建筑业转包挂靠现象的研究分析与治理.docx

1、建筑业转包挂靠现象的研究分析与治理建筑业转包挂靠现象的研究分析与治理汪国华（株洲市政建设有限公司，湖南株洲412008）1转包挂靠的管理特点1.1基本概念建设工程质量管理条例第78条规定，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。挂靠一词在相关法律法规中没有对其概念作出明确的解释，但一般指单位或个人，在未取得相应资质的前提下，借用符合资质的施工企业的名义承揽施工任务并向该资质施工企业交纳相应“管理费”的行为。取得资质的单位，借用别的单位资质，投标中标后，以中标的施工企业的名

2、义承揽施工任务并向中标施工企业交纳相应“管理费”的行为也属于“挂靠”。一般“转包”的主动方为企业，即是企业主动实施“转包”行为，而“挂靠”的主动方为“包工头”或其他承包者。由于法律明确禁止企业主动实施“转包”行为，所以建筑行业中用“挂靠”来代替“转包”一词就成为常用语。两者实质内容是一样的。1.2管理的主要特点1）转包、被挂靠的企业收取“管理费”而不直接实施管理。譬如：对承包的工程不派驻项目经理或项目管理机构人员进行质量、安全、进度等方面的管理，不依照合同法约定履行承包义务等。2）为规避转包、挂靠在法律上的障碍，打法律“擦边球”，将所谓“管理”停留在形式上，并以“联营”、“联合施工”、“以包代

3、管”、“项目经理大包干”形式出现，转包、被挂靠的施工企业不对承包的工程进行实质性的监督管理。譬如：转包、被挂靠的施工企业虽派驻项目经理或项目管理机构人员，但实质履行合同质量、安全、进度等方面管理义务的是其他单位人员或个人聘请的非转包、被挂靠的施工企业的人员。2转包挂靠市场基本形势2.1接受转包或挂靠的承包者身份已多样化主要有以下几种：1）有资质的施工企业，因公开招标中标机会的限制，不得不采用挂靠其他单位资质投标中标施工。2）“包工头”在建筑行业从业时间长，经过近几年的快速发展，部分“包工头”在资金和施工队伍上已形成一定规模，在技术、经验、管理上已有了较大进步他们已可以从事结构复杂的专业性工程或

4、总包工程90年代的仅从事简单劳务的“包工头”已不能与其同日而语、相提并论。3）原国有建筑企业辞职的项目经理或技术骨干。4）企业内部以“以包代管”、“项目经理大包干”管理形式出现的项目经理或技术骨干等个人。对上述4种转包、挂靠承包者的身份，以下简称“工程实际控制者”。2.2有实力的“工程实际控制者”逐步得到了建设单位的默认有些中标建筑企业尽管牌子大、牌子多，但就某一专业领域并不是强项，如实际派出的项目经理在质量、进度、安全的管理经验比“工程实际控制者”少，建设单位默认这些有实力的“工程实际控制者”采用转包、挂靠的方式就很自然。2.3建筑市场转包挂靠行为逐年增加如果要调查全国有多少家建筑企业有转包

5、、挂靠行为及转包、挂靠的产值为多少是很难的。以笔者从事建筑行业20多年经验，可以毫不掩饰的说，绝大多建筑企业包括央企都或多或少的存在转包、挂靠工程，并且建筑业总产值约有50%左右是通过转包、挂靠完成的，有一半以上市场被“工程实际控制者”占据并逐年增加。2.4转包挂靠市场监管难度大转包、挂靠虽明令禁止，但由于转包、挂靠市场空间较大，企业内部管理变换手段多且带有很大的隐蔽性，所以屡禁不止，只要没有发生重大质量、安全事故，查处难度很大。3转包挂靠现象产生的原因转包、挂靠现象的产生既有建筑业“门槛”相对较低、业务不固定原因，也有政府工程投资主体单一，建设实施模式落后等原因。但根本原因还是在于工程建设制

6、度缺陷和企业成本管理的复杂性。3.1工程建设制度的设计缺陷建筑领域适用的法律法规主要有招投标法、建筑法、合同法、建设工程质量管理条例、建设工程安全生产管理条例等。本文仅对招投标法、建筑法二法中部分制度设计缺陷进行简要分析。3.1.1招投标法制度的设计缺陷1）招投标法没有针对建筑法第24条“提倡对建筑工程实行总承包”做出规定。这对促进建筑产业发展和建筑企业做大做强不利，造成了大量的社会资源浪费，公平有余，效率不高。2）招投标法在招标具体范围和规模标准上没有强制标准，导致因各部门、各地方政府确定的招标具体范围和规模标准不统一。3）招投标法没有针对建筑法第16条“择优选择承包单位”做出规定。由于我国

