国际商法.docx

1、国际商法第一章 国际商法概述v 国际商法的概念v 国际商法的体系结构v 国际商法的渊源v 中国对外贸易法律制度一、国际商法的概念国际商法是调整国际商事交易和商事组织的各种法律关系的法律规范的总称。国际因素的确定： 商事交易的主体、客体、内容至少有一项具有国际因素。强调跨越国界（Transnational）二、国际商法的体系结构三、国际商法的渊源国际商法发展阶段：v 商人习惯法（国际规则）国家立法（国内立法）国际商事统一法（国际统一法）分析比较商人习惯法与国家立法及国际统一法的异同国际商法的形式渊源：v 各国商事国内立法规范v 国际惯例*v 国际公约、条约国际惯例是指在国际商事交易长期的实践中形

2、成，并被同行普遍接受和遵守的习惯性行为规范，即国际商事惯例。分析惯例与习惯的区别？国家商事立法代表：v 1807年法国商法典v 1893年英国货物买卖法v 1897年德国商法典国际商事统一法代表：v 国际商会国际贸易术语解释通则（INCOTERMS 1936年）v 联合国国际货物销售合同公约（ CISG 1980年）两大法系在国际商法上的区别v 大陆法系（制定法）成文化、法典化v 英美法系（判例法）不成文法v 制定法 指国家机关依据法定职权和程序制定的各种规范性文件。v 判例法指由高等法院的法官以判决的形式发展起来的法律规则。v v 国际商法的形式渊源包括：v 国内法v 国际惯例v 国际条约v

3、 判例*四、中国对外贸易法律制度v 形成和发展（两个阶段）v 19491979v 1979年以后计划经济 市场经济真正意义社会主义法律体系的构建源于1978年后v 对外贸易法（1994年制定，2004年修正）的颁布实施标志着我国对外贸易法律体系逐步完善。 对外贸易主体v 对 国际货物买卖 外 贸 国际货物运输与保险 易 交 国际支付 易 国际贸易争端解决机制我国现行对外贸易管理法律体系：v 货物进出口与技术进出口v 国际服务贸易v 对外贸易秩序v 对外贸易调查v 对外贸易救济v 对外贸易促进五、中国的司法制度v 民商事案件审判制度实行三级二审终审制v 如：广东某对外贸易有限责任公司因与英国某进

4、出口公司货款纠纷一案向广州市中级人民法院提起诉讼。广州市中级人民法院作出判决后，被告英国公司不服，向广东省高级人民法院提起上诉。v 分析：如果对上诉判决仍不服，是否还可以再向最高人民法院上诉？六、国际商事纠纷解决途径v 和解v 调解v 仲裁v 诉讼v 注意把握：1、仲裁的条件2、司法诉讼与仲裁的区别第二章 国际商事主体本章重点：v 一、国际商事主体的种类v 二、公司的类型（对跨国公司的规制）一、国际商法主体的概念和特点（一）概念： 国际商法主体是指在国际商一关系中享有权利并承担义务的法律人格者。具有国际商法上的主体资格v 国际商事组织是主要的国际商事主体v 商事组织v 依法成立，能够以自己名义

5、从事营利性活动的组织。 v 商事组织的特点：v 1、依法办理商业登记；v 2、具有权利能力和行为能力；v 3、以营利为目的。v 最高院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见第184条：v “外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。”v “外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。”商事组织的类型：1、独资企业 2、合伙企业3、公司4、商个人v 独资企业：v 1、了解我国独资企业法（1999）v 2、了解独资企业设立条件v 3、独资企业的特点v 第八条 设立个人独资企业应当具备下列条件：v （一）投资人为一个自然人；v （二）有合法的企业名称；

6、v （三）有投资人申报的出资；v （四）有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件；v （五）有必要的从业人员。v 独资企业的主要特点：v 怎么理解：v 独资企业的出资人对企业债务承担无限责任？（举例说明）v 合伙企业：v 把握合伙企业的概念、特点v 有限责任公司：v 要求把握有限责任公司的概念、特点、设立条件、组织机构、内部关系及解散与清算。v 股份有限公司：v 要求把握股份有限公司的概念、特点、设立条件、组织机构、内部关系及解散与清算。我国公司法没有规定无限责任公司和两合公司跨国公司v 1、概念：跨国公司指一种企业，构成这种企业的实体分布于两个或两个以上的国家。各个实体通过一个或数个决策中心

