典为蓝本建立起来的；德国法系是以1896年德国民法典为蓝本建立起来的。法国法系和德国法系分别反映了资本主义两个时期，即自由资本主义和垄断资本主义时期法的典型。民法

15、法系的范围包括：法国、德国、意大利、西班牙、荷兰、日本、埃及、阿尔及利亚、埃塞俄比亚等。 普通法法系是西方资本主义国家中与民法法系并列的一种法律传统，它的历史和影响也相当的悠久和广泛。普通法法系是指以英国中世纪以来的法律，特别是它的普通法为基础的，与以罗马法为基础的民法法系相对比的一种法律制度。这里应当注意的是，普通法法系以英国的普通法为基础，但并不仅指普通法，而是指在英国的三种法律，即普通法、衡平法和制定法。其中，普通法最早发展并长期具有重大影响，衡平法和制定法对普通法法系的形成也有影响，但不及普通法。 正如民法法系有两个分支一样，普通法法系也有两个分支，即英国法系和美国法系。普通法法系的范

16、围包括：英国、美国、印度、巴基斯坦、新加坡、缅甸、加拿大、澳大利亚、马来西亚、新西兰以及非洲的个别国家或地区等等。这些国家或地区主要是英国以前的殖民地或附属国。 民法法系普通法法系辨异 关于民法法系与普通法法系的区别，学界已有的 研究 可谓硕果累累。因此，笔者在此试图在简述已有的研究成果的基础上，就普通法法系与民法法系在法的价值选择、决疑 方法 及判例制度上的一些差异做一些探讨！ 若干差异 民法法系与普通法法系尽管在 经济 基础、阶级本质、总的指导思想等方面来说，是一致的，但就法的形式而言，则存在较大的差别。 第一、法律渊源之异 所谓法律渊源一般是指法律的效力渊源，又称正式渊源，亦即法律由不同

17、的机关创制或认可而具有不同的法律效力，从而也就可以划分为各种类别，如制定法和判例等，有时也包括经认可的习惯、法理等。民法法系国家中正式的法律渊源仅指制定法，法院的判例、法理等没有正式的法律效力；普通法法系国家中，制定法和判例法都是法律的正式渊源，“遵循先例”是普通法法系的一个重要原则，并承认法官具有造法的权力。 第二、立法技术之异 民法法系国家的立法一般采用法典的形式；普通法法系国家的立法一般采用单行的法律、法规的形式，而不采用法典的形式。后来，普通法法系也开始逐步采用法典的形式，但从本质上讲，其主要是判例法的规范化。 第三、诉讼程序之异 民法法系的诉讼程序以法官为中心，具有究问式的特点，奉行

18、干涉主义；而普通法法系采用抗辩制，实行当事人主义，法官充当消极的、中立的角色。 第四、法律分类之异 民法法系的基本分类是公法和私法；而普通法法系的基本分类是普通法和衡平法。 第五、适用技术之异 民法法系国家中，法官审理案件，除案件事实外，首先考虑制定法是如何规定的，然后依据有关的规定来审理案件；普通法法系国家中，法官审理案件首先考虑的是以前类似案件的判例，将本案的事实与以前的案件事实进行比较，然后从以前判例中概括出可以适用于本案的原则，即通常说讲的“判例方法论”。 以上仅是民法法系与普通法法系的一些较重要的区别。当然，两大法系在法的概念、法律术语等方面也存在着不同之处，自不再述。 其它差异 法

19、的价值选择之异 民法法系与普通法法系在法的价值选择上存在着较大的差异。所谓法的价值，就是法这种客体对个人、阶级、 社会 的积极意义，是法的存在、作用和变化对这些主体需要的满足及其程度。 10 正义，对大家而言，是一个很熟悉的语词，但它的概念并不是十分的清晰。美国综合法学派的代表人物博登海默称正义为：“正义具有着一张普洛透斯的脸，变幻无常，随时可呈现出不同的形状并具有极不相同的面貌。” 11笔者认为，正义即是善良和公正，而法则是善良和公正的体现。虽然对正义的追求构成了西方法学与法律发展的主线，但是，就实现正义的途径而言，民法法系与普通法法系则选择了不同的路径。 传统民法法系国家中，正义实现的途径

20、是通过正义的裁决来体现。也就是说，严格的依据制定法来审理案件，并依法做出判决。“法律至上”的原则在民法法系得到了充分的体现，法典的“神圣化”即证明了这一点。对于“法”这种充满着某种神奇力量的事物而言，西方的法学家们试图将正义的一切 内容 囊括在法典的名义之下，用严格甚至有些苛刻的程序促使法官通过裁判来实现正义的内容。 与民法法系利用法典的神圣化来实现正义的途径相比，普通法法系对于实现正义的认识往往通过具体的司法运作来实现，即通过具体运用法律的司法实践来实现正义。在普通法法系国家中，以英国为例， 英语 中有关司法、审判、正义和公正均使用同一个词：justice，此即说明了司法与正义的关系。判例法

