公丕祥法制现代化的概念架构.docx

1、公丕祥法制现代化的概念架构【标题】 法制现代化的概念架构【英文标题】Structure for the Concept of the Modernization of the Legal System【作者】公丕祥 【文章分类】法理学【期刊名称】法律科学【期刊年份】1998【期数】第4期【中文关键词】法制现代化 概念架构 社会转型 法律文化【页码】3【中文摘要】法制现代化是当前我国法学界正在深入研究的重要论题之一。此文对法制现代化的概念内涵作了较为深入的开掘。作者在对现代化、法律与法制的文化品格、法律发展等概念范畴进行辨析的基础上，指出法制现代化是人类法律文明的成长与跃进过程，这种历史性的跃进

2、，导致整个法律文明价值体系的巨大创新；法制现代化是一个从人治社会向现代法治社会的转型过程；法制现代化是一个包涵了人类法律思想、行为及其实践各个领域的多方面进程，其核心是人的现代化；法制现代化也是一个法律发展的多样性统一的过程。法制现代化的概念架构公丕祥【摘要】法制现代化是当前我国法学界正在深入研究的重要论题之一。此文对法制现代化的概念内涵作了较为深入的开掘。作者在对现代化、法律与法制的文化品格、法律发展等概念范畴进行辨析的基础上，指出法制现代化是人类法律文明的成长与跃进过程，这种历史性的跃进，导致整个法律文明价值体系的巨大创新；法制现代化是一个从人治社会向现代法治社会的转型过程；法制现代化是一

3、个包涵了人类法律思想、行为及其实践各个领域的多方面进程，其核心是人的现代化；法制现代化也是一个法律发展的多样性统一的过程。【关键词】法制现代化 概念架构 社会转型 法律文化Structure for the Concept of the Modernization of the Legal System上篇 若干概念辨析 法制现代化是一个颇具理论性和现实性的时代论题。本文的主旨在于初步建立起一种概念框架，以便为该论题的深入研究提供基本的分析工具和研究范式。在这里有必要首先对相关的若干概念进行辨析。 对现代化的理解1 现代化理论作为一种广泛的思潮，乃发轫于20世纪60年代。现代化理论的目标之一，

4、就是探求不同文化背景下由传统社会向现代社会转化的共同特征，以揭示现代化进程的普遍意义2。 迄今为止，国内外学术界对现代化内涵的把握是纷繁多样的。但是，我认为，美国普林斯顿大学国际研究中心的一批学者所提出的现代化概念颇有特色，影响很大。CE布莱克试图从历史发生学意义上对现代化加以理解，认为现代化一词指的是“近几个世纪以来，由于知识的爆炸性增长导致源远流长的改革进程所呈现的动态形式。现代化的特殊意义在于它的动态特征以及它对人类事务影响的普遍性。它发轫于那种社会能够而且应当转变、变革是顺应人心的信念和心态。如果一定要下定义的话，那么现代化可以定义为：反映着人控制环境和知识亘古未有的增长，伴随着科学革

5、命的发生，从历史上发展而来的各种体制适应迅速变化的各种功能的过程”3。布莱克的定义所强调的是科学革命对社会变迁的影响以及人类社会生活领域的深刻变革；并且特指西欧工业革命前后的历史事态。 以研究中国现代化问题著称的G罗兹曼承继布莱克的方法论原则，强调要把现代化看作是一个在科学和技术革命影响下，社会已经或正在发生着变化的过程，是人类历史上社会变革的一个极其戏剧性的、深远的、必然发生的事例4。他提醒人们，这里所使用的“现代化”一词并非等同于“工业化”或“西方化”。这是因为，工业化是发生于现代化社会里的一个过程，并且只是许多过程中的一个，它不能涵盖现代化概念的全部内容。人们之所以把工业化和现代化等同起

6、来，这可能源于把过程中的某个因素当作整体的习惯。尽管现代化与工业化之间有联系，但是二者的重心则是有差异的。此外，现代化也不等同于西方化。“西方化”所表明的只是社会发展进程中的西方特征，这一词语是建立在和那些首先实行现代化的国家的模式之联系上的，但这些模式决非只同西方国家有关系，同时并非所有西方国家都已经高度现代化了。再者，西方社会发展虽然是现代化的或科技化的，但西方模式却含有非科技性的因素，如宗教、文艺等5。因之，现代化不必等于西方化，对于现代化来说，“西方化”是用词不当的。 MJ列维则从社会结构功能主义的立场出发，把现代化视为整个人类社会的一条普遍发展道路，指出：“现代化毕竟是社会现实中的希

