论拆封合同doc.docx

1、论拆封合同doc论拆封合同 - 自从软件产业从60年代兴起以来，人们关于软件保护的争论从来就没有停止过。这是由于软件的开发需要投入大量的人力、物力，成本高昂，开发者需要付出巨大的代价，而另一方面软件的复制也越来越容易。如何有效地保护权利人的利益，不仅是理论界更是现实遇到的重大问题。 长期以来，人们基本上形成了以著作权法来保护软件著作权人的利益的观点，当然也有人认为用专利法保护软件更合适。之所以如此，是由于软件自身的特性决定的，其本身带有很多的技术成份。根据我国计算机软件保护条例的规定：计算机软件是指计算机程序及其有关文档。计算机程序指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的

2、代码化指令序列，或者可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。包括源程序和目标程序。文档是指用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表，用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法，如程序设计说明书、流程图、用户手册。此外，对全球软件保护影响比较大的美国“威兰公司诉杰斯罗案”、“计算机国际联合公司诉阿尔泰公司案”使人们的注意力集中在“什么样的软件应该保护”这个问题上，并且形成了著名的“二步审查法”、“三段论侵权方法”等判断标准。虽然人们对于软件保护的研究已经达到了相当高的水平，但对于软件的“一户多用（即一个用户购买软件后，却有很多用户使用）”

3、现象的研究却比较少。对于出卖方而言，软件出售以后，对软件的控制能力大大降低，同时，软件又极易被复制，这无疑会给出卖方带来无可估量的损失。正是在这样的背景下，“拆封合同（shrink-wrap contract）”便应运而生了。 一、 拆封合同的性质 拆封合同又有人称之为启封许可证或缩包塑料许可证。拆封合同的内容一般封装在待出售软件的包装上，有的则是在你安装软件的过程中出现，你必须表示“同意”或“接受”，安装才能继续进行。拆封合同一般以软件的最终用户协议的方式表示出来。 一般认为拆封合同是一种标准合同或格式合同。我国合同法规定，格式合同是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商

4、的条款。它是出卖方事先拟定好的，最终用户只有完全接受或拒绝的选择。对于最终用户而言是不公平的，因此，对于拆封合同的效力，各国法律基本上没有给予明确的说法。作者认为基于对市场经济的需要，以及购买者的大量性和不确定性，应该给予出卖方这样的权利，有利于提高效率、降低成本、节约时间。但是，在双方能够以合意达成契约的情况下，格式合同应无效。这种情况主要出现在某些软件只针对个别用户而言的，他们之间完全有能力、有条件通过协商订立合同。如果在这样下，仍然允许出卖方格式合同的存在，对于购买者而言，显然有失公平。 拆封合同的出现是一种自力救济的行为。由于软件极易被复制性，导致著作权人的权利很可能被侵害，以及用户的

5、大量性和不确定性，著作权人不可能和每一位用户通过“公力”进行寻求保护，在这样的情况下，拆封合同作为自力救济的形式出现了。 拆封合同与买卖合同相伴而生，那么它们二者之间的关系又怎样呢？一般认为拆封合同是买卖合同所附之条件，拆封合同都以大字写明，一旦买主打开了软件的内包装，就被认为是已经接受了该条款；如果买主不同意这些条款，在未拆开包装之前可以把该软件送还给原来的出售者，出售者将退回买主所得的价款。 如微软公司的WINDOW2000就在其封面上标明：“在使用本产品以前，您必须接受附带的许可协议，如果您不接受许可协议中的条款，应立即返还本产品以获得退款。”但是，在现实生活中，有些软件的拆封合同条款只

6、有在拆封以后，安装的过程中才能看到，很多最终用户在看到该协议时往往没有耐心阅读，而直接点击“接受”按钮了。此外，很多人有时并不在意包装上的条款（这种现象非常普遍）。在这样的情况下，拆封合同就形同虚设。 有人主张，在这种情况下，让最终用户承担责任有失公平，因为他如果看到了拆封合同的条款，他有可能就不购买了。我认为这不能成为免责的理由，原因很简单，这是由于其自身的原因造成的，他在购买软件的时候，没有尽到应尽的注意义务。所以不应该免责。 拆封合同经常被人联系到拆封许可，那么二者的关系如何呢？一般认为，拆封合同一旦被最终用户接受，即软件的著作权人就赋予了最终用户许可权，而非所有权。这同一般的买卖合同是

