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1、029第二章合同的订立民法典第三编合同第一分编通则第二章 合同的订立第一节 合同的形式与内容一、合同的形式合同形式是由合同的内容决定并为之服务的。通常分口头形式、书面形式、推定形式和沉默形式。民事法律行为的形式中已经讲述。这里不再赘述469条：当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。二、合同的内容（一）提示性条款提示性条款是合同应该具备的条款，少之则合同难于成立，又称必要条款、主要条款。为了示范较完备的合同条款

2、，470条规定如下条款，提示缔约人：1、当事人的名称或者姓名和住所订立合同必须有当事人这一条款。当事人由其名称或姓名及住所加以特定化、固定化，具体合同条款的草拟必须写清当事人的名称或姓名和住所。2、标的合同不规定标的，就会失去目的，失去意义，可见，标的是一切合同的主要条款。标的条款必须清楚地写明标的名称，以使标的特定化，能够界定权利义务的量。标的可以是货物，也可以是劳务，还可以是技术成果或工程项目等。但法律禁止的行为或禁止转让的物不得作为合同的标的。3、数量标的质量和数量是确定合同标的的具体条件，是这一标的区别于同类另一标的的具体特征。标的数量要确切。首先应选择双方共同接受的计量单位，其次要确

3、定双方认可的计量方法，再次应允许 规定合理的磅差或尾差。4、质量标的质量需订得详细具体，如标的技术指标、质量要求、规格等都要明确。5、价款或者报酬价款或报酬是有偿合同的条款。价款是取得标的物所支付的代价，报酬是获得服务所应支付的代价。价款，通常指标的物本身的价款，但因商业上的大宗买卖一般是异地交货，便产生了运费、保险费、装卸费、保管费、报关费等一系列额外费用。它们由哪一方支付，需在价款条款中写明。对于无偿合同来说，价酬不是合同的主要条款，甚至连一般条款也不是。6、履行期限、地点和方式履行期限直接关系到合同义务完成的时间，涉及到当事人的期限利益，也是确定违约与否的因素之一，因而是重要的条款。履行

4、期限可以规定为即时履行，也可以规定为定时履行，还可以规定为在一定期限内履行。如是分期履行，尚应写明每期的准确时间。履行期限若能通过有关规则及方式推定出来，则合同欠缺它，也不影响成立。履行地点是确定验收地点的依据，是确定运输费用由谁负担、风险由谁承受的依据，有时是确定标的物所有权是否移转、何时转移的依据，是确定诉讼管辖的依据之一，对于涉外合同纠纷它是确定法律适用的一项依据，十分重要。履行方式，如是一次交付还是分期分批交付，是交付实物还是交付标的物的所有权凭证，是铁路运输还是空运、水运等，同样事关当事人的物质利益，合同应写明，但对于大多数合同来说，它不是主要条款。履行的地点、方式若能通过有关方式推

5、定，合同即使欠缺它们，也不影响成立。7、违约责任违约责任是促使当事人履行债务，使守约方免受或少受损失的法律措施，对当事 人的利益关系重大，合同对此应予明确。如明确规定违约致损的计算方法、赔偿范围等，对将来及时解决违约问题很有意义。当然，违约责任是法律责任，即使合同中没有违约责任条款，只要未依法免除违约责任，违约方仍应负责。7、解决争议的方法解决争议的方法，是指有关解决争议运用什么程序、适用何种法律、选择哪家检验或鉴定机构等内容。当事人双方在合同中约定的仲裁条款、选择诉讼法院的条款、选择检验或鉴定机构的条款、涉外合同中的法律适用条款、协商解决争议的条款等，均属解决争议的方法的条款。（二）合同的主

6、要条款合同的主要条款，是指特定合同必须具备的条款。欠缺它，合同就不成立。它决定着合同的类型，确定着当事人各方权利义务的质与量。470条规定的合同条款，也就是前述的提示性条款都是主要条款，但对于某一特定合同而言，并非都是主要条款。合同的主要条款，有时是法律直接规定的，当法律直接规定某种特定合同应当具备某些条款时，这些条款就是主要条款。如借款合同一章中要求借款合同应有借款币种的条款，该条款即为借款合同的主要条款。合同的主要条款当然由合同的类型和性质决定。按照合同的类型和性质的要求，应当具备的条款，就是合同的主要条款。如价款条款是买卖合同的主要条款，却不是赠与合同的主要条款。合同的主要条款可以由当事