7、望之星，是前所未有的生活方式的飞跃。现代化是社会唯一普遍的出路。”6现代化之所以是人类社会的普遍出路，其根本原因在于随着时光的流逝，现代化的民族与非现代化的民族之间必然会发生交往。一旦建立了这种交往联系，不论是否施加外力，现代化的模式都会被非现代化社会所吸收。当现代化模式被吸收，原有的传统模式就会在其新旧交替中分离。随着交往的产生，现代化的模式就会在其发展方向上起一定的变化当然不一定是必然导向成功的变化。这就是现代化的独特之处。由此，列维向人们提出了确定现代化（相对现代化）和非现代化（相对非现代化）之间界线的问题，强调现代化是对传统社会的一种历史性超越。 普林斯顿学派对于现代化的界定，尽管侧重

8、有所不同，但都显然包涵着这样一个判断：现代化作为一个世界性的历史进程，乃是从传统社会向现代社会的转变和跃进，是人类社会自工业革命以来所经历的一场涉及社会生活主要领域的深刻变革过程。应当说，这一概念界定突出了现代化的普遍性世界意义，强调它是人类社会必然的发展进程，因而有其合理性因素。但是，这一界定把传统社会与现代社会对立起来，忽略二者之间的有机联系及其内在转化的相生相容关系。尽管有的学者试图把现代化与西方化区别开来，但由于他们把非现代化的非西方民族与国家走上现代化道路看作是同现代化的西方民族与国家彼此交往的产物，看作是逐步纳入西方现代化模式的过程，因而抹煞了非西方国家和民族自身的社会文化环境对实

9、现现代化所具有的独特功用7。这就不可避免地要走上“西方中心主义”的道路。 实际上，从广泛的意义上讲，现代化首先是一个变革的概念，是传统生活方式及其体制向现代生活方式及其体制的历史更替。这种历史性跃进，导致整个文明价值体系的巨大创新。它是一个包含了人类思想和行为各个领域变化的多方面进程。这一进程是一个世界性的发展现象，而不是某些民族国家的特殊现象，更不是一个社区性的个别现象。它是突破原有社会形态的固有架构而在社会、经济、政治和文化诸领域所显示出来的革命性的巨变。“工业革命以来的几个世纪里，整个世界也确实被完全地拖进了这样一个过程之中。”不管各个民族的发展道路如何，它们都要被纳入一个新的社会发展秩

10、序轨道之中。或者被迫接受现代化的自我改造8。这个过程或是因内部条件的成熟而从传统走向现代化，或是因外因诱导所发生的巨变，但不管是哪一种变革型态，现代化无疑是一个创新的过程9。其次，现代化也是一个连续的概念。现代化运动不仅仅是“渐进过程的中断”，而且是一条川流不息的奔腾大河。认识现代化这一世界性的历史进程，必须按照历史的和逻辑的连续性，考察现代化历史运动的主导趋势，不能忘记基本的历史联系。在从传统社会向现代社会历史跃进的过程中，无疑存在着对传统性的突破和否定，但这种否定在一定意义上是一种历史的“扬弃”。现代社会脱胎于传统社会，包涵着对传统性的形式和内容诸要素的肯定和保留10。在传统与现代之间不存

11、在一条不可逾越的鸿沟，在社会发展进程中，往往会出现这样的情形，传统社会本身蕴含着某些现代性的因素，而在现代社会中又有许多传统性的成份。所以，传统与现代之界分，便具有相对的意义。正因为如此，现代化又是一个具有浓郁民族风格的现象。现代化的普适性的世界性的特征，决不意味着沿袭久远的民族传统精神与形式的历史性消逝。实际上，现代化的历史延续性特征，恰恰赋予各个民族在发展进程中自觉选择发展模式的深刻必然性。对于非西方社会来说，在外部世界提供的模式中，是找不到现成答案的，只能凭借自身基于本民族需要和条件的创造性行动，进而实现民族的现代化改造。因此，从这个意义上讲，现代化进程是阶段性和连续性的有机统一，是世界

