适用听证程序的司法审查.docx

1、适用听证程序的司法审查适用听证程序的司法审查 章编号：1008-4096（2008）06-0059-05 一、问题的提出 听证程序的适用领域在我国有些泛滥。诸如行政立法听证、政府价格听证、行政处罚听证、行政许可听证，以及城市房屋拆迁、产业损害调查、反倾销与与反补贴等领域的听证。笔者赞同听证程序仅适用于行政决定的主张。基于行政决定的听证程序将可能面临司法审查，特别是应当听证而未听证的情形，更是构成行政程序违法，通过司法审查应予撤销或确认违法。我国行政处罚法及相关法规、规章对行政处罚中适用听证程序的范围作出列举式的明确规定，在进行司法审查时，行政机关应举行听证还是可不举行听证，容易确认，行政机关并

2、没有是否适用听证程序的裁量权。但是，我国行政许可法在规定听证程序适用范围时，则以不确定法律概念，就某一许可事项是否涉及公共利益，是否涉及他人重大利益，确定由行政机关做出判断，并根据这一判断来裁量是否适用听证程序。行政机关的这一裁量权特别是经裁量不适用听证程序时，该如何进行司法审查呢？ 我们来分析以下案例。 原告：清华园业主委员会 被告：园区规划局 第三人：亿建园开发有限公司 当事人争议的事实、理由是，第三人亿建园开发有限公司于2003年建设清华园小区，在未取得规划审批手续的情况下建设了地下建筑物。2005年8月亿建园开发有限公司向被告申请补办地下建筑规划审批手续，2006年11月被告作出关于亿

3、建园生活服务区地下建筑的规划批复（以下简称批复），同意为开发商补办亿建园生活服务区地下建筑的规划手续，并为这些地下建筑补办了规划手续。原告曾就此批复向市规划局提出复议，要求撤销该批复，复议机关于2007年10月作出了维持被告批复的决定，原告遂向法院提起诉讼，要求撤销被告作出的批复。 依据对证据的分析和当事人当庭陈述，合议庭认定如下事实： 第三人亿建园开发有限公司于2003年建设清华园时，在未取得地下建筑物规划审批手续的情况下建设了地下车库和半地下公建。项目建成后，园区综合执法局于2004年5月对第三人下发了行政处罚决定书，对第三人处以80万元罚款。第三人于2005年8月向被告提交关于补办亿建园

4、生活服务区地下建筑规划审判手续的请示，提出为其建设的清华园地下建筑补办规划审批手续，并提交了相关资料。被告于2005年9月在当地日报上发布了园区规划土地局公告，告知相关部门和权利人有异议可对拟审批的清华园地下建筑提出书面申请。原告对公告提出了书面意见，被告以书面形式函告原告，要求原告提供证明其为该建筑所有权人的证据。原告于2006年7月向被告等部门提交了关于北大园、清华园两个小区地下车库问题的申诉函，进一步提出异议，审理中没有发现被告对该申诉给予答复，被告没有告知原告是否有听证的权利，也未组织听证。被告于2006年11月依据园区房地产开发协调小组会议纪要，作出了关于亿建园生活服务区地下建筑的规

5、划批复，同意为亿建园开发公司补办清华园小区地下建筑的规划手续，地下建筑面积为25万余平方米。 经查，被告依据的会议纪要规定：“规划局审核清华园业主与亿建园开发有限公司签定的商品房买卖合同，确认合同条款有效后补办相关手续。如合同确有争议，待产权纠纷彻底解决后再予以办理”。 另查，第三人与原告代表的业主签定的商品房买卖合同约定有“停车场的使用权及收益归出卖人所有”的条款。合同没有约定小区附属建筑物归原告业主或开发商所有的条款，没有约定小区的地下建筑投资是否已经包含在售房款之中。被告作出该批复之后，没有将批复直接送达原告，也未在媒体上进行公告。原告得知该批复之后，于2007年8月13日向被告提交请求

6、撤销园区规划局关于亿建园生活服务区地下建筑的规划批复的函，接到原告该异议之后，被告于2007年8月23日向原告发出了复函，不同意撤销批复，告知原告可依法申请行政复议或向人民法院起诉。原告于2007年9月向市规划局提出行政复议申请，市规划局予以受理，并进行复议，于2007年10月作出行政复议决定书，维持了被告作出的批复。原告于2007年11月向法院提起行政诉讼，请求撤销被告作出的批复。 合议庭经评议后有两种意见： 第一种意见认为，应当维持被告的批复，理由是：（1）被告作出的具体行政行为职权依据充分，按照某某市规划管理条例的规定，被告有权对违法建筑采取“责令补办手续、限期改正”措施。被告依照上述规