7、人约定产生。如买卖合同中关于交货地点的条款，如一方提出必须就该条款达成协议，它就是主要条款；若双方均未提出必须在某地交货，则该条款不是主要条款。（三）合同的普通条款合同的普通条款，是指合同主要条款以外的条款。它包括以下类型：1、法律未直接规定，亦非合同的类型和性质要求必须具备的，当事人无意使之成为主要条款的合同条款。如关于保管物返还的约定和免责条款等均属此类。2、当事人未写入合同中，甚至从未协商过，但基于当事人的行为，或基于合同的明示条款，或基于法律的规定，理应存在的合同条款。称之为默示条款。它分为以下种类：（1）该条款是实现合同目的及作用所不可少的，只有推定其存在，合同才能达到目的及实现其功

8、能。（2）该条款对于经营习惯来说是不言而喻的，即它的内容实际上是公认的商业习惯或经营习惯。（3）该条款是合同当事人系列交易的惯有规则。（4）该条款实际上是某种特定的行业规则，即某些明示或约定俗成的交易规则在行业内具有不言自明的默示效力。（5）直接根据法律规定而成为合同的普通条款。如承揽合同一章772条：承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，但当事人另有约定的除外。当事人对此未作任何约定时，该法律规定即成为合同的普通条款。3、特意待定条款这是当事人有意将合同条款留待以后谈判商定，或由第三人确定，或根据具体情况加以确定。它不妨碍合同成立。（四）格式条款1、格式条款与格式合同的概念496条

9、：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款，不仅包括保险合同、电信合同等格式合同中的免除责任、限制责任条款，还包括“商品离柜概不退换”、“谢绝自带酒水”、“偷一罚十”、“电报误发，仅退还发报费”等店堂告示、通知、声明中的格式条款。格式合同，又称定式合同、标准合同，指由某些经济组织或国家授权的机关事先印制的具有固定式样的既定条款内容的标准化格式。2、格式条款与格式合同的特征：（1）由一方当事人事先拟定格式合同是由一方当事人预先拟定的，在拟定之时并没有征求对方当事人的意见。496条规定：“当事人为了重复使用而预先拟定。”这里的“拟定”既包括一方当事人亲自拟

10、定格式条款，也包括采用第三人拟定好的格式条款。如一方当事人采用行政主管部门、行业组织制订的合同示范方本，供另一方当事人在从事有关交易时选用，该合同示范文本一旦为另一方当事人所采用，对于该当事人而言即构成格式条款。（2）合同样式及条款具有固定性和不可协商性格式合同的目的是反复使用从而节约缔约时间，提高经济效率。出于同样的目的，在缔约时，事先拟就合同条款者要求对方对其所提出的合同条款只能作全部接受或完全不接受的表示，一般是没有协商的余地的。（3）当事人双方在经济地位上的悬殊性一般而言，相对方多是经济上的势单力薄者。提供合同条款者则不然，或是事实上的垄断者，或为法律上的垄断者。（4）要约的形式和内容

11、具有特殊性体现三方面：广泛性、持久性和细节性。广泛性指是向公众发出的，或至少是向某一类人发出的；持久性指一般涉及在某一特定时期将要订立的全部合同；细节性指要约中包含了合同成立所需要的全部条款。（5）)重复使用重复使用包括适用对象的广泛性和适用时间的持久性。适用对象的广泛性，是指当事人一方将其预先拟定的格式条款适用于与其交易的所有同类交易对象，只要这些对象与其交易，都先拿出其格式条款作为基础。适用时间的持久性，是指格式条款一般是经过认真研究拟定的，在一个相当长的时期内不会改变。3、格式合同与格式条款对契约自由的冲击所有权绝对、过错责任和契约自由是私法的三大原则，而契约自由又具有核心的作用。格式合