12、性与民族性的有机统一。 法律、法律文化与法制之意义 在对现代化概念的基本涵义加以界定之后，一个重要的任务就是要认识什么是法制，而这恰恰又同对法律概念的理解密切相关11。但是，这类概念的疏理工作却是一件颇费气力的事情。这是因为，对什么是法律这个问题的不同解读，构成了法哲学派别或思潮的基本分野。按照马克思主义法哲学的基本观点，法律的最深厚的根源，存在于一定社会的物质生活条件之中，存在于现实的人们的经济关系之中，存在于人们在相互交往的活动过程中所形成的权利要求之中。离开了对社会经济关系的把握，就无法理解法律现象的真正奥秘，就会坠入唯心主义的“法学虚构”之中。 正因为法律与社会生活条件的渊源关系，法律

13、不仅具有社会政治的涵义，而且具有着文化的意义。这就是说，作为一种文化现象的法律，是人类活动的对象性成果，凝结着人们在活动中所体现出来的主观力量和才能。在法律文化世界中进行活动的，全是具有意识的、经过思虑或凭借激情行动的、追求某种目的的人12。一切法律文化现象都是同一定的有意识的、有目的活动联系在一起。当然，在人们的动机、目的、倾向、情感、态度等等背后，隐藏着更为深刻的东西，即客观经济必然性，正是它支配着人们行为的动机、目的或倾向。一定的法律文化现象只能是在一定的时间、空间的条件下，形成和发展起来的。正因为不同民族或国度的社会生活条件是不同的，所以，人类社会的法律文化才显示出这般五彩缤纷，丰富多

14、采。不同文明国度在其社会历史演变中产生了各具特色的不同时代的法律文化传统。它们构成了民族精神的载体，体现了民族的价值准则与价值追求，蕴含着民族法律调整的丰富历史经验，也成为民族观照和反思自身的一面镜子。诚如黑格尔所言：“民族的宗教、民族的政治制度、民族的伦理、民族的法制、民族的风俗以及民族的科学、艺术和技能，都具有民族精神的标记。”13 认识到法律的文化意义，对于进一步理解法制的内涵乃至法制现代化研究都是很重要的。关于法制，如同法律的概念一样，人们的看法是各不相同的。在我看来，法制是一个内涵十分丰富的概念，也是一个具有多样规定性的范畴。首先，法制是静态与动态的有机统一。从静态方面看，法制是指法

15、律制度的结构，即：规范、制度和体系；从动态方面看，它是指法律的实现过程，即：法律调整过程及其后果法律秩序。其次，法制也是实证与价值的有机统一14。从实证角度上看，法制是规范和秩序体系。然而，研究法制的概念，仅仅从实证角度来单纯分析规范和秩序是不够的，还应当从现代民主政治和现代市场经济的时代精神出发，进一步把握它的价值内涵，探讨权利概念与法制之间的内在联系问题。因之，法制还应是社会主体权利要求的物化了的制度形态。再次，法制也是法律实践与法律文化的有机统一15。作为一种社会现象的法律在本质上是实践的。法律实践是社会主体所进行的一种现实的感性的活动，是主观见之于客观的活动。它不仅包括创制法律的活动，

16、以满足一定的社会需要，而且包括法律的适用，以便把法律规范的抽象设定和普遍要求转化为社会成员的具体单个行为。因此，法律实践实际上是法律在社会生活中的运行。但是，法律的社会运作是在特定的社会条件下进行的，尤其要受到该社会法律文化的制约和影响。这是因为，法律文化是一个国家法制的内在逻辑16，它表现在受历史传统制约的人们关于法和法律的态度、价值、信念、心理、感情、习惯等等之中，直接或间接、有形或无形地影响着社会主体的法律实践和法律行为，进而在很大程度上规制着一个国家法制的运作模式及其发展走向。因之，确证法制的文化底蕴，对于把握法制的内在生命精神，是不可或缺的。 由此，在法制现代化研究中，充分注意到法律

