度职称公需课作业.docx

1、度职称公需课作业黑龙江省专业技术人员继续教育知识更新培训2013年公需课程作业说明：所以级别的学员均需完成下列作业。作业提交时间以网站通知为准。1、结合案例分析网络游戏装备是否属于知识产权保护对象？答：虚拟物应不应保护？如何保护？采取哪种方式（物权保护、知识产权保护还是债权保护）会更合理？知识产权包括：工业产权和版权（在我国称为著作权）一共两部分。版权（著作权）是无须登记或标注版权标记就能得到保护的，而专利、商标、财产则是需登记或标注版权的。发明专利、商标以及工业品外观设计等方面组成工业产权，工业产权包括专利、商标、服务标志、厂商名称、原产地名称、制止不正当竞争，以及植物新品种权和集成电路布图

2、设计专有权等。玩家在游戏中拥有的虚拟金币货币、虚拟装备（武器、装甲、药剂等）、虚拟动植物（宠物、盆景等）；虚拟角色（虚拟人，ID账号等级），我们统称为“虚拟物品”，有人也称之为“虚拟财产”。 虚拟财产应该受到保护，可以说是业界的一个共识。从全世界范围看，很多国家已经重视对虚拟物品的立法。比如美国的电子盗窃禁止法把网络游戏中玩家的账号列入保护范围；韩国在立法和司法方面均明确承认网络“虚拟财产”的价值，规定网络游戏中的虚拟角色和虚拟物品独立于服务商而具有财产价值；在中国台湾、香港地区的法律也明确承认“网络财产”的价值并加以刑法保护，并已有多例侵犯“网络财产”的刑事判处的案例可供借鉴。 有人认为，虚

3、拟物品有保护的必要，这些虚拟物品的权属应该是属于运营商所有。因为虚拟物品是运营商创设出来的，并且附属于游戏平台的，既然游戏是运营商所有，那么唯有运营商才可以占有、使用、处分虚拟物品。我相信，作为游戏玩家，是不会同意这种观点的。因为，在一个游戏平台中，实际上只有玩家才可以使用这些虚拟物品，可以借给其他玩家、赠与其他玩家，也可在现实生活中对这些虚拟物品予以现实金钱的交易取得收益权。那么，虚拟物品应该归属于玩家。 在司法实践中，虚拟财产受到法律保护已有先例。虽然中国没有判例法，但判例可以作为我们参考。在2003年全国首例“虚拟财产”失窃案（李宏晨诉“红月”案）中，李宏晨因其虚拟装备被另一个玩家盗走，

4、经交涉无效，以侵犯私人财产为由将运营商北极冰科技发展有限公司诉至法院，北京朝阳区法院判决认为：“关于丢失装备的价值，虽然虚拟装备是无形的，且存在于特殊的网络环境中，但并不影响虚拟物品作为无形财产的一种获得法律上的适当评价和救济”。由于服务商无法证明服务使用者丢失网络游戏装备丢失的原因，且无证据表明服务使用者的密码有该案证人外的其他人员知晓，因此认定服务商在安全保障方面存在缺陷，应对服务使用者网络游戏装备的丢失承担保障不利的责任,对已查实的网络游戏装备通过技术操作进行回档。故判令被告北极冰公司在判决七日内恢复原告丢失的武器。案经上诉后，北京市第二中级人民法院维持了一审法院的判决。一般认为，司法机

5、关在此已承认了网络虚拟财产具有物权特征。 虚拟物品具有物权的部分特征，在一定程度上具有一定的独立性，并不一定要附属于特定的游戏玩家角色而存在。如果承认这一点，那么比如在游戏玩家角色被隔离的状态下，其虚拟物品的正常占有、使用、处分权能如发功、交易、赠送或丢弃就不应受到限制，运营商就有义务保证游戏玩家角色所拥有之虚拟物的占有、使用和处分保持在被隔离前之正常状况。比如，即使在有充分依据对玩家角色进行隔离或封号的情况下，是不是可以让玩家角色有一定自由时间，让其可以处分其虚拟物品后再回到隔离环境中去呢？从法律上讲，知识产权具有三种最明显的法律特征：一是知识产权的地域性，即除签有国际公约或双力、多边协定外