7、目前施工总包、专业施工队伍、劳务队伍结构不合理，且施工总包队伍偏多，一个工程招标往往少则几十家，多则上百家符合条件的施工总包队伍报名，如果没有很好的择优办法，转包、挂靠的管理就在所难免。4）招投标法没有针对建筑法第29条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位”做出规定。按建筑法29条，工程总承包招标，主体、关键性工作都有可能分包。但按招投标法48、58条就会出现与建筑法29条冲突的现象。5）招投标法对接受被转包单位业务和实施挂靠的“工程实际控制者”没有规定处罚措施，使“工程实际控制者”违规成本低。（见招投标法第58条）6）招投标法没有对有些词语进行准确的

8、法律定义，使其制定的法律限制措施无法执行到位。譬如：招投标法48、58条出现的“主体”、“非主体”、“关键”、“非关键”等词。7）招投标法没有明确母子关系企业的投标地位，使一些有母子关系的集团公司陷于串标、围标、中标后转包、挂靠的尴尬境地，对其他企业造成不公平。3.1.2建筑法制度的设计缺陷1）建筑法第4条没有确定建筑企业工程项目咨询、管理服务功能的法律地位，无法发挥工程项目咨询、管理在建筑市场资源配置中的基础作用和优势。2）建筑法第2条调整范围太窄。未将交通、水利、电力、广电、通信、铁道、民航等部门管理的建筑活动等纳入建筑法调整对象，不利于当前建筑活动的监管。3）建筑法从业资格中对企业资质许

9、可人为的划分相应等级的资质不仅造成了市场歧视，加剧了建筑业企业综合型和专业型需求结构矛盾；而且无法通过招投标达到择优选择承包单位的目的，更不利于建立建筑企业退市机制，不但使一些有较高资质等级的劣质企业退不出建筑市场，同时使有资金实力和专业化优势的“工程实际控制者”只能采用转包、挂靠的方式进入建筑市场。而个人从业资格许可也没有强化从业资格人员，特别是项目管理执业资格人员的法律责任。4）对建筑法第24条提到的“肢解发包”一词不能准确的进行法律定义和法律限制。而24、28、29条提到的“承包单位”与“总承包单位”、“总承包的分包”与“肢解”、“施工总承包”与“主体结构施工”的用语不但存在表述不清、概

10、念模糊的问题，也容易造成市场歧视。5）建筑工程监理制度的市场定位及资质等级的限制越来越不适应建筑市场的发展趋势，没有强化监理制在遏制建筑市场转包、挂靠行为方面的法律义务和责任。既容易导致监理企业自身转包、挂靠的产生，又容易导致监理单位与施工单位结成利益共同体。譬如：监理范围仅仅考虑施工和竣工验收阶段，没有将工程建设中的其他阶段（如：立项、可行性研究、勘察、设计等）涵盖进来。如果建设单位采用将建筑工程的勘察设计、施工、设备采购一并发给一个工程总承包单位则监理法律义务和责任就必须重新界定。6）建筑法第28、29条使有母子关系的集团企业之间经常陷于转包、挂靠的尴尬境地，急需通过创新制度特别是明确工程

11、项目咨询、管理的法律地位，来解决有母子关系的集团企业之间转包、挂靠的法律障碍使更多的企业不仅仅依靠资产纽带，还依靠业务纽带形成类似于工业发达国家的全国性建筑企业。7）建筑法的执法没有与劳动、审计、司法、税务等部门的执法结合起来，使得监管部门对转包、挂靠的法律责任很难取证和执行到位。3.2企业成本管理的复杂性1）投标资金成本复杂。在目前企业资信体系、社会信用体系不健全的情况下，业主为了达到限制入围投标队伍数量，考核投标企业的资本实力的目的，往往不会采用投标保函、履约保函等国际上通用的银行征信系统，而会大量采用投标保证现金、履约保证现金，造成企业标投的越多，流动资金越短缺，融资压力越大。同时在目前

12、招投标的法律体系框架下，企业还必须增加场外资金成本费用。因为企业为获得工程项目往往需要更多同行企业互相协助才能中标并形成有利的中标价格，也就需要更多的场外资金作保证，但这些场外交易资金对企业来讲不能以合法的形式体现这就势必使企业将投标所需资金成本转嫁给“工程实际控制者”。即便某些企业不以互相协助的形式获得工程，但因建筑市场价格竞争的残酷性，使其很难获得合理的工程价格，最终只有通过层层转包，让“工程实际控制者”挂靠来实现企业基本的利润，否则，企业就会面临亏损的局面。2）市场准入成本复杂。目前全国建筑市场虽已放开，但各地区、各行业无论从价格竞争机制上，还是在政策制定上仍存在较强的地区市场壁垒、行业