17、与法制的文化内涵，可以使我们从更为广阔的视野去观察文明社会法律成长及其变革的深刻意义。早在60年代末，正当美国法制现代化理论研究方兴未艾之际，斯坦福大学法学院教授LM弗里德曼就着力揭示了法律文化与社会发展及法律变革之间的内在联系。按照他的看法，“法律制度显然是政治的、社会的和经济发展的一个组成部分，就像教育制度和其它文化领域一样”17。法律制度和法律机构实际上是对社会变革的某种回应。在弗里德曼看来，传统的法律制度概念并没有描述法律制度是怎样运作的，也没有设定或者构建法律与社会内在联系的理论。他认为，一个处于运作状态的法律制度通常包含三个要素：其一是结构要素。这涉及法院的数量和要素、宪法的存在或

18、缺乏、联邦主义或多元主义的存在或缺乏，法官、立法者、总督、国王、法学家、行政官员之间的权力划分，不同机构中的程序模型以及其它类似的情况。其二是实体性要素，这是法律制度的实体方面，实际是法律自身的问题，诸如规划、学说、法规及政令等等。其三是文化要素，这是“把法律制度联结起来的价值和态度，它决定法律制度在作为一个整体的社会文化中的地位”18。上述三个要素的有机统一，构成了法律制度。弗里德曼强调，具有新的内涵的法律制度，实际上是社会的活生生的法律，即把法律作为一个现实的过程来认识。在这个经过修正了法律制度定义中，关键的概念是法律文化。它是决定法律结构和法律实体怎样被运用以及为什么被运用的价值和态度。

19、法律文化的差异性反映了法律制度的差异性。特别是在一个急剧变革的社会里，随着社会从部落制度转向货币经济体制，法律必然要发生变化，并且成为促进和支持新的政治、社会与经济现实的重要手段。如果法律传统不能依靠自身来支持这一新的现实，那么新的法律就必须被创制出来，或者必须从外部世界引进。在这种情况下，对待法律的新的态度与价值观念，常常成为社会变革的推进力量。弗里德曼的上述看法，清楚地表明揭示法律与法制的文化内涵，是研究现代社会法律发展的重要概念工具。这可以使我们从社会主体从事法律活动的行为模式与思想方式及其价值态度的角度，深入观察一个国家法制现代化进程的内在精神，探究“书本上的法律”与“生活中的法律”之

20、间的内在矛盾运动，阐明一个国家法律发展的内在逻辑。如果我们仅从规则、规范与制度体系的角度去分析法制现代化进程，那就不可能对一个国家的法制变革过程作出富有历史精神的解释，也不可能把握影响或制约某一民族或国家法律发展的更为深厚、更为久远的文化机理19。 法律发展与法制现代化 从一般意义上讲，法律发展问题研究所关注的重点，乃是社会变化与法律变化之间的相互作用关系，特别是研究社会变化对于法律制度的影响。在社会发展的每一个阶段上的社会交往的历史进程中，也有与其相适应的法律形式。而生产力和生产关系的矛盾是社会发展的基本矛盾，它们相互作用、相互冲突，产生了伟大的社会历史运动。在社会变革过程中产生的新法制，应

21、当表现新的社会关系。一旦新法制不能同新的社会关系相适应，它照样要被废弃。诚如马克思指出的：“现在我手里拿着的这本Codle Napolen拿破仑法典并没有创立现代的资产阶级社会。相反地，产生了18世纪并在19世纪继续发展的资产阶级社会，只是在这本法典中找到了它的法律的表现。这一法典一旦不再适应社会关系，它就会变成一叠不值钱的废纸。”20 进而言之，法律发展本身是社会发展的一个重要组成部分，甚至在一定意义上是社会文明的进程的指示器。法律作为一种社会规范以及价值体系，乃是社会生活本身发展所不可或缺的。法律以其特有的形式，标志着社会文明的发展进程及其阶段。“每种生产形式都产生它所特有的法的关系、统治

22、形式等等”21。即以法律调整方式的历史嬗变为例。法律的衍化史，就是从个别调整发展到规范调整，进而实现二者有机结合的过程。早在远古时代，由于生产力极度低下，人们的认识能力也很低，氏族成员处于氏族共同体和大自然的双重羁绊之中，因而人与人关系的标准则体现了自然的必然性。因此，马克思说，在原始公社制度下，“无论个人还是社会，都不能想象会有自由而充分的发展”22。与此相适应，社会调整方式只能是具体情况具体分析的个别性调整。这种个别性调整在很大程度上受到主观任意性的支配，难以形成必然的普遍的社会秩序。随着某种社会关系获得必然的普遍的存在形态，以及人的认识能力的提高，确定在一切条件下一切人都要遵行的行为准则