6、，依一国法律取得的权利只能在该国境内有效，受该国法律保护。二是知识产权的独占性，即只有权利人才能享有，他人不经权利人许可不得行使其权利。三是知识产权的时间性，各国法律对知识产权分别规定了一定期限，期满后则权利自动终止。对虚拟物品进行保护，应该是物权保护，知识产权保护，还是债权保护？这个问题比较复杂，涉及到玩家与运营商的权利义务问题。但是，比较一致的看法是：虚拟物品具有一定的独立性，虚拟物品的保护是有期限的，当一款游戏终止时虚拟物品也就随之消失。综上所述，网络虚拟装备按物权保护更加合理一些。2、知识产权与其他司法上的权利相比有什么特点？答：从法律上讲，知识产权具有三种最明显的法律特征：一是知识产

7、权的地域性，即除签有国际公约或双力、多边协定外，依一国法律取得的权利只能在该国境内有效，受该国法律保护。二是知识产权的独占性，即只有权利人才能享有，他人不经权利人许可不得行使其权利。三是知识产权的时间性，各国法律对知识产权分别规定了一定期限，期满后则权利自动终止。3、什么是著作权？公益性广告的广告词有无著作权？答：著作权也称版权，是指作者及其他权利人对文学、艺术和科学作品享有的人身权和财产权的总称。著作人身权是作者给予作品依法享有的以人身利益为内容的权利。著作财产权是无形财产权，是基于人类智慧所产生之权利，故属智慧财产权，是知识产权的一种。著作权自作品创作完成之日起产生，在中国实行自愿登记原则

8、。只要是创作出来作者就有著作权，根据第二条指出：“中国公民、法人或者非法人单位的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。”和第十一条：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。”创作作品的公民是作者。由法人或者非法人单位主持，代表法人或者非法人单位意志创作，并由法人或者非法人单位承担责任的作品，法人或者非法人单位视为作者。 如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者非法人单位为作者。所以，公益性广告词也应该有著作权。4、我国著作权法对职务作品的著作权主体是如何规定的？答：职务作品，是指作者为完成本职工作而创作的作品。我国著作权法第16条规定：公民为完成法人或者非法人单位工作任务所创作的作品是职务作

9、品。”有些国家把职务作品称为雇佣作品。职务作品应具备以下条件： 1职务作品的作者与单位或者雇主之间存在劳动关系或者雇佣关系。基于劳动关系或者雇佣关系，作者有权要求单位或者雇主向其支付工资、报酬等固定薪金，并享受单位或者雇主提供的劳动、工作上的方便条件，同时，作者有义务为单位或者雇主进行作品创作的活动，并应接受单位或者雇主的必要监督和指导。是否存在劳动关系或者雇佣关系是确定某一作品是否是职务作品的前提条件。 2职务作品应当是作者在其职责范围内完成的。作品是否是在作者的职责范围内完成，也是衡量职务作品的重要根据之一。有的作品虽然是职业作者创作的作品，但不一定都是职务作品，作者只有在劳动合同或者雇佣

10、合同明确规定的职责范围内完成的作品，才是职务作品。因此，对职务作品的认定，不能一概而论，而应该具体情况，具体分析。3职务作品的使用应当属于所在单位的正常工作或者业务范围之内。也就是说，使用职务作品是作者所在单位的正常工作或者业务所必需的活动，或者直接是为工作单位的法定业务宗旨服务的。 因此，对职务作品的认定，应遵循以上条件。至于作品的创作过程如何、创作方式怎样，是否是利用工作时间、是否利用过工作单位的设备或资料，是否体现单位或者雇主的意志等，都不影响职务作品的构成。对于职务作品的著作权归属，各国的立法规定并不相同。国外主要采用以下几种立法例：一是职务作品的著作权由作者享有。大陆法系国家的著作权

11、法通常规定，职务作品的著作权首先由作者取得，但作者在原始取得职务作品的著作权之后，再按照有关劳动合同或者雇佣契约的规定向单位或者雇主转让著作权。二是职务作品的著作权由单位或者雇主享有。大多数英美法系国家的著作权法一般规定，职务作品的著作权首先由单位或者雇主取得。三是职务作品的原始著作权由作者享有，但其所在单位在一定期限和范围内享有对作品的无偿使用权。前苏联和东欧一些国家的立法规定趋向于此。四是职务作品的原始著作权由作者与雇主共有，但双方当事人另有约定的除外。比如，巴西著作权法第36条规定：为履行职责或者根据雇用合同或者劳动合同而创作智力作品，除非双方当事人另有约定，著作权按国家版权委员会规定的