7、定为第三人亿建园开发有限公司补办清华园地下建筑的规划手续在职权上是合法的。（2）从第三人与原告业主签定的商品房买卖合同看，双方已经约定了“停车场的使用权及收益归出卖人所有”的条款，该条款并未约定地下停车场的使用权和收益不受该条款约束，该条款与物权法规定的停车场、停车位由开发商以出卖、赠送的方式处理是一致的。被告为开发商补办地下建筑规划手续与上述合同条款的约定并不矛盾。从合同的条款看，原告代表的业主与第三人亿建园开发有限公司在地下建筑的产权界定方面，在合同中已经作出了明确的约定，不存在产权争议问题，所以被告为第三人亿建园开发有限公司补办地下建筑规划手续也符合园区房地产开发协调小组会议纪要中的规定

8、。（3）原告主张地下建筑的投资款已经包含在原告代表的业主所付购房款之中，地下建筑应当属于原告代表的全体业主，但庭审查明的事实表明，没有证据证明原告代表的业主购房款中含有地下建筑的投资款。这也表明业主与第三人之间在地下建筑问题上并不存在产权争议。（4）关于停车场、停车位问题，市规划局在1995年1月以1号令的方式公布了某某市城镇住宅建筑设计标准规定，这个规定的第二十五条要求：“高层住宅和小区群体住宅，在单位设计时都要做住宅外环境设计。外环境设计包括园林小品、环境绿化、道路、停车场及各种地下线网、竖向设计等，并且在总平面中严格界定。”第三人建设清华园小区的时间为2000年，建成时间为2003年，应

9、当按照上述设计标准设计。在上述设计标准中，政府并未对在地面或地下建设停车场作出规定，第三人在地下建设了停车场，也应当认为符合政府的上述规定。被告的批复也没有违反上述规定。被告在办理批复前，市规划局在2005年8月又颁发了某某市规划建筑设计有关规定，2006年2月9日又公布了该规定的修订版，规定“居住建筑应配置适当比例的地面停车位。”规定没有要求停车位必须是专设的，在清华园小区的道路两旁均可以设置停车位。因此，被告的批复没有违反上述规定。（5）被告办理批复的程序基本合法，有第三人的申请和提供的相关材料；依法在办理批复之前进行了公告；作出批复之后通过适当形式进行了公开。综上，认为应当依照行政诉讼法

10、第五十四条（一）项的规定，判决维持被告作出的批复。 另一种意见认为，应当从程序上撤销被告作出的批复，责令被告依照法定程序重新办理相关手续。理由主要是被告办理批复违法了法律规定的程序：（1）按照被告提供的其依据的会议纪要规定，要求被告在审查合同条款有效以后再补办手续，而第三人与原告业主签定的商品房买卖合同约定的“停车场的使用权及收益归出卖人所有”条款是否有效，应当由合同主管部门（工商管理局、房地产管理机关）确认，被告作为规划部门无权对房屋买卖合同是否有效作出判断，被告在没有经过职权部门认定合同是否有效的情况下，就作出批复，显然违反了会议纪要的规定。（2）会议纪要要求“待产权纠纷彻底解决后再予以办

11、理”，“产权纠纷”的概念应当怎样理解，有的同志认为只要有人对建筑物的产权提出要求，就说明存在着争议，在本案中，原告代表的业主一直就地下建筑的产权问题不断提出异议，说明产权争议并没有得到彻底解决，因此，被告作出的批复与其依据的会议纪要相互矛盾，应当撤销。（3）被告没有依照法律规定告知原告有要求听证的权利，也没有组织听证，违反了法定程序，依照行政许可法第四十七条的规定：“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证”。被告补办规

12、划手续是否关系到原告业主的重大利益，没有确定，不组织听证是否合法？据此，认为被告的行为存在审查程序上的瑕疵。综上，应当以程序违法撤销被告作出的批复，按照行政诉讼法第五十四条（二）项3的规定判决被告重新作出具体行政行为。被告重新作出具体行政行为，应当按照其依据的纪要确认合同条款关于车场的约定是否有效、确认开发商与原告业主之间是否还有产权争议；应当告知原告有请求听证的权利，如果原告申请听证，应当组织听证，然后再作出具体行政行为。 本案涉及的问题较多，如业主委员会的行政诉讼起诉资格、会议纪要的性质等，但核心问题是无疑是听证程 序适用的审查标准。 二、是否适用听证程序的司法审查 本案的争议焦点在于，规