13、市场壁垒，一些企业为拓展市场，降低市场准入成本，不得不寻求当地“工程实际控制者”来进入市场，规避各部门及地方政府设置的市场壁垒。3）工程管理过程中的关系成本复杂。建筑管理的多程序、多环节使工程实施过程中无法杜绝暗箱操作而各方面利益主体为平衡各种关系，导致关系成本增加。而建筑企业对这部分关系成本在账面上是无法体现的，只有通过转包、挂靠的方式才能规避这部分关系成本。4）直接工程管理成本复杂。工程的直接成本管理，无法象工厂一样达到管理的标准化。某项工程涉及到的劳务用工岗位、机械、材料种类越多，则成本管理越复杂，稍有管理漏洞，即可造成项目的亏损。特别是目前各地方政府投资项目为避免本地税源流失而形成的各

14、地税收征管方式的差异、漏洞，使企业（尤其是非在企业注册地承接的工程管理）往往会以转包、挂靠的形式来简化成本管理过程，进而达到转嫁税收成本、合理避税目的。4转包挂靠现象的危害企业一旦采取层层转包、挂靠的方式进行管理，作为“工程实际控制者”必定会通过偷工减料，降低质量、安全标准，偷税漏税来获取最大利益，其对工程、企业本身及社会的危害程度是不言而喻的。1）容易导致工程质量、安全事故。2）容易导致农民工工资支付困难。3）由于转包、挂靠的管理一般不会建立真实的成本账目，相关证据无法有效提取，一旦“工程实际控制者”工程项目管理不善，将给企业带来大量经济纠纷。4）容易导致国家税收流失。“工程实际控制者”往往

15、使用大量的现金支付，不建立真实成本账目造成国家税收流失；部分材料供应商、劳务提供方、机械租赁方为了转嫁税收成本，在“工程实际控制者”配合下，不提供发票或不建立真实成本账目造成国家税收流失。5）容易导致资金监管方面的漏洞，客观上为“工程实际控制者”洗钱提供了平台。6）容易导致企业无法建立自己的品牌，对企业做大做强不利。7）扰乱了建筑市场秩序。5转包挂靠现象的治理措施5.1“堵”的治理措施“堵”就是用法律和行政手段规范建筑市场行为。1）在招投标法和建筑法中明确转包、转让、挂靠的法律概念和法律责任，并增加“工程实际控制者”的法律概念和法律责任。2）在招投标法和建筑法中制定对接受转包和实施挂靠的“工程

16、实际控制者”的处罚措施，增加“工程实际控制者”违法违规成本。3）在招投标法中制定对企业采取转包、挂靠管理的市场限制措施，譬如：取消13年投标资格等。4）要按照刑法第162、191、201、203、225条的规定，对实施转包、挂靠的企业和“工程实际控制者”界定罪与非罪。5）建设行政主管部门要与劳动部门、人民法院建立关于受理因转包、挂靠引起的民工工资纠纷案件的仲裁结果或审理结果的信息沟通机制，以便及时对转包、挂靠进行处罚。6）要制定合理的、统一的建筑税收征管政策。取消企业以项目部名义开设的账户，使“工程实际控制者不能利用项目部的临时性来逃避工程所在地税务部门对项目部税务的监管和套取现金。规定企业异

17、地施工必须设立分支机构，工程所在地税务部门应加大对分支机构的税务监查力度，规范分支机构的财务行为7）强化个人从业资格及责任，个人违规就狠狠惩罚个人，甚至剥夺其终身从业资格。8）明确项目管理的法律地位后，项目管理机构必须邀请独立的第三方审计机构或建筑中介服务机构对其管理的分包单位转包、挂靠行为进行监督，对其财务账目、资金流向、农民工劳动关系及工资支付进行不定期审计。9）规范材料供应商（特别是砂、卵石、碎石、小型材料等无法准确核定产量的供应商）、机械租赁方（特别是个人拥有机械设备的租赁方）的市场行为，强化税收征管手段。5.2“疏”的治理措施“疏”就是通过制度创新，遵循市场平等、统一原则，修改法律和

18、行政法规规章，理顺建筑市场发展体制，消除市场歧视，从而减少转包、挂靠的产生。1）在招投标法、建筑法、合同法三法中统一对“承包单位”、“综合承包”、“专业承包”、“施工作业承包”、“工程项目部”、“项目管理”等专业词语做出完整、准确的法律定义，删除“总承包”、“工程总承包”“施工总承包”、“肢解”、“主体”、“关键”、“非主体”“非关键”等表述模糊、概念不清的词语。2）在建筑法中将交通、水利、电力、广电、通信铁道、民航等部门管理的建筑活动纳入调整对象。3）在建筑法中明确任何承包单位必须建立项目管理机构，并明确其法律责任，发挥项目管理在建筑市场资源配置中的基础作用和优势。4）在建筑工程施工许可中增