12、同的广泛运用，对契约自由原则带来了巨大冲击。主要表现：（1）相对人缺乏选择缔约伙伴的自由，“拉郎配”变成了缔约的一个十分普通的现象。（2）弱势的一方的“自愿”，很多情况下是无奈的“自愿”，而不是真实的自愿。（3）剥夺了相对人在缔约时进行协商的权利。由于一方在缔约时只能就另一方事先拟就的条款作出取或舍的决定，这就剥夺了当事人一方在缔约时进行协商的权利（4）条款提供者会经常利用其优越的地位，拟定有利于已方而不利于另一方的条款，在“自由”的幌子下背离公平与公正原则。4、对格式条款与格式合同的规制（1）立法规制立法规制是指通过立法手段对格式合同的不公平条款所作的规制。如关于诚信原则等基本原则的规定，民

13、事行为的有效与无效的规定等。在特别法上，海商法、消费者权益保护法以及合同法等，对格式合同的规制都作了规定。合同法对格式合同的立法规则，包括的内容：496条2款：（1）采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，（2）并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。（注意：原合同法解释二9条规定有权申请撤销该格式条款）提示与说明义务的内涵：提供格式条款的一方，应当采

14、取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并按照对方的要求，对该条款的内容予以说明。所谓“采取合理的方式”，指提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明。497条：有下列情形之一的，该格式条款无效：具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形（即无效民事法律行为和免责条款无效的两种情形）；提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；提供格式条款一方排除对方主要权利。“免除或者减轻其责任”指提供格式条款的一方不合理、不正当地免除其依

15、照法律应当负有的强制性法定义务。如以格式条款作出的下列免责应属无效：“本店对所销售的新手机一律不承担三包责任”、“消费金额100元以下，谢绝出具发票”、“存款被人冒领，本行不承担责任”。“加重对方责任”指格式条款含有对方当事人在通常情况下不应当承担的义务。如规定消费者对不可抗力发生的后果也应承担责任；规定消费者承担超乎常理的违约金或损害赔偿金（“偷一罚十”）。“限制或排除对方主要权利”指限制或排除对方按照“合同的性质”通常应当享有的“主要”权利。如经营者在格式条款中规定，消费者对受领的具有严重瑕疵标的物只能请求修理或更换，不能解除合同或者请求减少价金，亦不能请求损害赔偿。再如格式条款规定消费者

16、在发生纠纷只能与经营者协商解决，而不能提起诉讼或仲裁。又比如“商品离柜，概不退换”等。（2）司法规则司法规制是指通过司法机关对案件的实际裁判来限制、否定格式合同的不公平条款。498条：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。（五）无效的免责条款免责条款是当事人约定的用于免除或限制未来合同责任的条款。司法实践中对那些明显违反诚实信用原则和损害社会公共利益的免责条款，法律也是禁止的，否则不但会造成免责条款的滥用，而且还会损害一方当事人的利益，也不利于保护正常的合同交易。

17、1、506条：合同中的下列免责条款无效：（1）造成对方人身损害的；在实践中，此类免责条款大多出现在雇佣合同、医疗合同以及与人身权相关的合同中。从法律对人身侵害的制裁具体考量。人身伤害之责任不能事先约定免除。侵害人身权的行为不仅应受到道德和法律的否定，更应受到法律的制裁。关于人身伤害的不能免责，应是绝对的，并无轻重之分。在实践中此类免责条款常以以下四种形式出现：(1)全部免责。即当事人事先约定未来的受害人放弃将来对应承担责任方提出任何赔偿的请求。此种免责条款在雇工合同中最为普遍。(2)限制责任条款。即当事人事先约定对将来的人身伤害赔偿以特定方式计算或不超过一定数额的有限赔偿。当前医疗合同中常有此

