浅议婚内强迫性行为的定性及法律适用.docx

1、浅议婚内强迫性行为的定性及法律适用浅议婚内强迫性行为的定性及法律适用浅议婚内强迫性行为的定性及法律适用法学专业学生 顾莹莹 指导老师 罗 良摘要：婚内强迫性行为是一个历史上长期存在的社会现象，婚内存不存在强奸，“婚内强迫性行为”算不算犯罪，这一在法学界、司法界一直争议很大的问题一次又一次出现在人们面前，引起了各方的关注和争论。在这一问题上，我国法律尚无明确规定，相关司法解释也无明确界定，因此导致司法机关处理此类案件时陷入两难的境地。本文拟从婚内强迫性行为的概念出发，对该罪的犯罪构成进行相关研究，并在此基础上，就我国应如何定性婚内强迫性行为问题及有关婚内强迫性行为的法律适用问题展开一定的探讨。关

2、键词：婚内强奸；法律定性；犯罪；法律适用An Initial Discussion on the Marriage Forcing Sex Act and Legal Adaptation of the Crime of Marital RapeStudent majoring in law GU Yingying Tutor LUO LiangAbstract：In the marriage forceing sex act is a long-standing social phenomenon in history,in the marriage existing rapes or no

3、t,“in the marriage forcing sex act” calculating the crime or not,these always disputing the very major problem in the law educational world and the judicial world appears in front of the people time and time again,arousing lots of interest and argument.In this question,our country law still did not

4、have stipulated explicitly that,the related judicial interpretation not was also explicit limits,the region which when caused the judicial organ to process this kind of case falls into is in a dilemma.This article draws up the concept which the marriage forceing sex act to embark,conducts the correl

5、ation research to this crime crime constitution,and in this foundation,launch certain disscussion about how our countrys law should qualitate in the question of marriage forceing sex act and how the related marriage forceing sex act should be adapted in the law.Key words: the rape during marriage; l

6、aw qualitative; crime; adaption of law婚内强迫性行为是一个历史上长期存在的社会现象。随着对妇女权益保护的日益完善和女权运动的扩大开展,人们开始思考婚内强迫性行为是否构成犯罪的问题,尤其是在近20年,婚内强迫性行为问题之立法与司法活动,已经进入到了一个实质性发展阶段,并且已得到很多国家的支持。婚内强迫性行为问题尽管在近二十年才作为一个法律问题得为法律界所关注，但这一现象在生活中的普遍性却是不容置疑的。尽管目前学术界在婚内强迫性行为是否构成犯罪方面尚存在着较大的争论，但由于婚内强迫性行为是一个非常严重的社会问题，在日益重视人权及妇女权利的现有历史条件下，其严重

7、的后果是对文明法律观念的严峻挑战。因此,给婚内强迫性行为行为正确定性，并对其做出适当的制裁意义重大。本文现围绕婚内强迫性行为的是否构成犯罪及相关法律适用等问题开展学术探讨，以期对婚内强迫性行为的相关立法及司法提供有益的参考意见，从而使这方面的法律制度不仅能够体现法律的公平正义，也有助于稳定家庭社会关系，保护婚姻内女性性自由权利，从而最终体现我国现代法律对人权的重视与保护。一、婚内强迫性行为的概述（一）婚内强迫性行为的概念所谓婚内强迫性行为是指婚姻存续期间，丈夫以暴力、胁迫或其他手段，违背妻子的意志,强行与之发生性交的行为。婚内强迫性行为作为一种并非新型的家庭暴力行为，由于其特殊性、隐蔽性和复杂

8、性，使得理论界对这种行为的罪与非罪、此罪与彼罪存在严重分歧，长期不能统一。（二）婚内强迫性行为的特征从婚内强迫性行为的上述概念出发，笔者认为，婚内强迫性行为应具备以下主要特征：第一、婚内强迫性行为的主体特征是特定的，即处于婚姻存续关系之中的丈夫。第二、婚内强迫性行为的客体特征是妇女性的不可侵犯的权利。第三、婚内强迫性行为的主观特征是婚内强迫性行为在主观方面的要件只能是直接故意，即行为人明知自己的行为是违背妻子的意志，而希望与妻子强行发生性行为，并追求妻子被强奸的结果发生。第四、婚内强迫性行为的客观特征表现为丈夫违背妻子意志，采用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妻子发生性关系的行为。二、婚内强迫性