13、划局为未取得规划审批手续的地下建筑物补办规划许可是否应当举行听证，或者说规划局没有为未取得规划审批手续的地下建筑物补办规划许可举行听证，是否构成程序违法？从我国现有的行政立法来看，并没有关于听证适用的排除事项的规定。对不适用听证程序的合法性审查，只能通过既有的法律、法规和规章中关于听证适用条件的规定来进行。 从我国行政许可法的规定来看，行政许可听证的适用条件分为两种情形：一是法律、法规、规章明确规定实施行政许可应当听证的事项，在此情况下，行政机关并无适用听证程序的裁量权，行政机关必须举行听证；二是行政机关通过审查认为应当适用听证程序的事项，在此情况下，行政机关具有适用听证程序的审查权和裁量权。

14、也就是说，通过审查，行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当听证，或者通过审查，行政机关认为行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利，经申请人、利害关系人在规定时间内提出听证申请的，行政机关应当组织听证。换句话说，行政机关通过审查，认为行政许可事项不涉及其他公共利益，或申请人与他人之间重大利益无关时，行政机关可不适用听证程序，无须组织听证。就本这案而言，规划局为未办理规划审批手续的开发商补办地下建筑物的规划许可，是否涉及小区业主们或小区业主委员会的重大利益？这显然成为法院审查行政机关

15、应否组织听证的关键。 那么，规划局为开发商补办规划许可是否直接涉及小区业主们的重大利益关系呢？本案中，原告提起诉讼的最终目的，无疑是想取得地下建筑物的产权。原告与被告及第三人所争执的核心也在于表明自己是地下建筑物的产权人，以此证明作为产权人的小区业主们与规划许可有着重大利益关系。但实际上，规划局补办规划许可与地下建筑物产权及产权人无关。规划局只须审查申请人是否是地下建筑的开发商即可，至于产权人是谁，是在规划手续补办后，由房产局审查，并由房产局审查小区业主是否与产权有利害关系，而与规划局无关。另一方面，补办规划许可与普通规划许可不同，它是使业已存在的不合法的建设工程合法化的审批行为。而作为不合法

16、建设工程的地下建筑物座落于小区业主们居住房屋的地下，又具有不可拆除性，就城市规划而言，作为地下车库的地下建筑物，不管开发商当初违法扩建地下建筑物的主观动机是何，时至今日，在居民汽车拥有量激增的今天，开发商的违法“举措”可谓具有“前瞻性”，于城市规划有百利而无一害。根据城市规划法和某某市城市规划管理条例的规定，对于未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证或违反规定进行建设的，责令停止建设；严重影响城市规划的，责令限期无偿拆除或没收违章建筑物、构筑物及其他设施；影响城市规划尚可采取改正措施的，责令补办手续、限期改正，并处罚款。结合本案，规划局对开发商违法扩建地下建筑物的行为行政裁量权已实际

17、缩减为一项，即补办手续、限制改正。换言之，规划局就补办许可行为是否举行听证，已无意义，对最终结果已无影响。既然组织听证还是不组织听证与小区业主们没有关系，我们可以推断，规划局为开发商补办规划许可的行为小区业主们的重大利益关系无涉。这意味着，规划局在本案中未适用听证程序并不违反程序。 在我国，听证程序是由行政处罚法首先确立起来的。十多年来，随着自然正义与正当程序观念的深入人心，听证程序通过给予当事人发表意的机会，在公正、公开、公平的原则指导下，达到保护公众利益和实现行政目的的双赢，而倍受推崇。在普通法上，传统理论认为，违反自然正义规则的行为，就像越权行为一样，将导致行政行为无效，不遵守之，就意味

18、着行政行为是在法定权限之外作出的，是不合法的，进而是越权、无效的。因此，违反听证的行政行为，会实质性地损害正当程序的理念和要求，自然也就是越权、无效的。但是，近些年来，普通法系国家的观念有所转变，主要是加重了救济的实质效果及诉讼的经济原则。毕竟，所有的行政行为都要举行听证，会影响行政效率，造成人力、财力的浪费，面对公正与效率的矛盾，成本与收益的关系，听证应当具有一定的范围，特别是应当规定一定的排除范围，以便于行政机关的自由裁量和法院的司法审查。 从普通法的法院判例和理论发展来看，在某些情况下，只要没有违反“无偏见”的程序要求，行政机关可以不执行听证程序而仍然认为符合自然正义之要求。如在英国，无

19、须听证的决定，一般取决于三个要素：一是授权法的规定；二是行政职能的种类；三是决定者的性质。 基于行政行为对国家利益和个人利益的影响来考量，并结合我国立法，是否适用听证程序的审查界限是： 第一，当个人利益与公共利益、国家利益冲突时，则根据公共利益、国家利益优位原则，可排除适用听证。如德国联邦行政程序法第28条第3款规定：“听证之举行如有碍于必要之公益时，不得为之。”英国法上还认为，国家安全方面的考虑会严重影响自然公正原则的范围。某市近期在东北路进行立交桥拓宽改造，使周边居民的居住环境受到影响，受影响的部分地段甚至将楼体一半拆除，引起周边居民上访。政府做出此项行政决定，是为缓解政府交通拥堵状况，是