18、类条款。(3)限制请求期限的条款。即事先约定将来的受害人须在一定期限内提出人身损害的赔偿请求，逾期不再享有请求赔偿的权利。此种免责条款不以直接免除责任为表象，而以限制请求期限约束当事人的请求权，借此逃避法律的规制。(4)设立固定赔偿金额或模式。即事先约定在发生人身伤害责任时，应承担责任方以一笔金额固定的款项作赔偿，不足部分则予以免除或以一种固定的模式进行赔偿，而不按相关法律规定据实赔偿。以上四种形式的免责条款，在司法实践中均应依合同法之规定确认其无效。（2）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。无论因故意或重大过失造成他人财产损失是触及了社会一般道德范畴，还是属于违法范围，均应遭受否定性的评价

19、，属于国家、社会所抑制的范畴。当然对于因一般轻微过失而造成的损害，虽同样应受到否定性评价，但因其对社会秩序、社会以公共利益触及不大、影响甚微，因而可以由当事人自行协调。司法实践中对一般轻微过失的损害的态度是：受害人请求赔偿的，予以支持；受害方愿意免除侵害方责任的，予以尊重。2、前述497条格式条款无效的情形。需要注意的是：仅格式条款无效，属于合同部分无效的情形。第二节 合同订立的一般程序合同订立的过程在合同编称为要约和承诺。471条：当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式。一、要约（一）概念及成立要件概念：472条：要约是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列条件（成

20、立要件）：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。内容具体确定就是除须表明订立合同的愿望外，还须表明拟订立合同的主要条款以供被要约人考虑是否承诺。注意：向不特定的人发出的为要约邀请，注意要约与要约邀请的区别。473条：要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示。拍卖公告、招标公告、招股说明书、债券募集办法、基金招募说明书、商业广告和宣传、寄送的价目表等为要约邀请。商业广告和宣传的内容符合要约条件的，构成要约。要约邀请也称要约引诱，指行为人邀请他人向其提出要约。要约邀请不是合同订立的必要程序，不具有法律意义，对行为人不具法律约束力。要约邀请，仅是当事人订立合同的预备行

21、为。（二）要约的形式要约可以书面形式作出，也可以对话形式作出。书面形式，包括信函、电报、电传、传真等函件。究竟以什么形式作出，应据法律规定或具体合同而定。（三）要约的生效474条：要约生效的时间适用本法第一百三十七条的规定。137条：以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示，相对人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效；未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的，按照其约定。（四）要约的撤回475

22、条：要约可以撤回。要约的撤回适用本法第一百四十一条的规定。141条：行为人可以撤回意思表示。撤回意思表示的通知应当在意思表示到达相对人前或者与意思表示同时到达相对人。就是说撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。（五）要约的撤销477条：撤销要约的意思表示以对话方式作出的，该意思表示的内容应当在受要约人作出承诺之前为受要约人所知道；撤销要约的意思表示以非对话方式作出的，应当在受要约人作出承诺之前到达受要约人。但476条：要约可以撤销，但是有下列情形之一的除外：1、要约人以确定承诺期限或者其他形式明示要约不可撤销；2、受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合

23、同做了合理准备工作。（六）要约的效力一般指在要约的有效期间内，要约人不得随意改变要约的内容，更不得随意撤回要约，否则给受要约人造成损害的，要承担赔偿的责任。通常对受要约人没有拘束力，因为没有承担必须承诺的义务。（七）要约的失效478条：有下列情形之一的，要约失效：1、要约被拒绝；2、要约被依法撤销；3、承诺期限届满，受要约人未作出承诺；4、受要约人对要约的内容作出实质性变更。二、承诺（一）承诺的概念及其必备条件479条：承诺是受要约人同意要约的意思表示。就是说承诺指受要约人在有效期间内完全同意要约内容的意思表示。承诺必须具备以下条件：1、承诺必须由受要约人作出受要约人以外的人即使知道要约的内容

24、并对此作出同意的意思表示，也不是承诺。受要约人，通常指受要约人本人，也包括其授权的代理人。2、承诺必须是在有效期间内作出481条：承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺；要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。482条：要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真、电子邮件等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。486条：受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人

25、，但是因其他原因致使承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺外，该承诺有效。487条：受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但是因其他原因致使承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺外，该承诺有效。3、承诺必须与要约的内容一致488条：承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。489条：承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约