7、，在一个决策系统的统辖之下开展经营活动，彼此有着共同的战略并执行一致的政策。由于所有权关系或其他因素，各个实体相互联系，其中一个或数个实体，对其他实体的活动能施加相当大的影响，甚至还能分享其他实体的知识、资源，并为它们分担责任。跨国公司行为守则（草案）联合国1983年2、跨国公司的特点v 跨国性v 统一性v 内部关联性3、跨国公司的基本结构及法律责任v 母公司 依照母国法律规定设立，其权利义务依照母国的法律和公司的章程确定，具有独立的法律人格，独立承担法律责任。v 子公司 依东道国法律设立，具有独立法律人格，独立承担法律责任。v 分支机构 是母公司在国外设立的办事机构或营业机构，具母公司的国籍

8、，不具有独立法人资格，母公司对其行为负责。知识拓展一v 重点内容：v 母公司对子公司的法律责任v 4、母公司对子公司的责任v 揭开法人面纱理论*（piercing the corporations veil）v 含义： 基于母、子公司之间的关联性，母公司对子公司拥有控制权，当出现由于母公司的责任造成子公司丧失对外偿付能力或履行义务能力时，为了保护债权人的利益，由母公司为子公司的债务承担直接责任。子公司的有限责任母公司的直接责任什么叫“有限责任”？（内部 外部）v 适用该理论有严格的限制：母公司承担责任的程度要根据其对子公司的经营影响度而决定（三种情形）结果v 1989年2月印度政府与美国联合碳

9、化公司达成了一项赔偿协议，由后者为印度博帕尔市的子公司赔偿4.7亿美元，作为该事故的最后解决方法。v 这一协议得到印度最高法院的确认 思维拓展：1、这一确认是否形成判例？2、作为股东的印度政府和持股个人应 承担什么责任？5、对跨国公司的法律管制（1）国际法规制（2）国内法规制*管辖冲突的解决实体所在国管辖原则A 母公司母国法、基地国法B 子公司依东道国法C 分公司随母公司国籍，适用母国法v 联合国跨国公司行动守则（草案）http:/www.china-v 知识拓展二：v 国家可否成为国际商法的主体？v 根据国家主权原则，国家享有司法及财产豁免权。v 理论研究:国家豁免论的变化v 国家豁免的范围

10、v 国家的商业活动和商业财产是否享有豁免权？v 外国主权豁免法（美国 1976年）v 第三章 国际商事合同法主要内容v 一、合同的订立v 二、合同的有效性v 三、合同的变更与转让v 四、合同的履行v 五、违约与违约责任概述v 什么是国际商事合同？v 国际商事合同是从事国际商业活动的商人为设立、变更、终止各方之间的权利义务而达成的协议。v 国际商事合同的主要类型v 国际货物买卖合同，指国际商事交易的当事人之间旨在转移货物所有权而订立的合同。v 具国际性和商事性特征v CISG以当事人的营业地位于不同的国家作为判断国际性的标准v 确定国际因素依公约的规定调整国际商事交易的法律制度v 国际商事法律制

11、度：v 1、联合国国际货物销售合同公约v 2、国际贸易术语解释通则v 国内商事法律制度：v 1、以对外贸易法为基础v 2、合同法v 3、 海商法v 4、担保法v 5、保险法一、合同的订立v 注意：v 1、合同的订立合同的成立合同生效的时间是承诺生效的时间承诺生效的地点为合同生效的地点v 2、国际商事合同的形式：v 书面形式*v 口头形式v 其他形式3、要约与承诺v （1）要约：v 要约的概念与条件v 要约与要约邀请的区别v 要约的法律效力v 要约的撤回与撤销v 要约失效v 什么是要约？v 要约是称发价（报价），是指一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所作的意思表示。要约的条件v 由具有缔约

12、能力的特定人作出；v 必须具有缔约的意图；v 向特定的受要约人发出；v 内容具体、明确；v 必须送达受要约人。v CISG第14条：v “向一个或一个以上特定的人提出订立合同的建议，如果十分确定并且表明发价人在得到接受时承受约束的意旨，即构成发价。” 内容“十分确定”是指：至少要指明货物的名称，且明示或默示地规定货物的价格或规定确定价格的方法以及明示或默示地规定货物的数量或规定确定数量的方法。（公约第14条第1款）如： “兹发盘中国茶叶WW级100M/T，CIF伦敦500英镑，7月份装船，不可撤销即期信用证，18日复到有效。”案例分析v 英国某药品制造商甲刊载一则广告，称：“任何人根据指示的方