12、方式属于双方当事人共有。我国著作权法对职务作品的著作权归属，分别规定了以下几种情况：第一，职务作品的著作权原则上由作者享有。根据我国著作权法第16条第1款的规定，公民为了完成法人或者非法人单位任务所创作的职务作品，著作权由作者享有。但是，由于作者与所在单位之间存在着劳动法律关系，著作权法及其实施条例在规定作者享有著作权的同时，对作者的著作权做了相应的限制性规定：(1)作者所在的法人或者非法人单位有权在其业务范围内优先使用该职务作品；(2)在作品完成的两年内(该两年自作者向单位交付作品之日起计算)，未经单位同意，作者不得许可第三人以与其单位使用的相同方式使用该作品；(3)在作品完成的两年内，如单

13、位在其业务范围内不使用，作者可以要求单位同意由第三人以与其单位使用的相同方式使用，单位没有正当理由不得拒绝；(4)在作品完成的两年内，经单位同意，作者许可第三人以与其单位使用的相同方式使用作品所获报酬，由作者与单位按照约定的比例分配。 (5)作品完成两年后，单位可以在其业务范围内继续使用。第二，职务作品的著作权由作者与单位分别享有。根据著作权法第16条第2款的规定，对于主要是利用法人或者非法人单位的物质技术条件创作，并由法人或者非法人单位承担责任的工程设计、产品设计图纸及其说明、计算机软件、地图等职务作品，以及法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者非法人单位享有的职务作品，作者享有署名

14、权，著作权的其他权利由法人或者非法人单位享有，法人或者非法人单位可以给予作者奖励。按照著作权法实施条例的规定，所谓物质技术条件，是指为创作而专门提供的资金、设备或者资料。第三，职务作品的著作权由法人或者非法人单位享有。按照作者与法人或者非法人单位之间劳动合同的约定，由法人或者非法人单位主持，职务作者根据法人或者非法人单位意志创作，并由法人或者非法人单位承担责任，法人或者非法人单位视为作者的职务作品，著作权由被视为作者的法人或者非法人单位享有。完成作品的作者不享有著作权，但有权取得劳动报酬和获得适当的奖励。5、什么是邻接权？答：“邻接权”一词译自英文 neighboring right， 又称作

15、品传播者权，是指与著作权相邻近的权利，是指作品传播者对其传播作品过程中所作出的创造性劳动和投资所享有的权利。邻接权的原意是与著作权相邻的权利，其确切含义应是作品传播者所享有的权利。邻接权是在传播作品中产生的权利。作品创作出来后，需在公众中传播，传播者在传播作品中有创造性劳动，这种劳动亦应受到法律保护。传播者传播作品而产生的权利被称为著作权的邻接权。邻接权与著作权密切相关，又是独立于著作权之外的一种权利。6、各邻接权人的权利有哪些？答：在我国著作权法中，邻接权包括出版者权、表演者权、录制者权、广播电视组织权和图书出版者的权利。7、什么是合理使用？合理使用应当具备哪些条件？答：合理使用是著作权法中

16、的一项重要的制度，是指根据著作权法的规定，以一定方式使用作品可以不经著作权人的同意，也不向其支付报酬。在一般情况下，未经著作权人许可而使用其作品的，就构成侵权，但为了保护公共利益，对一些对著作权危害不大的行为，著作权法不视为侵权行为。这些行为在理论上被称为“合理使用”。著作权中合理使用制度：是指在法律规定或作者无保留相关权利的条件下，直接无偿使用已发表的享有著作权的作品，而无须经著作权人许可的著作财产权限制制度。 8、合理使用的情形有哪些？答：著作权的合理使用：1. 在顾及商标所有人及第三方的合法利益的情况下，允许对叙述性词汇进行合理使用。合理使用尤其包括：在符合工商业的诚实惯例的情况下（一）

17、善意地使用自己的名称或者地址；（二）善意地说明商品或者服务的特征或者属性，尤其是说明商品或服务的质量、用途、地理来源、种类、价值及提供日期。参看 叙述性使用；指示性使用2.合理使用是指依据法律的明文规定，不必征得著作权人的同意而无偿使用他人已经发表的行为。但在使用作品时，不得影响作品的正常使用，也不得不合理的损害著作权人的合法利益。9、侵犯著作权的行为有哪些？我国著作权法第四十六条和第四十七条对于侵犯著作权的行为分别做了规定。其中，第四十六条规定了下列侵犯著作权的行为：(1)未经著作权人许可，发表其作品。(2)未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表。(3)没有参加创