19、加工程项目部关键项目管理岗位执业资格人员配备条件和法律责任。5）在从业资格中对勘察、设计、施工等建筑业企业设置综合承包、专业承包、施工作业承包三个统一的资质序列，不设资质等级。企业资质等级的评定可交由协会等中介机构负责。6）将现有的建筑业企业资质管理规定（建设部令第159号）、建设工程勘察设计资质管理规定（建设部令第160号）合并，制定统一的建设工程企业资质管理规定，并规定：取得综合承包、专业承包、施工作业资质的企业在核准的资质范围内承接相应的勘察、设计、施工、监理、咨询、项目管理等。但其承包的工程勘察、设计、施工的监理必须由第三方担任，项目管理机构必须符合法律规定。7）按照“综合承包资质、专

20、业技术人员执业资格准入从严，专业承包、施工作业承包资质准入放宽”的原则，重新制定综合承包、专业承包、施工作业承包资质标准。对现已颁发的各等级勘察、设计、施工企业统一按一定标准、一定比例并入相应的综合承包、专业承包、施工作业承包资质序列，并设立与新序列标准过渡期。譬如：可将工程设计综合甲级企业，行业甲级企业，特、一级施工总包企业纳入综合承包资质序列。经营范围仍是原资质核准的范围。可将工程设计专业、专项甲级企业，二级施工总包企业，一级专业施工企业纳入专业承包资质序列。经营范围仍是原资质核准的范围。可将工程设计行业乙、丙、丁级企业，专业、专项乙、丙、丁级企业，三级施工总包企业，二级及二级以下专业或专

21、项施工企业，各等级的劳务施工企业纳入施工作业承包资质序列。经营范围仍是原资质核准的范围。8）对无资质的“工程实际控制者”，要通过专业承包、施工作业承包资质准入条件的放宽，积极引导其取得专业承包、施工作业承包资质。譬如：只要项目负责人具备建造师执业资格，技术负责人具备工程师职称或高级技工资格，有设备、场地、资金，即可颁发专业承包资质或施工作业承包资质，而不冠以“劳务”二字。9）对监理、工程咨询、招标代理、造价咨询等中介机构取消资质及等级（包括执业人员等级）限制，放宽准入条件，实行建筑中介服务从业登记证（按业务类别颁发）和合伙企业制度。强化监理对转包挂靠的法律监督责任，扩大监理的工作范围。10）将

22、建筑法第24条修改为：“发包人可以将建筑工程勘察设计、施工、设备采购一并发包给一个具备相应资质承包人或具备相应资质的联合体承包人；也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购中的一项或多项发包给具备相应资质的承包人或具备相应资质的联合体承包人”。11）实行联合共同承包制度。只要不同的企业具有能满足各自承担的施工任务的能力就可以参加投标。删除建筑法27条中“两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程”的内容。12）在建筑法28条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程项目管理转让他人”。删除“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分

23、别转包给他人”的内容。13）将建筑法29条按“综合承包、专业承包、施工作业承包可以全部或部分分包，也可全部或部分完成承包项目，全部或部分分包的，承包单位必须与建设单位一起以联合招标（主要以邀请招标为主）的方式择优选择分包单位，并接受相关行政部门的监督，任何分包活动只能一次，禁止层层分包”的原则进行修改。14）在招投标法或即将实施的招投标法实施条例中鼓励综合承包招标、联合体投标，促使勘察、设计与施工企业的资源整合。界定有绝对控股关系的母子公司不能同时参与同一标段工程项目的投标。15）在招投标法或即将实施的招投标法实施条例中划定综合承包、专业承包、施工作业承包招标具体范围和规模标准。16）制定综合

24、承包、专业承包、施工作业承包招标文件范本和分包招标文件范本及合同范本。在招标文件范本及合同范本中明确项目管理的人员配置和职责，明确项目管理机构对分包单位的质量、进度、安全、成本、资金控制的职能，明确第三方审计机构或建筑中介服务机构的审计监督职责。17）在清单计价中合理确定项目管理经费比例，合理设定项目管理费用和分包项目招标控制价，防止承包单位通过收取高额项目管理费而盘剥分包单位。18）鼓励企业、社会资金、民营资本特别是有资质的承包企业以投资的形式参与政府工程建设，解决政府工程资金筹集压力和项目管理压力，使政府投资工程市场化。具备承包资质企业以投资的形式参与政府工程公开招投标后，不需进行二次施工招投标，但承包企业自愿选择的除外。6结语通过采取“堵”、“疏”结合，重在“疏”的治理，相信建筑市场上的转包、挂靠现象会更少，从而使企业发展模式由规模型向效益型转变，逐步形成资金技术密集、管理先进、科技创新能力强的建筑业龙头企业。收稿日期：2010-03-24作者简介：汪国华（1968-），男，湖南常德人，经济师，主要从事工程招投标及市场经营工作。