9、行为的定性（一）学术界不同观点的碰撞我国现行刑法并无婚内强迫性行为犯罪的规定，有关婚内强迫性行为的研究也是最近几年才刚刚起步。学术界针对婚内强迫性行为究竟应否构成犯罪，尚存在着激烈的争论，目前有关婚内强迫性行为罪与非罪问题上，存在着以下不同的学术观点：1全盘否定说否定说认为除了教唆、帮助他人强奸妻子，以及误认妻子是其他妇女而强行奸淫，丈夫构成强奸罪以外，丈夫强奸妻子的不构成强奸罪。1 349我国刑法学界的这种主流观点影响着司法实践上的具体操作，以致在检察部门也认为“在司法实践中，对丈夫用强制手段与妻子发生性关系的行为不应作刑事追究，这有利于家庭和社会的稳定，也符合我国国情。”2 34对于多起婚

10、内强迫性行为案件，监察部门都未以强奸罪起诉。以“代表妇女权益”自称的中华全国妇女联合会也认为：丈夫违背妻子意愿强行性交，不属于犯罪，只是“违反社会道德”的“不妥行为”。2全盘肯定说认定婚内构成强奸是学术界的一种新潮，其理由是，强奸罪的主体是一般主体，即凡是达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人即可，丈夫自然也是如此。性的不可侵犯的权力是妇女人身权利的重要内容，婚姻法基本原则之一的保护妇女权益的规定，就明确指出妇女的合法权益任何人不得侵犯。如果丈夫违背妻子意志，采取强制手段侵犯妻子的性权利，就应该以强奸罪论处。3折衷说 折衷说认为,在一般情况下丈夫强迫性性行为不构成强奸罪，但在以下情况下可构

11、成强奸罪：男女双方虽已登记结婚，但并无感情，并且尚未同居，也未曾发生性关系，而女方坚持要求离婚的；婚姻已处于不正常状态，妻子已经向法院提出离婚诉讼，且经法院判决准予离婚，在准予离婚的判决等待生效的特殊时间段内；夫妻感情确已破裂,并且长期分居的。3折衷说在借鉴了否定说和肯定说的合理之处的基础上，比较合理的解决了两者之间的冲突，不仅兼顾了维护家庭的稳定，也维护了妇女的合法权益；既不至于将妇女在性关系中置于屈从地位，忽视已婚妇女的性权利，也不至于不顾家庭的和睦与稳定，片面追求权利的法律保护，对婚内强迫性行为犯罪做出了比较合理的规定。（二）世界各国的相关立法纵观国外的立法,不少国家已经对婚内强迫性行为

12、是否构成犯罪做出了十分明确的规定。归结起来, 大致分两种情况:1明确规定丈夫不能成为强奸罪的犯罪主体即丈夫违背妻子的意志而强行与之发生性行为不构成强奸罪。此种观点认为：婚姻关系作为一种古老的民事契约关系，是以双方意思一致，即合意为基础的。合法的“婚姻关系的建立对于夫妻而言都意味着一种承诺”，由此承诺引起的则必然是夫妻双方之间同居和共同生活义务的履行和实现，而性生活又是夫妻共同生活中一个不可或缺的重要组成部分，因此“建立在合法婚姻关系基础上的婚内性生活的合法性不容置疑”。故而丈夫对妻子采取的强行性交行为自然就不构成犯罪了。4德国、泰国、奥地利等国家和地区之法律明确规定丈夫不能成为强奸妻子的犯罪主

13、体。2明确规定丈夫可以成为强奸罪的犯罪主体即在合法婚姻关系存在的情况下, 丈夫对妻子实施的强行性交的行为仍然构成强奸罪。但这种在立法上明文规定丈夫能作为强奸罪的犯罪主体的做法在世界刑法立法史上也并不多见，但是这些国家大多受“女权主义”思想和妇女解放运动高涨的影响，从保护妇女个人权益的角度出发，淡化了对“丈夫”这一特殊主体的考虑程度，而认为只要丈夫实施了强奸妻子的行为，具有了社会危害性，就应当构成犯罪，受到刑罚处罚。意大利、瑞典、丹麦、挪威、澳大利亚南部等国家和台湾、香港地区之法律也先后在不同程度上肯定承认了婚内强奸。5416（三）我国有关婚内强迫性行为相关法制的理论及实践自20世纪70年代以来