26、人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。（二）承诺的形式480条：承诺应当以通知的方式作出；但是，根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。一般其表现形式应与要约一致。注意：对于以对话形式作出要约的承诺，除要约有期限外，一般应即时作出，过后承诺的，要约人有权拒绝。依法必须以书面形式订立的合同，其承诺必须以书面形式作出。沉默一般不能视为承诺的形式。（三）承诺的生效483条：承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。因此承诺时间至关重要。有“投邮主义”、“到达主义”之解说。我国采“到达主义”。484条：以通

27、知方式作出的承诺，生效的时间适用本法第一百三十七条的规定。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。137条：以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示，相对人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效；未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的，按照其约定。（四）承诺的撤回485条：承诺可以撤回。承诺的撤回适用本法第一百四十一条的规定。141条：行为人可以撤回意思表示。撤回意思

28、表示的通知应当在意思表示到达相对人前或者与意思表示同时到达相对人。三、国家订货任务、指令性任务订立合同及强制要约、强制承诺494条：国家根据抢险救灾、疫情防控或者其他需要下达国家订货任务、指令性任务的,有关民事主体之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。依照法律、行政法规的规定负有发出要约义务的当事人,应当及时发出合理的要约。依照法律、行政法规的规定负有作出承诺义务的当事人,不得拒绝对方合理的订立合同要求。注意：这是新增的条款。四、悬赏广告的特别规定499条：悬赏人以公开方式声明对完成特定行为的人支付报酬的,完成该行为的人可以请求其支付。注意：法律规定的是“可以”请求。第三节

29、合同成立的时间和地点（一）成立的时间1、既属诺成又属非要式合同，由当事人意思表示一致即可成立，即承诺生效之时，就是合同成立之时；2、属实践合同但并非要式的，标的物的交付为合同成立的时间；但在承诺生效前已交付了标的物的，则承诺生效时合同成立；3、凡要式合同，其履毕法定或约定手续时间即为合同成立时间。490条：当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。491条：

30、当事人采用信件、数据电文等形式订立合同要求签订确认书的，签订确认书时合同成立。当事人一方通过互联网等信息网络发布的商品或者服务信息符合要约条件的，对方选择该商品或者服务并提交订单成功时合同成立，但是当事人另有约定的除外。4、特殊的要式合同，如依照法律、法规规定应当经过有关机关批准或履行其他手续的合同，自批准或者手续完毕起成立。（二）成立的地点成立地点的确定，其法律意义在于案件管辖的确定。492条：承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其住所地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定493条：当事人采用合同书形式订立合

31、同的，最后签名、盖章或者按指印的地点为合同成立的地点，但是当事人另有约定的除外。第四节 缔约过失责任一、缔约过失责任的概念缔约过失责任是指在合同订立过程中，当事人一方因违背诚实信用原则和法律规定的义务，致使缔约相对方遭受信赖利益的损失时，所应承担的损害赔偿责任。缔约过失责任是一种新型的责任制度，具有独特和鲜明的特点：1、法定性。缔约过失责任是基于法律的规定而产生的一种民事责任。只有当事人的行为符合合500、501条规定的情形之一，并给对方造成经济损失的，才应依法承担缔约过失责任。2、相对性。缔约过失责任只能存在于缔约阶段（也称先契约阶段），即合同订立的磋商阶段，而不能存在于其他阶段。同时，缔约过失责任也只能在缔约当事人之间产生。 3、补偿性。缔约过失责任的补偿性，是指缔约过失责任旨在弥补或补偿缔约过失行为所造成的财产损害后果。民法典将损害赔偿作为缔约过失责任的救济方式，就是缔约过失责任补偿性的法律体现。缔约过失责任补偿性是民法意义上平等、等价原则的具体体现，也是市场交易关系在法律上的内在要求。二、缔约过失责任的构成要件1、当事人一方违反先合同义务。这是首要条件。否则不会发生缔约过失责任先合同义务指双方为签订合同互相磋商，依诚信原则逐渐产生的注意义务，而非合同有效成立后所产生的给付义务，包括互相协作、互相照顾、互相保护、互相通知、互相忠诚等义务。是一项法定的义务