20、基于公益考虑而做出的，便无须组织听证。 第二，听证还是不听证对于作出行政行为无实质影响时，可以不适用听证程序。如一些普通法国家的法院就认为，如果行政机关没有听证，法院又觉得在该案中听不听证对于最终结果来说，没有多大影响，法院便不会以程序违法撤销行政行为。这等于说，以法院司法审查的最终结论为依据，如果听证也好，不听证也好，行政机关作出行政行为是一样的，基于效率的考虑，行政机关就可以不组织听证。 第三，因为采取紧急行为的需要，可以不适用听证程序。在英国，听证权常常会因为采取紧急需要或个人权利在随后的程序阶段中得到保障而被排除。比如，将正在销售中的变质猪肉收缴、销毁，或者命令将传染病人转院，一般是不

21、要经过听证的。 第四，法律、法规或规章未要求行政机关对个人利益予以考虑的，可以不适用听证。行政行为因具有附第三人效力，行政机关作出行政行为必须考虑第三人的利益。第三人的利益只要是制定法要求行政机关作出行政决定或行政行为时，必须予以考虑的法律上的利益，该利益的享有者即享有听证权。相反，制定法未要求对他人的利益予以考虑，则对他人可不适用听证程序。前述案例中，清华园小区业主委员会主张享有地下车库的所有权，似乎是地下车库的利益者。但是，在产权确定之前，规划局补办规划许可并不需要考虑产权人的利益，实际上此时也无人享有产权。因此，规划局只须确认申请人是地下车库的开发商，具有补办规划许可的申请人资格即可。但

22、是，当房产局为开发商颁发产权时，则必须考虑小区业主们的利益，必须为之举行听证，因为业主们与地下车库的产权具有法律上的利益关系。 三、延伸的问题：可以补救的听证程序 是否违反听证程序的行政决定，都要被撤销？根据行政诉讼法第54条的规定，违反法定程序的，判决撤销或部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。这一条款在行政诉讼上的重要意义是，确认了违反法定程序，或者说程序不当，是司法审查的一个重要标准，对于控制行政自由裁量权，无疑具有十分重要的意义。这也意味着，违反了行政程序制度中核心制度听证程序的行政决定，是有重大瑕疵的行政决定，将被法院撤销。如果法院同时判决被告重新作出行政行为，尽管行政诉讼法

23、有行政机关不得以同一事实同一理由作出与原行政行为相同或基本相同的行政行为的规定，但重新听证对最终结果无影响时，行政机关仍可作出与原行政行为相同或基本相同的行政行为。虽然程序不当的价值得到体现，但增加了行政成本，降低了行政效率，违反了诉讼经济的原则。那么，违反听证的行政程序，有无除撤销以外的其他补救措施？在普通法国家，如英国、澳大利亚，开始也是对违背遵守自然正义之义务持强硬的态度，一律为无效或可撤销。近年来，法院的态度有所松动，法官也开始不把所有的行政程序违反，不管巨细与否，一律撤销，甚至违反自然正义原则的行政程序违法，也不见得一定会导致行政行为无效。 那么，如何对违反听证程序的行政决定进行补救

24、呢？ 一是允许行政机关自我治愈。德国法和法国法上的治愈理论，强调对行政行为的瑕疵，允许行政机关主动进行纠正。德国行政程序法就规定，没有对行政行为作出必要的理由说明或缺少义务性听证等，允许行政机关治愈，并且允许治愈的时间延长到行政审判结束之前。我国无此规定。可以考虑在诉讼过程中，如果被告愿意纠正有瑕疵的听证程序，包括其他有瑕疵的程序，法院以中止诉讼的办法，允许被告纠正程序上的错误。经过治愈以后，如果原告没有异议，法院可以确认行政行为违法而不必撤销行政行为。 二是在诉讼中由法院组织听证。德国法官认为，行政法院是执行法律的机关，了解法律的目的，并且有比较严格的诉讼程序，在诉讼中，法官可以代替行政机关举行听证，就原告的主张和理由进行调查，从而避免被告再次组织听证造成的行政成本的浪费。根据听证结果，法院认为原告的主张和理由不成立的，即便认定被告没有听证是一个程序瑕疵，也不会因为这个瑕疵而判决被告败诉。如果原告的主张和理由成立，允许行政机关治愈。