14、，否定丈夫豁免而肯定婚内强奸已成为一个世界刑法的立法趋势。随着我国社会的发展，出于司法实践的需要，少数司法机关也突破了原有刑法的立法规定和传统理论的束缚。在我国, 由于我国在这方面的立法尚属空白，加之人们一向对“性”讳莫如深，使得这一问题在现阶段显得更加敏感和棘手。虽然近些年对婚姻法作过不少修改，离婚损害赔偿、家庭暴力、夫妻财产制、离婚条件等社会反响比较强烈的问题均在条文中给出了答案，但是婚内强迫性行为问题却并未涉及。我国刑法对“婚内强迫性行为”并没有做出明确规定，而是将之交给刑法理论和司法实践去解决，既没有规定丈夫可以成为强奸罪的主体也没有明确地将之排除在外，立法上存在着模糊性。法律的未置可

15、否，以及司法实践中各个地方法院对此类案件的判决多种多样，立法的缺失导致人们在面对此问题时更多的是迷惑不解，无所适从，于是探求一种科学的方法对其做出准确的认定就成为一种必然。目前我国审判部门似乎赞同并谨慎的采纳了折衷说。最高人民法院的刑审一庭编纂的刑事审判参考在1999 年第 2 辑和 2000 年第 1 辑刊载了两例婚内强迫性行为的案件。从案件和审判结果来看，最高法院倾向于以婚姻关系的状态来作为是否构成强奸罪的新思路。在王卫明案中，被告王卫明与钱某之间的婚姻关系在一审中被解除(离婚判决书尚未生效) ,上海青浦区人民法院以王卫明在双方婚姻关系处于非正常存续状态的情况下违背钱某意志强行性交为理由，

16、判定王卫明的行为构成强奸罪，而在白俊峰案中,双方婚姻经过调整，婚姻关系并未进入离婚诉讼程序，因而，被告强行与其妻发生性行为不构成强奸罪。（四）对婚内强迫性行为定性的现实选择虽然域外的婚内强奸立法风起云涌，但这一趋势是与西方女权主义的兴起是密不可分的。在这场运动中，女性从被边缘化的角色推到了社会生活的前台，获得了与男性同等的社会地位，女性的人权得到了社会的认可和尊重。由于婚内强迫性行为行为与强奸罪一样严重践踏了妇女的人权，所以婚内强奸立法能够被西方社会所普遍接受。但是，在中国，“妇女不是目的，妇女解放只是一种标志，一种争取社会进步的标志，一种反封建的手段”，6 26女性意识、女性自我等妇女解放运

17、动的实质并未得到真正的张扬与落实。 我国司法实践中以往的一贯做法是把婚内强迫性行为案件当成婚姻家庭的内部矛盾处理，认为婚姻家庭内部夫妻之间的强行性行为是一种自然意义上的性活动，无任何社会意义，不会侵害社会的性秩序，这就导致所谓的婚内强迫性行为由于不侵害社会权益而不构成强奸罪。1婚内强迫性行为与普通强奸的区别婚内强迫性行为行为是否可以构成强奸罪，不仅是一个法律问题，而且是一个极其复杂的社会问题。目前，世界各国都确立了婚姻制度，并且大多数国家都确立了男女平等和婚姻自由的原则，男女两性基于平等和婚姻自由可以自由选择异性，并与其缔结婚姻关系，这就使得男女两性的性关系具有了自愿性，因此，按社会公众所认可

18、的结婚程序或法定程序所缔结的婚姻关系和婚姻关系存续期间的男女两性的性关系就具有了合法性。由此看来，婚内强迫性行为行为所产生的背景和环境大不同于普通强奸行为。因此，一是不能将婚内强迫性行为与普通强奸行为完全等同而将其一概认定为强奸罪；二是不能以普通强奸罪的标准对婚内强迫性行为进行定罪和量刑。2婚内强奸罪可以成立笔者认为，刑法对“婚内强迫性行为”行为予以规制是不容置疑的，理由如下：(1)婚内强迫性行为符合刑法上“强奸”的含义对强奸罪的“强奸”作何理解？较为权威的是两高一部的司法解释：“强奸罪是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为。”由此可见婚内强迫性行为符合强奸罪的