13、法和在特定的期间服用一颗药丸后，如果仍然染上流行感冒，可获得100英镑，并称已将1000英镑存入某某银行，以示诚意。”法国购药人乙见此广告，信以为真，购买药丸并按照说明书指示服用，但仍然染上流行感冒，于是向甲追讨100英镑。甲申辩，该广告是向不特定公众提出，因而不是要约，相关内容不成立。（该广告是否构成要约？）v 报价、广告、商品介绍不是要约v 我国合同法规定：商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。要约的效力v 送达生效原则（公约第15条） 指要约在送达受要约人时生效，从此时起，如果受要约人作出承诺，要约人即受其要约的约束。 但是，要约可以撤销或撤回要约的撤销和撤回v 要约的撤回，是指要约人

14、在要约送达受要约人之前，阻止要约生效（取消要约）。v 撤回的条件1、要约在送达被要约人之前，尚未发生法律效力；2、撤回要约的通知与要约同时到达，阻止要约效力的发生。因此，要约的撤回必须发生在要约生效之前。v 要约的撤销，指要约人在要约到达受要约人后，取消要约，从而使要约的效力归于消灭。v 要约原则上不得撤销要约的失效v A 拒绝v B 要约撤销v C 承诺期限届满，受要约人未作出承诺v D 受要约人对要约内容作了实质性变更 美国某公司诉中国某公司 国际货物买卖合同是否成立案v 1989年7月17日，中国某进出口公司A拟出售一批农产品C514，故向美国某公司B发出要约如下：“报C514，300吨

15、，即期装船。不可撤销信用证付款，每吨CIF纽约，U.S900，7月25日前电复有效。”美国公司B于7月22日复电如下：“你方7月17日要约，我方接受C514，300吨，即期装船。不可撤销信用证付款，每吨CIF纽约USD900,除通常的装运单据以外，要求提供产地证、植物检疫证明书，适合海洋运输的良好包装。”v 过了一段时间，B未见A有回电，又于8月3日去电询问A是否收到B7月22日电。A于8月10日复电如下：“你7月22日电收悉。由于你方变更了我方7月17日要约，致该要约失效。十分抱歉，由于世界市场价格变化，收到你22日电后，我货已另行出售。”v B于8月12日又致电A，重申其已于7月22日电中

16、接受A的要约，买卖合同业已成立。其在7月22日电中要求提供产地证、植物检疫证明书等内容，并非拒绝A的要约。其要求履行已成立的合同，否则将请求A赔偿违约给其造成的经济损失。A坚持认为合同没有成立。v 双方发生激烈的争论。B见磋商无结果，遂向我国某市中级人民法院起诉，要求A实际履行双方买卖合同。v 问题： 1、双方之间的合同是否已经成立？ 2、A应否承担违约责任并赔偿B的损失？争议焦点： B7月22日的回电是承诺还是新的要约？v 问题： 1、双方之间的合同是否已经成立？ 2、A应否承担违约责任并赔偿B的损失？争议焦点： B7月22日的回电是承诺还是新的要约？v 问题： 1、双方之间的合同是否已经成

17、立？ 2、A应否承担违约责任并赔偿B的损失？争议焦点： B7月22日的回电是承诺还是新的要约？v 问题： 1、双方之间的合同是否已经成立？ 2、A应否承担违约责任并赔偿B的损失？争议焦点： B7月22日的回电是承诺还是新的要约？（2）承诺v 承诺的概念与生效条件v 承诺的方式v 承诺的期限v 迟延承诺与承诺撤回v 承诺对实质内容的变更v 承诺，也称为接受，指受要约人同意接受要约的条件以缔结合同的意思表示。承诺的条件v A由受要约人作出v B在要约规定的期限内到达要约人v C承诺的内容与要约一致v D表明同意订立合同v E承诺的方式符合要约要求承诺的方式v 承诺应以书面或口头方式作出承诺的期限v