18、作，为谋取个人名利，在他人作品上署名。(4)歪曲、篡改他人作品。(5)剽窃他人作品。(6)未经著作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品，著作权法另有规定的除外。(7)使用他人作品，应当支付报酬而未支付的。(8)未经电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人许可。出租其作品或者录音录像制品的，著作权法另有规定的除外。(9)未经出版者许可，使用其出版的图书、期刊的版式设计的。(10)未经表演者许可，从现场直播或者公开传送其现场表演，或者录制其表演的。(11)其他侵犯著作权以及与著作权

19、有关的权益的行为。著作权法第四十七条规定了下列侵犯著作权的行为：(1)未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，著作权法另有规定的除外。(2)出版他人享有专有出版权的图书的。(3)未经表演得许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的，著作权法另有规定的除外。(4)未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，著作权法另有规定的除外。(5)未经许可，播放或者复制广播、电视的，著作权法另有规定的除外。(6)未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录

20、像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、法规另有规定的除外。(7)未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的，法律、法规另有规定的除外。(8)制作、出售假冒他人署名的作品的。10、侵犯著作权应当承担什么责任？答：以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役，单处或者并处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。侵犯著作权应当承担的法律责任，一是民事责任。著作权法第四十五条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承

21、担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：(一)未经著作权人许可，发表其作品的，(二)未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的;(三)没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的;(四)歪曲、篡改他人作品的;(五)未经著作权人许可，以表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的，本法另有规定的除外;(六)使用他人作品，未按照规定支付报酬的;(七)未经表演者许可，以现场直播其表演的;(八)其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为。”第四十六条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、公

22、开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，并可以由著作权行政管理部门给予没收非法所得、罚款等行政处罚：(一)剽窃、抄袭他人作品的;(二)未经著作权人许可，以营利为目的，复制发行其作品的;(三)出版他人享有专有出版权图书的;(四)未经表演者许可，对其表演制作的录音录像出版的;(五)未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的;(六)未经广播电台、电视台许可，复制发行其制作的广播、电视节目的;(七)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。”第四十七条规定：“当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，应当根据民法通则有关规定承担民事责任。”二是刑事责任。全国人大常委会于1994年7月5日通过的关

23、于惩治侵犯著作权的犯罪的决定规定：“一、以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役，单处或者并处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。(一)未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的;(二)出版他人享有专有出版权的图书的;(三)未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的;(四)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。二、以营利为目的、销售明知是第一条规定的侵权复制品，违法所得数额较大的，处二年以下有期徒刑、拘役，单处或者并处罚金;违法所得

24、数额巨大的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。三、单位有本决定规定的犯罪行为的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本决定的规定处罚。四、查获的侵权复制品、违法所得和属本单位或者本人所有的主要用于侵犯著作权犯罪的材料、工具、设备或者其他财物，一律予以没收。五、犯本决定规定之罪，造成被侵权人损失的，除依照本决定追究刑事责任外，并应当根据情况依法判处赔偿损失。”11、根据我国专利法的规定，专利分为几种?答：专利分为发明、实用新型、外观设计三种类型：1发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。2实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技

25、术方案。3外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。12、我国专利法明确规定不保护的客体有哪些？答：1违反法律、社会公德或妨害公共利益的发明创造。国家法律，是指由全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会依照立法程序制定和颁布的法律。它不包括行政法规和规章。发明创造本身的目的与国家法律相违背的，不能被授予专利权。例如，用于赌博的设备、机器或工具；吸毒的器具等不能被授予专利权。发明创造本身的目的并没有违反国家法律，但是由于被滥用而违反国家法律的，则不属此列。2科学发现。它是指对自然界中客观存在的现象、变化过程及其特性和规律的揭示

26、。科学理论是对自然界认识的总结，是更为广义的发现。它们都属于人们认识的延伸。这些被认识的物质、现象、过程、特性和规律不同于改造客观世界的技术方案，不是专利法意义上的发明创造，因此不能被授予专利权。3智力活动的规则和方法。智力活动，是指人的思维运动，它源于人的思维，经过推理、分析和判断产生出抽象的结果，或者必须经过人的思维运动作为媒介才能间接地作用于自然产生结果，它仅是指导人们对信息进行思维、识别、判断和记忆的规则和方法，由于其没有采用技术手段或者利用自然法则，也未解决技术问题和产生技术效果，因而不构成技术方案。例如，交通行车规则、各种语言的语法、速算法或口决、心理测验方法、各种游戏、娱乐的规则