21、中“遵循先例”的原则虽然是普通法法系的一大特色，但是，笔者认为“遵循先例”并不是正义实现的实质内容，而是为了解决因商品经济的发展而导致的日益繁重的诉讼审判的实际需要，是提高诉讼效率的表现。恰恰相反，衡平法的诞生才是普通法走向正义的恰当路径。衡平法院设立的初衷即是为了解决因“遵循先例”而导致的不公平、非正义的裁决之结果。传统普通法法系国家中，民众信仰“国王即是正义的化身”，由此可见，正义价值的实现并不存在于对判例法的遵循，而是存在于对具体案件的审判之中，存在于代表国王的司法官的审判实践之中。当然，更不存在于像民法法系那样的通过严格的执行制定法的规定来实现正义之中。 决疑方法之异 在民法法系和普通

22、法法系中，对疑难案件的裁决存在着较大地差异。 首先，在规范的适用方面不同。 民法法系的法官及法学家长于抽象思维，因而，对于出现的疑难案件而言，法官通常会在 分析 案件事实的基础上，采用从既有的制定法的某些原则中抽象出可以适用于本案的原则。“遵循先例”原则是普通法法系国家的法官必须遵循的一条基本原则，因而，在疑难案件的处理上，法官显然要受“判例法”的约束。因此，与普通法法系国家的法官相比，民法法系国家的法官所拥有的审判自由更大一些。 其次，在责任的归结方面不同 疑难案件出现时，就责任方面而言，民法法系国家的法官，首先想到的是这是立法者的责任。与负责审判的法官们相比，严格地遵守制定法就意味着立法机

23、关及立法者受到的来自社会公众的压力更大一些。而普通法法系国家的法官对疑难案件的处理，因其具有“造法”的职能而往往能够较好的处理这些案件而少受归咎。 再次，在具体案件上升为一般的 法律 原则上不同 民法法系中，由于“法律至上”体现在“法典神圣”之中，因而，仅仅一项或几项案件的裁判一般不会上升到具有约束力的规范原则这一层次。只有当同类案件大量出现之后，立法者才会考虑是否需要从这些案件之中抽象出一些可以广泛适用的法律原则，并最终通过制定法的形式而确立这一原则。相比之下，普通法法系由于奉行“遵循先例”的原则，故而，一项案件的判决，特别是上级法院的判决，对下级法院就会产生“判例法”的约束力，从而可能导致

24、一项法律原则的确立。因此，在具体案件上升为一般的法律原则上，显然民法法系不及普通法法系。 判例制度的差异 西方的民法法系与普通法法系之所以能够 发展 到在世界法律史上独一无二的地位并存续至今，是多种因素共同促成的结果，如：价值性、学理性、批判性和 社会政治 的使命感与独立性等等。 12 其中，驱动民法法系和普通法法系不断的自我更新与发展的动力之一便是判例。 习惯中，我们常常将判例这一“传统”归属于普通法法系。但是，却忽视了“判例”作为一种“活法”在西方两大法系中所扮演的角色。民法法系与普通法法系在“判例”上的差异主要表现在以下几个方面： 首先，判例的效力不同 从法的渊源上讲，判例不是民法法系国

25、家正式的法律渊源，因而，一般不具有法律上的约束力。虽然从 历史 的角度来看，民法法系的“判例”有约束力，如：作为民法法系之“母法”的罗马法中最重要的组成部分之一的大法官法，即通常所说的大法官告示或裁判官法，实际上就是一种带有判例性质的法律体系。 13 但是，罗马法在发展过程之中失去了这一传统，而转向了法学学说。正如张中秋先生在其中西法律文化比较 研究 一书中无不痛心地感叹道：“尤为遗憾的是，在罗马法基础上构建起来的大陆法系再也没有恢复这种通过司法发展法律的 方法 ，其功用主要以学说来代替。” 14 相反，判例作为普通法法系国家中与普通法、制定法并行的法律渊源，在其历史演进之中发展为“判例法”，