19、构成要件。(2)婚内强迫性行为具备了犯罪的本质特征即社会危害性婚内强迫性行为不仅对妻子的生理造成损失，而且对妻子的心理也造成损伤。尤其在那些感情已经破裂毫无爱情可言的婚姻关系中，这种心理损伤将会更为严重。(3)婚内强迫性行为具备了犯罪的法律特征即刑事违法性婚内强迫性行为完全符合刑法第236条强奸罪的构成要件，其行为已触犯刑法，具有刑事违法性。(4)婚内强迫性行为具有刑罚当罚性婚内强迫性行为具有比较严重的社会危害性，这就必然适用相应的刑罚对其加以惩罚与遏制。(5)承认婚内强奸符合法律的价值取向罪与非罪的界限不仅仅是一种刑法技术规范，不是生搬硬套地套用固定模式，而且也不是绝对的，它必须根植于当时的

20、社会、政治、经济、文化。社会的变迁最终会对法律产生深刻巨大的影响。社会是法律(包括刑法)的真正塑模者。7 47由于传统文化人的影响，婚内强迫性行为一直被认为仅仅是夫妻性生活不和谐的一种表现。人们普遍认为，性交只要发生在结婚的床上就是无可非议的，不论出于什么意图，采取什么手段，都是合乎道德的。8 128所以即使在我国刑法修订后，法学界也一直对婚内强奸持否定态度。但是随着社会不断发展变化，否定说根植的社会条件发生了变化，于是在上海青浦的案件中，出现了法官的法领先于法学家的法的现象。3婚内强奸罪只能在有限的范围内成立婚内强迫性行为与普通强奸相比，毕竟有其特殊性。我们不能忽视国情，不能无视以人伦人情为

21、本、强调和谐家庭关系的传统理念，只能在兼顾中国国情的基础上强调对妇女性权利的保障，追求二者的完美整合。毕竟“一个法律制度有效的首要保障必须是它能为社会所接受，而强制的制裁只能作为次要的和辅助的保障。”9344如果笼统地将婚内强迫性行为都设定为犯罪，既不科学也不现实。因此，在立法时，必须谨慎，严格限制婚内强迫性行为定罪的适用范围。例如，离婚诉讼期间、分居期间、妻子患病期间等等。这些特殊情况下更容易发生婚内强迫性行为，其情节也可能相对严重。更重要的是，这些情势下的婚内强迫性行为，符合强奸罪的构成要件，较易认定。这不仅体现了对婚内强迫性行为的重点打击，同时也给正常和睦的婚姻关系中的丈夫提供了一定保障

22、。所以，一定范围内的婚内强迫性行为可以归入刑罚的强奸罪中，同时因为它的特殊性，应以特别条款列明，否则，不但不利于保护妇女的合法权益，而且会扩大刑罚适用面，造成婚姻家庭和社会的不稳定局面。因此，笔者认为，在认定婚内强奸罪时，以下三个因素是必须考虑的:(1)犯罪主体与受害人之间必须有合法婚姻关系不具有合法的婚姻关系，如属于非法同居、姘居、通奸等关系时，不能以婚内强奸罪论处，其要么构成一般强奸罪，要么不构成犯罪。(2)夫妻感情确已破裂在夫妻感情没有破裂的前提下，由于妻子没有性要求，丈夫的所谓“强奸”行为不应按犯罪处理。因为在夫妻感情存续期间，丈夫不可能使用有严重危害性的行为强行实现性满足，同时夫妻感

23、情是否存在，也是判断是否解除婚姻关系的唯一标准。这样规定，首先，可以否定在现实生活中大量存在的所谓“性暴力”的刑事违法性，因为这些有一定感情基础的所谓“强奸”行为，没有刑法上要求的严重的社会危害性，而且对这些行为不以犯罪处理，还有利于维护家庭关系的稳定。其次，可以使那些披着婚姻的合法外衣而侵犯妇女权益的婚内强奸行为得到刑事追究。10 笔者认为出现以下几种情形，可以认定夫妻感情已经破裂，可以构成婚内强奸罪：第一、双方已经登记结婚，但未同居，也未曾发生性关系，而女方反悔，要求离婚的。在此期间，如果丈夫采用暴力、胁迫或其他手段强行与妻子发生性关系的，该行为构成婚内强奸罪；第二、夫妻感情已破裂，并且长