27、和方法、乐谱、食谱、棋谱、计算机程序本身等。4疾病的诊断和治疗方法。它是以有生命的人或者动物为直接实施对象，进行识别、确定或消除病因、病灶的过程。将疾病的诊断和治疗方法排除在专利保护范围之列，是出于人道主义的考虑和社会伦理的原因，医生在诊断和治疗过程中应当有选择各种方法和条件的自由。另外，这类方法直接以有生命的人体或动物体为实施对象，理论上认为不属于产业，无法在产业上利用，不属于专利法意义上的发明创造。例如诊脉法、心理疗法、按摩、为预防疾病而实施的各种免疫方法、以治疗为目的的整容或减肥等。但是药品或医疗器械可以申请专利。5动物和植物品种。但是对于动物和植物品种的生产方法，可以依照授予专利权。6

28、用原子核变换方法获得的物质。7. 对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。13、发明创造获得专利权的实质条件是什么？答：授予发明和实用新型专利权的实质条件专利法第二十二条第一款规定：“授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性，创造性和实用性”。（1） 新颖性：具有新颖性的发明创造，应符合以下三方面的条件： 在申请日前，没有同样的发明创造在国内外出版物上公开发表过。这里的出版物，不但包括书籍、报刊、杂志等纸件，也包括录音带、录像带及唱片等音、影件。 在国内没有公开使用过，或者以其他方式为公众所知。所谓公开使用过，是指以商品形式销售、或用技术交流等方式进行传播、应用乃至

29、通过电视和广播为公众所知。 在该申请提交日以前，没有同样的发明或实用新型由他人向专利局提出过申请，并且记载在以后公布的专利申请文件中。所以，在提交申请以前，申请人应当对其发明创造的新颖性作调查，对明显没有新颖性的，就不必申请专科。（2） 创造性创造性是指申请专利的发明创造同日前的现有技术相比，发明要具有突出的实质性特点和显著进步，实用新型要有实质性特点和进步。（3） 实用性实用性是指该发明创造能够在工农业及其它行业的生产中批量制造，或能够在产业上或生活中应用，并能产生积极的效果，增加经济效益。专利法规定，授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设

30、计不相同或者不相近似。14、什么是专利申请的先申请原则?答：先申请原则是以申请日作为判断申请先后的标准。专利法实施细则第四十一条规定：“两个以上的申请人同日（指申请日；有优先权的，指优先权日）分别就同样的发明创造申请专利的，应当在收到国务院专利行政部门的通知后自行协商确定申请人。”这一规定蕴涵了两层含义：第一，在不同日期申请专利的，以申请日作为判断申请先后的标准；所谓申请日是指国家知识产权局收到符合规定的申请文件之日；如果申请文件是邮寄的，则以寄出的邮戳日为申请日。在享有外国或者本国优先权的情况下，是以优先权日作为申请日。补交附图的申请，是以补交附图之日为申请日。对于分案申请，是以原申请的申请

31、日作为分案申请的申请日。本条所谓申请，是指符合本法规定获得了申请日和申请号的有效申请。没有获得申请日和申请号的申请，或者已经失去效力的申请，即使申请日在先，也不能作为“最先申请”获得专利权。例如申请人提出申请后又撤回申请的，或者其申请按照本法规定被视为撤回或者被驳回的，就不能依照“先申请原则”获得专利权，而应当由在后有效申请的申请人获得专利权。本条中规定的“申请人”，不仅包括作为申请人的个人，也包括作为申请人的单位。第二，同日申请的，由申请人协商解决。国家知识产权局只对协商确定的人授予专利权。如果协商意见不一致，或者如果一方拒绝协商，则对任何一方都不授予专利权。这是根据“禁止重复授权”原则得出

32、的结论。所以，当出现同日申请的情况时，申请人应当尽量争取协商一致，要么由申请人共同申请专利，申请批准后专利权归他们共有；要么由其中一人申请并获得专利权，由其对其他申请人授予免费的实施权，或者给予其他申请人适当的补偿。同时，专利法规定：同样的发明创造只能授予一项专利权。但是，同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权。目前，包括我国在内的绝大多数国家都实行“先申请原则”，早些年美国实行先发明原则，2013年3月16日，美国新专利法开始实施，其中多处做了重大修改。根据修改后的新专利法，美国专利制度将采用“申请优先”原则，放弃“发明优先”原则。15、专利权人享有哪些权利？答：专利权人的权利有一下七种。1、独占实施权，独占实施权包括两方面：（1