18、 在要约规定的期限v 口头要约即时承诺v 要约未规定承诺期的应在合理期限迟延承诺v 迟延承诺原则上无效，应视为新要约；但要约人接受的除外。v 承诺可以撤回，但撤回通知必须在承诺生效之前或与承诺同时到达要约人。承诺对要约的实质性变更内容*v 标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任、争议解决方法（3）缔约过失责任v 缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方当事人因违背其依据诚实信用原则和法律规定应承担的义务，导致另一方当事人因依赖合同将成立且生效而遭受财产损失时，所应承担的损害赔偿责任。v 承担缔约过失责任应具备的条件：v 过错发生在合同订立过程中v 过错方违反诚实信用原则

19、或其他法定义务v 造成他人财产损失缔约过失责任行为的主要类型v A 假借订立合同，恶意进行磋商；v B 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；v C 泄露或不正当地使用商业秘密；v D 其他违背诚实信用原则的行为。二、合同的有效性v （一）合同生效的条件v 1、当事人具有缔约能力；v 2、当事人意思表示真实；v 3、不违反法律、法规；v 4、不违反社会公共利益；v 5、具备法律所要求的形式。v （二）附条件和附期限的合同v 合同生效条件v 1、附条件合同v 合同解除条件v 生效期限v 2、附期限合同v 终止期限v （三）无效合同（要求把握）：v 1、无效合同的概念v 2、无效合同的

20、种类v 3、无效合同的法律后果（始终无效）v （四）可撤销、可变更的合同v 要求把握此类合同的类型（3类）v 1、因重大误解订立的合同v 2、显失公平的合同v 3、因欺诈、胁迫或危难情势而订立的合同。v 撤销权的行使v 撤销权人应从知道或应当知道撤销事由之日起1年内行使撤销权。v （五）效力待定的合同v 要求把握效力待定合同的概念和种类三、合同变更与转让v 合同变更，是指经当事人协商一致或基于法律的规定，使合同未履行完毕的内容产生变化。v 变更合同的条件：v 1、存在有效的合同关系v 2、协商一致v 3、遵守法定程序v 4、保持合同内容的同一性v 合同变更的原因主要是基于情势变迁v 什么叫情势

21、变迁？（举例说明）合同权利、义务转让v 要求把握：v 合同权利、义务转让的v 概念v 条件v 效果v 注意：合同权利的转让需通知债务人，而合同义务的转让则应经过债权人同意。四、合同的内容与履行v 合同的内容是指合同当事人通过合同约定的权利和义务。（法定义务与约定义务）v 合同条款：v 1、一般条款v 2、约定条款（不违反法律、法规）v 3、免责条款v 关于格式条款的特殊规定：v 1、把握格式条款的四种情形v 2、关于格式条款的效力格式化的免责条款不得不合理地免除条款制定人的责任、加重对方的责任、排除对方的主要权利。v 3、格式条款的解释*v 合同的履行：v 履行合同的基本原则 全面、正确履行v

22、 合同履行中的抗辩权v 同时履行抗辩权v 先履行抗辩权v 不安抗辩权*v 把握基本概念五、违约行为与违约责任v 违约责任是指合同签订后，没有法定事由，合同当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定，依法应当承担的责任。v 违约行为的分类：v 根本违约 预期违约v 一般违约 届期违约违约责任的类型v 实际履行v 合同解除v 损害赔偿v 支付违约金v 定金责任（定金规则）第五章 国际货物买卖主要内容 国际货物买卖的基本流程 国际货物买卖合同的订立、履行与解除 货物所有权与风险的转移 违反买卖合同的救济方式国际贸易法的体系结构 买卖 国际货物贸易 运输 保险 国际 国际技术贸易 结算（支付） 贸

23、易法 国际服务贸易第一节 国际货物买卖概述 一、国际货物买卖的概念及种类 （一）什么是国际货物买卖？ 国际货物买卖即国际货物贸易，指跨越国境的货物买卖。（二）国际货物买卖的种类（二）国际货物买卖的种类二、国际货物买卖的特点 交易复杂性 风险性 政治影响性 流程复杂性三、国际货物买卖的实务流程 （一）出口货物贸易的实务流程 1、市场调查查明供需情况 2、信用调查查明信用情况 3、邀约邀请报价 4、申领出口许可并办理配额 5、合同条款磋商 6、催证货款保证 7、银行通知出口商保证付款 8、出口商审证与改证验证 9、备货及出口货物的检疫、检验 （注意检疫检验的范围、环节、机构） 10、办理原产地证明