26、不仅具有约束力，而且构成了普通法法系的一大特色。“司法先例一经确立，就具有相当的权威性，不得任意推翻，先例具有绝对的法律约束力或说服力。” 15 其次，判例的地位不同 在民法法系国家中，由于法律至上主义体现为“法典神圣”，因而，制定法处于绝对支配的地位。判例只有在制定法没有规定且仅在具有 参考 意义上才被采用。尽管我们承认判例在民法法系中的地位和作用日渐突出，但是，这些判例仍然是在制定法没有规定而以制定法的原则所创立，与制定法有着千丝万缕的联系。 “判例”在普通法法系国家中的地位明显不同于民法法系国家。在普通法法系国家中，无论是从 理论 上还是从实践上讲，判例都具有法律上的约束力，而且，作为最

27、基本的法的渊源，起着支柱性的作用。普通法法系国家中，判例或判例法处于主导性的地位，其次是衡平法，最后才是制定法。需要注意的是，制定法在普通法法系中的地位非常薄弱，一般来讲，法官宁可根据“正义”、“公平”的原则来审理判例法和衡平法没有规范到的疑难案件，也不情愿适用制定法。 再次、适用判例的技术不同 就适用判例的技术而言，民法法系国家一般是从判例之中抽象出可资适用的规范和原则。这种抽象出来的规范和原则实际上是对已有规范和原则的扩张性解释，以此来适用于新的待审案件。 相比之下，普通法法系在适用判例的技术上更具特色。在适用“判例法”时，普通法法系国家的法官必须严格区分“判决根据”和“附带说明”。“对做

28、出判决来说，这是一个必不可少的部分；附带说明并不是这一判决中必不可少的，但它对以后其它的判决来说，可能会有 影响 ，因而它不是一个有约束力的但却很有说服力的前例。” 16 由于这两部分在先例中一般并未明确指出，并且两者的划分也不是固定的，因此必须做出区分。区分的关键是要找出先例事实中相对于本案要解决的案件事实而言是否是实质性的事实，进而以此来推论“判决根据”。 当然，民法法系与普通法法系的差异并不局限于笔者以上所述，二者在立法司法和文化背景等方面均存在着不同之处，需作进一步的思考和探索。 结语：比较法视野下的法系、民法法系和普通法法系，基于比较的目的之不同而会得出不同的结论，因此， 问题 相当

29、复杂，非笔者三言两语所能言清。故而，仅将脑海中的若干思考写出以达抛砖引玉之功效。由于笔者学识和造诣所限，且问题的复杂必有众多的错误及值得再探讨之处，恳请指正，不胜感激！ 【注释】德K茨威格特 H克茨着 藩汉典 米健 高鸿钧 贺卫方译，比较法总论，法律出版社，2003，第99页。德K茨威格特 H克茨着 藩汉典 米健 高鸿钧 贺卫方译，比较法总论，法律出版社，2003，第106页。沈宗灵着，比较法研究，北京大学出版社，1998，第45页。详见刘金国、舒国滢主编，法 理学 教科书， 中国 政法大学出版社，1999，第79页。杨翔，走出法系法治的神话，载法制与社会发展，1999年第5期，第10页。刘金

30、国、舒国滢主编，法理学教科书，中国政法大学出版社，1999，第78页。转引 沈宗灵主编，比较法研究，北京法学出版社，1998，第54页。沈宗灵主编，比较法研究，北京大学出版社，1998，第145页。沈宗灵主编，比较法研究，北京大学出版社，1998，第122页。10 舒国滢主编，法理学，中国人民大学出版社，2005，第232页。11 美E博登海默着、邓正来译，法理学：法律 哲学 与法律方法，2004，第261页。12 详见：张中秋着，中西法律文化比较研究，中国政法大学出版社，2006，第293页。13 张中秋着，中西法律文化比较研究，中国政法大学出版社，2006，第235页。14 张中秋着，中西

31、法律文化比较研究，中国政法大学出版社，2006，第236页。15 龚国伟、李楠，两大法系“判例制度”之比较，载广东 经济 管理学院学报，第19卷第5期，第80页。16 沈宗灵主编，比较法研究，北京大学出版社，1998，第218页。【参考 文献 】. 沈宗灵主编，比较法研究，北京大学出版社，1998。. 龚国伟、李楠，两大法系“判例制度”之比较，载广东经济管理学院学报，第19卷第5期。. 张中秋着，中西法律文化比较研究，中国政法大学出版社，2006。. 美E博登海默着、邓正来译，法理学：法律哲学与法律方法，2004。. 舒国滢主编，法理学，中国人民大学出版社，2005。. 刘金国、舒国滢主编，法理学教科书，中国政法大学出版社，1999。. 杨翔，走出法系法治的神话，载法制与社会发展，1999年第5期。. 德K茨威格特 H克茨着 藩汉典 米健 高鸿钧 贺卫方译，比较法总论，法律出版社，2003。.张翔，资本主义国家两大法系之比较，载华北电力大学学报，2000年第3期。10