23、的规范性调整便应运而生。规范性调整保证各个人的行为服从社会生活的一般条件，有利于形成统一的、稳定的、普遍的秩序。这种有规则的秩序，旨在于排除个别人的主观性和随意性，以便把社会生活纳入一个有机协调的运行轨道上来23。这样，法律调整便应运而生了。此后，随着社会文明的进程，法律调整体系日趋完善。因之，通过法律调整方式的演变，社会文明的历史轨迹得到了法律意义上的清醒把握；并且，这种演变本身就是社会文明进程的不可分割的组成部分。 在现代社会，法律发展具有特殊的涵义，它意味着从传统型法制向现代型法制的历史变革过程。在现代社会条件下，法律发展一词表征着一种新法律意识形态，它反映出各国政府主动关心各自社会法律

24、变革以及通过法律实现社会发展目标、推动社会现代化的时代潮流。在这一概念框架下，法律发展成了法律变革或法制现代化的代名词，成为国家的自觉行动计划，成为社会发展与变革的工具。特别在广大发展中国家，法律发展愈益成为政府议程的一个十分重要的课题，成为国家发展与现代化进程的一个基本评价指标。而法律发展的本质性意义，就在于伴随着社会由传统向现代的转变，法律也同样面临着一个从传统型向现代型的历史更替。法律的这一转型与变革过程，就是法制现代化的过程。很显然，法制现代化所关注的事物，恰恰是法律发展所执意追求的目标。法制现代化的基本内涵与现代社会法律发展之意蕴无疑是相通的。基于此，本文将这两个概念交叉地并列互用。

25、 下篇 法制现代化的意义解构 伴随着社会由传统向现代的转变，法制也同样面临着一个从传统型向现代型的历史变革，这个转型、变革的过程，就是法制现代化的过程。在这里，关键在于：（1）它是一个什么样的历史进程？（2）它的发展阶段有什么不同？（3）由传统向现代的转化中会有哪些变化？（4）在这一转变中会产生什么样的特点？等等。我们认为，法制现代化过程的性质和特征主要表现在以下若干方面： 法制现代化的历史走向 法制现代化是人类法律文明的成长与跃进过程，这种历史性的跃进，导致整个法律文明价值体系的巨大创新。法律现象决不是凝固不变的，而是随着社会、经济、政治、文化等等条件的发展变化而不断运动的社会现象。人类文明

26、史的发展进程，使法律在客观上形成不同的历史型态。不同类型的法律发展有着迥然相异的价值目标与依托。然而，法制现代化却是文明社会中法律发展进程中的一场深刻的革命。伯尔曼说，“革命这个词不仅用于指新体制借以产生的最初暴力条件，而且也指体制得以确立所需要的整个时期”24。一个全方位的革命，不仅涉及到创设新的政府形式，而且也创造了新的社会和经济关系结构，新的社会共同体的视野，新的法律结构，以及新的一套普遍价值和信仰。革命的法律方面，就在于它从根本上改变了旧的法律制度的本质与结构，确立了一种新的法律正义标准及其运作机制，从而给新的社会生活系统提供有效的规范与制度支持。因此，“每次革命都可以这样看待：与其说

27、它造成了破坏，不如说它促成了转变。每次革命都不得不与过去妥协，但它也成功地产生一种新法律，这种新法律体现革命为之奋斗的许多主要目标”25。法制现代化之所以是一场深刻的法律革命，主要就在于它所反映的是从前现代社会向现代社会转变这一特定阶段中法律变革的激动人心的画面。它不仅要摆脱人对人的依赖关系，而且要积极创造条件，摆脱物的依赖性，使社会生活“表现为自由结合、自觉活动并控制自己的社会运动的人们的产物”26。它根除了那种表现为与个人隔离的虚幻共同体的传统权力，建立起尊重人的价值、维护人的尊严、确保人的个性的价值机制，社会成员的广泛自由和权利在法律上得到确认和保障。在法制现代化的变革过程中，传统法制与