24、期分居的。在分居期间，丈夫强行与妻子发生性关系的构成婚内强奸罪；第三、离婚诉讼期间、一审上诉期间、二审期间。因为在此期间，夫妻间的婚姻关系已经处于一种非正常阶段，女性缔结婚姻时承诺的与丈夫同居的义务此时受到了限制，由于夫妻关系的不确定性，法律应该免除妻子的同居义务，如果此时丈夫强行性交应以婚内强奸罪定罪处罚；第四、女性的特殊生理期间，包括经期、孕期和产后的合理期间。在此期间，女性身体十分脆弱，免疫力减弱，抵抗力低下。此时性交，会严重损害妇女健康，导致严重后果，甚至危及生命。如果丈夫在此期间强行与妻子发生性关系，置妻子的身心健康于不顾，应当认定为婚内强奸罪，予以严厉惩罚，以保护妇女的合法权益；第

25、五、女性患病期间或精神遭受严重打击时，丈夫违背妻子的意志强行与妻子性交的可以构成婚内强奸罪；第六、在依法可以免除同居义务的其他合法理由之下，丈夫强迫妻子性交的构成婚内强奸罪。 (3)丈夫所采取的手段如果丈夫采用的是严重伤害妻子的暴力行为，且造成相当的危害后果的，或虽未造成严重人身伤害，但有其他严重情节，如采用胁迫手段，其性质已超出一般侵权的界限，达到了犯罪的程度，对此可认定为婚内强奸罪。之所以限定婚内强奸罪要在有限的范围内成立，笔者认为有两个理由:一方面是为了防止此罪的过度泛滥。因为我国目前还处于社会主义初级阶段，法制还不够健全，公民的法治意识较为淡薄。违背妻子的意愿与之发生性关系的行为还较普

26、遍，很多人尚未意识到这是侵犯妻子性权利的行为。如果一概不加限制地认为这种行为都是犯罪,打击面太大。另一方面是为了有利于该罪在实践中的实际操作。在我国诉讼体制下，要使婚内强迫性行为犯罪化，目前至少存在两个问题：首先是取证困难，会给司法机关对证据的认定带来一定的困难。11婚内强迫性行为发生在夫妻之间，隐匿性极高，很难为外人所知晓；其次是司法成本高，造成司法资源的浪费。在我国现在可利用的司法资源十分有限的情况下，盲目地随波逐流而忽视我国当前司法实践的现实。所以，取证和举证的困难将导致刑事司法机关面临投入巨大的资源收集证据证明犯罪或者出于执法效益的考虑而放弃追诉的两难选择，其结果则是司法成本上升或者犯

27、罪化立法虚置二选其一。所以我们应当看到婚内强奸罪的特殊性和复杂性，在最终确定刑事责任的担负上要慎而又慎。应从行为发生的时间、发生的地点、行为的目的和动机、行为人采用的手段、被害人的态度等，综合来判定有无追究刑事责任的必要，如何裁判其刑罚轻重。12 三、婚内强迫性行为的法律适用（一）婚内强迫性行为的罪名鉴于婚内强迫性行为和强奸罪有很多相似的法律特征和基本相同的犯罪构成要件，因此，有人将其主张纳入强奸罪，使用一样的罪名，适用同样的处罚。但笔者认为应将婚内强迫性行为犯罪与普通强奸罪区分开来，单独设立“婚内强奸罪”。 因为，尽管婚内强迫性行为和普通强奸罪非常相似但有其特殊性。一是婚内强迫性行为的犯罪主