24、 11、租船或订舱或办理其他运输手续（ CIF CFR ） 12、投保货物运输保险（CIF CIP） 13、办理报关与装船 14、办理结证议付、取得货款 （注意议付时需向银行提交的文件，即货运单据，包括：商业发票、提单及运单和保单shipping documents） （二）进口货物贸易的实务流程 1、市场调查 2、订立货物买卖合同（FOB价格条件） 3、开立信用证及办理付款事宜 4、租船订舱（ FOB） 5、办理保险（ FOB CFR） 6、付款赎单 7、验收并检验货物（索赔） 8、报送提货（海关的变卖权 3个月）第二节 国际货物买卖合同的成立说明：本节内容以CISG为主线进行介绍 公约第二

25、部分 合同法第二章一、国际货物买卖合同概要 （一）基本概念： 国际货物买卖合同（Contract for the International Sale of Goods）是指营业地位于不同国家的当事人之间就有关货物买卖的权利和义务关系达成的协议。 公约CISG以当事人的营业地位于不同的国家作为判断国际性的标准 确定国际因素依公约的规定（二）国际货物买卖合同的特点 1、是双务有偿合同 2、国际性 3、标的物的特定性（有形动产）*（注意不能适用公约调整的货物范围）公约的适用范围1、适用于国际性的货物销售合同（采营业地标准）2、适用于公约的成员国3、货物买卖说明：国际技术贸易和国际服务贸易不适用 C

26、ISG 公约不适用的范围 股票、债券、票据、货币、其他投资证券交易 船舶、飞机、气垫船的买卖 电力的买卖 卖方的主要义务在于提供劳务或其他服务的买卖 供私人、家人或家庭使用的货物买卖 由拍卖方式进行的销售 根据法律执行令状或其他令状的销售4、货物交付方式的特殊性货交承运人5、单据与货物 可分离性 有时处分单据就是处分货物。 承运人见单交货6、保险的必要性 买卖双方应对合同货物进行保险7、货款支付的特殊性 通过银行收付货款8、争议解决方式、地点的可选择性 当事人选择优先原则二、国际货物买卖合同的成立重点： 合同的要约与承诺（一）合同的要约要约（offer）:要约人向一个或一个以上的特定人（受要约

27、人）提出订立合同的建议。 要约的构成公约第14条：“向一个或一个以上特定的人提出订立合同的建议，如果十分确定并且表明发价人在得到接受时承受约束的意旨，即构成发价。”要约成立的三个要件1、向特定人发出 相对人是具体、特定的 例外：公约第14条第2款：“但如该项意思符合发价的其他要求，且提议人明确表示其提议是作为一项发价提出来的，则亦可视为一项发价。”2、要约的内容必须十分确定 内容“十分确定”是指：至少要指明货物的名称，且明示或默示地规定货物的价格或规定确定价格的方法以及明示或默示地规定货物的数量或规定确定数量的方法。（公约第14条第1款）3、要约人必须有当其要约被接受时而受约束的意思。要约条件

28、中没有任何保留，否则只能是要约邀请 4、要约于送达受要约人时生效要约的效力送达生效原则（公约第15条）指要约在送达受要约人时生效，从此时起，如果受要约人作出承诺，要约人即受其要约的约束。但是，要约可以撤销或撤回要约的撤销和撤回 撤回的条件1、要约在送达被要约人之前，尚未发生法律效力；2、撤回要约的通知与要约同时到达，阻止要约效力的发生。因此，要约的撤回必须发生在要约生效之前。 要约撤销的条件1、要约已送达被要约人2、要约已经生效3、撤销通知必须于被要约人发出接受通知之前送达 要约的撤销发生在要约生效之后要约不得撤销的两种情形 公约第16条、合同法第19条1、发价写明接受发价的期限或以其他方式表示发价是不可撤销的；2、被发价人有理由信赖该项发价是不可撤销的，而且被发价人已本着对该项发价的信赖行事。 要约的失效 因拒绝而失效 因反要约而失效 因过期而失效合同的承诺（接受）承诺（acceptance）：受要约人同意要约的意思表示 承诺可以某种行为作出，但缄默和不行动