28、现代法制的历史差异性是显而易见的27。传统法律的价值取向是确立自上而下的高度的集权化状态，而现代法律则强调应当给予社会主体以充分的自由和独立地位；传统法律倡导义务本位，社会主体的个性全面发展及人格独立势必被损毁，而现代法律则注重以权利为基点的权利与义务之有机统一；反映自然经济人身依附关系的传统法律，与法律上的平等原则格格不入，其价值选择只能是特权，而现代法律则体现了商品经济的法权要求，法律上的平等原则是价值规律的法律语言；传统法律所追求的只是“君王口出法随”的人治境界，法律仅仅是皇权的附属工具，而现代法律则要求有一个正常的规范化的法治秩序，以便使社会生活摆脱单纯偶然性和任意性的羁绊；传统法律强

29、求利益的一元化，视统一为正常，视多样化为反常而予以摒弃，而商品经济充分发展的直接结果，必然使社会主体的某种利益得到满足，因之法律领域中的利益多元化应当成为社会主体的基本价值目标。特别需要指出的是，与以往法制现代化的进程不同，社会主义现代化体现了社会主义社会的经济、政治和社会关系的本质性特征，反映了人类社会法律文明成长与进步的客观规律，蕴涵着社会主义法制的价值基础28。正是在这里，充分显示了社会主义法制现代化的革命性意义。 法制现代化的基本性质 法制现代化是一个从人治社会向现代法治社会的转型过程，是人治型的价值规范体系向法治型的价值规范体系的变革过程。从传统法制向现代法制的历史更替过程是相当复杂

30、的。人治与法治这一对变项涵盖了传统法律与现代法律之间分野的一切特性，构成了区别这两类不同的法律价值系统的基本尺度。换言之，法制现代化与法治是内在地结合在一起的。应当把人治的衰微、法治的兴起作为法制现代化过程的基本评估系。这是一种把从传统法律向现代法律转变过程中各种有关因素，形成为逻辑概念上连贯一致的“理想类型”分析。这种转变乃是从传统性行动向合理性行动的历史转化，是从人治型的价值规范体系向法治型的价值规范体系的历史性创造性的转化。在这里，价值表征着观念性因素，规范表征着制度性因素。在这一转变过程中，理论的和现实的逻辑告诉我们，必然不可避免地呈现出两种不同的价值规范体系相互撞击、冲突的时代现象，

31、而这一撞击和冲突，则意味着转化、成长。因之，法制现代化的历史道路，就可以表征为“价值规范冲突与转化”的模型或范式。由此之故，评价一个社会的法制现代化程度，重要的是要考察该社会的法治水准。一个已经实现了法制现代化的国家，必然是一个法治社会（从整体上来说如此）。法治要通过一系列具体过程体现出来。这些具体过程尽管千差万别，各具特色，但有一点是共同的，即：各个法律实践过程（从立法到司法）都需遵循严格而合理的法律程式，并且每个环节或过程都是为了实现法律正义。很显然，法治的核心价值意义就在于：确信法律能够提供可靠的手段来保障每个公民自由地合法地享用属于自己的权利。社会主义法制现代化作为文明社会法律发展过程

32、中的伟大革命，其发展走势必然是要实现从“人治”向“法治”的历史性转变。 法制现代化的内涵特征 法制现代化是一个包涵了人类法律思想、行为及其实践各领域的多方面进程，其核心是人的现代化。法制现代化是一场意义深远的法制变革过程。 这场变革能否达到预期目的，在很大程度上取决于作为社会主体的人的积极性、能动性和创造性能否得到最大程度的发挥，其能量能否得到充分的释放。因此，在这个意义上，法制现代化首先是从事这一变革的主体自身的现代化，是把表现传统法律观念并以传统模式行动的人转变为具有现代法律意识和行为的人的广泛过程。我们知道，法制现代化既包括法律制度的现代化，又包括法律观念的现代化。而这两个层面都离不开人的现代化。从人的现代化与法律制度的现代化的关系来看，实现法律制度的现代化，就是要提高法律调整的效率，科学地系统地建构与社会主义市场经济和民主政治相适应的现代法律调整机制。而实现法律调整的主体是人，没有具有较高法律意识水平的广泛的公民群体，就不可能实现法律制度的现代化。这是因为，“痛切的教训使一些人开始体会和领悟到，那些完善的现代制度以及伴随而来的指导大纲，管理守则，本身是一些空的躯壳。如果一个国家的人民缺乏一种能赋予这些制度以