28、体和受害人之间具有合法的婚姻关系，而强奸罪则无此种关系；二是婚内强迫性行为的犯罪主体是年满22周岁的男性，受害人是年满20周岁的女性，而强奸罪的主体只需14周岁即可。（二）婚内强迫性行为的刑事责任婚内强迫性行为的危害与婚外强奸的危害孰轻孰重，难以定论。与此相关的问题是，对婚内强迫性行为应如何处罚。关于婚内强迫性行为的刑事责任，目前学术界尚未形成统一的观点，有的学者主张比照强奸罪处理；有的学者主张按虐待家庭成员罪对婚内强奸加以处理；有的学者则主张设立独立的刑事责任机制。从我国审判机关所审判的两起婚内强迫性行为案件来看，其处罚都比较轻。然而在有些婚内强迫性行为案件中，其社会为害甚于婚外强奸。那么，

29、我国对婚内强迫性行为究竟应如何处罚，这就值得研究。笔者认为应当考虑以下两个方面：第一、从刑事政策的角度出发，对情节、后果比较轻微、尚未超出婚姻道德范围的婚内强迫性行为，不应予以法律追究，而应将其视为不具有公共危害性质的夫妻私生活冲突。对此，亲友、邻里或同事的批评、规劝或责难，当事人所属单位和组织的批评教育和纪律制裁，以及作为社会自治组织的妇女权益保护组织等的批评和调解，都是对这种轻微的婚内强行性行为的可以选择的解决措施。第二、对手段、情节、后果相对比较严重的婚内强迫性行为，如果运用婚姻法、家庭法、行政法等法律规范干预(如采用民事警告、强制赔礼道歉、善行保证、解除婚姻以及行政执法机关的警告、批评

30、乃至必要的强制措施如拘留等方式)仍然达不到在最大程度上保护妇女权益的目的，那么，刑法即必须对之做出强有力的反应。但是在量刑方面,由于婚内强迫性行为整体上比普通强奸的社会危害性相对小些，而且从维护家庭的稳定出发,对婚内强奸罪的被告人可根据具体情节，比照强奸罪从轻、减轻或免除处罚。具体来说,婚内强奸罪可以设立三档刑罚:即情节严重的处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑；情节轻微、社会危害不大的可以从轻、减轻或免除处罚。（三）法律程序1.证据的取得婚内强迫性行为案件由于发生在家庭内部，具有隐蔽性和涉及个人隐私，案件的取证是比较困难的。在办理婚内强迫性行为案件时

31、在证据认定方面一定要科学，应从发案的时间、地点、行为人采用的手段、被害人的态度、双方的感情等方面，综合认定性行为是否坚决违背了妻子的意志，从而认定丈夫是否构成强奸罪。笔者不否认婚内强迫性行为案件有时取证比较困难，但婚内强迫性行为案件是可以进行务实操作的。笔者认为可以通过相关途径获取以下证据：（1）被害人的陈述主要来源于被害人的控诉及有关部门对被害人的询问；（2）证人证言婚内强迫性行为案中，既然丈夫有违背妻子意愿的行为，双方极有可能发生过争执，由此通过对当事人亲属或邻居的询问获得证人证言；（3）物证沾有血迹、体液的衣物等可以作为物证；（4）鉴定结论婚内强迫性行为案件中的鉴定结论可以是对被害人身体

32、受伤情况的鉴定结果，由此从一定程度上判断是否违背被害人的意志；（5）勘验、检查笔录一般可以是对室内物件的损坏、混乱程度进行勘验、检查而制作的笔录等等。2.公诉与自诉问题目前，在追究婚内强迫性行为丈夫一方的刑事责任时，学者们普遍赞同采取以自诉为主，以公诉为例外的诉讼方式。笔者比较赞同这种观点，其理由如下：（1）以自诉为主笔者建议在立法中将婚内强迫性行为规定为自诉案件，从而赋予受害人最大的选择权，理由如下：首先，在中国，刑法上所明确指出的自诉案件，如：虐待遗弃、暴力干涉婚姻自由罪、诽谤、侮辱罪中，很明显是基于受害人（自诉案件中的原告人）所受到的侵犯是发生在家庭内部的，因此在这类案件还没有严重侵犯社会公共利益的程度时，赋予受害人自由选择是否起诉的权利。基于同样的理由，笔者认为应将婚内强迫性行为规定为自诉案件。其次，此类案件极有可能涉及夫妻双方的隐私，隐匿性极强，因而调查取证十分困难，而由被害人自己承担举证责任，就可保证诉讼的顺利进行，提高诉讼效率。并且，婚内强