7、不同的。我国合同法规定买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买收人，买受人支付价款的合同。以此来看，买受人得到的是软件的所有权，作为一名普通的软件消费者，他也许认为软件买回来以后，他即获得该软件的所有权，可以任意地处置了。由于软件产品的特殊性，事实并非如此，他对于该软件的处置，仍然受到许多限制，比方说并不能“无条件”地复制。之所以说是“无条件”，这是因为法律允许“有条件”地复制，比如最终用户可以进行“功能性复制”，即为了达到使用软件的目的，可以将其复制到自己的电脑中，复制的过程实质上就是软件的安装过程。根据香港版权条例第61条的规定，如计算机程序复制品的合法使用者为其合法用途所需而复制该程序，则

8、并不属侵犯该程序的版权。之所以对最终用户的权利进行限制，因为他并没有得到软件的所有权，而只是许可权。软件的所有权仍然在著作权人的手里。正如买一本书一样，表面上你得到了该书的所有权，而你却不能对书中的内容为侵权行为。同样道理，购买软件的最终用户，仅仅拥有的是软件的载体-光盘或磁盘的所有权，而不是里面的软件。而当最终用户将软件无限制地复制，实际上侵害了软件著作权人的利益。我国合同法一百三十七条也规定：出卖具有知识产权的计算机软件等的标的物的，除法律另有规定或者当事人另有约定的以外，该标的物的知识产权不属于买受人。 二、拆封合同当事人的权利义务及其限制 拆封合同的基本当事人有两方：作为拟定合同的出卖

9、方和最终用户。出卖方有可能是软件的著作权人，如我国的金山公司、美国的微软公司，自己享有著作权，同时又出售软件，而有些软件的著作权人却将其经济权利转让给他人。在这里，我们只讨论第一种情况，后者的情况与前者基本一致。 著作权人作为拟定格式合同者，其权利相对于最终用户而言，是不受拘束的。但是这并不等于著作权人可以随意拟定，格式合同的拟定首先要遵守公平的原则，我国合同法第三十九条第一款规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则，确定当事人之间的权利和义务。著作权人和最终用户作为平等的当事人，一方不能给另一方强加义务。我国合同法明确规定了格式条款无效的各种情况：（1）一方以欺诈、胁

10、迫的手段订立合同，损害国家；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。（6）提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方权利的无效；（7）造成对方人身伤害的免责条款无效；（8）因故意或重大过失造成对方损失的免责条款无效。在实践中，著作权人拟定的拆封合同，必须在其所享有的权利范围内行使，即著作权人行使的权利范围以法律赋予它的权利为限。如美国版权法规定，版权所有人享有下列独占权：复制有关作品权；以该作品为基础派生出（即改编或翻译出）其它作品；公开发行有关作品的复制品、转让作品的版权、以出借或出租有

11、关作品的形式传播该作品；公开表演有关作品；公开展示有关作品。 实际中，拆封合同的拟定者-著作权人的权利主要有（1）软件许可给最终用户。这里各个公司规定都相差无几。如金山公司的WPS2000的“最终用户协议”规定：“金山电脑公司，将本软件程序的使用权授予您。”微软公司也在其“最终用户协议”里规定最终用户取得了软件的许可使用权。这和我们前面的讨论是一致的，但是，这里存在这样一个问题，即如果最终用户购买了软件，他是否有权利再将该软件卖给他人呢？最终用户得到是软件的许可使用权，而非软件的所有权，因此不应该有处分权。微软公司在其软件最终用户协议明确规定，“本软件产品只许可使用，而不出售。”但是他能否再将

12、软件“转让”给他人呢？各公司一般规定有条件地允许转让。在他方接受拆封合同条款的前提下，可以将软件转手给另一方使用。如若发生转手，原文档及其伴随文档的所有拷贝必须一并转交对方，或将未转交的拷贝全部销毁。 对于各公司这样的规定，各国法律已基本表示了同意，在审判实践中，很多国家已经承认了该条款的法律地位。 （2）对于软件的附属品享有版权。对于软件（包括但不限于软件中所含的任何图像、照片、动画、录像、录音、音乐、文字和附加程序）、随附的印刷材料、及软件的任何副本的产权和著作权，归软件的著作权人享有。这在法律上也明确予以了肯定，我国计算机软件保护条例规定计算机软件是指计算机程序及其有关文档。而文档是指用

13、自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表，用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法，如程序设计说明书、流程图、用户手册。可见，我国的法律也是明确保护著作权人的这些附属品的版权的，这是同国际上的做法相一致的。 著作权人的主要义务体现在担保条款上：软件自售出之后，在用户合理使用的限度内，在一定的期限内，如金山公司担保期为九十天，应担保软件能正常使用。但是由于因事故、滥用或错误应用导致的载体缺陷，售后担保无效。有些公司在最终用户软件协议规定对于因软件的不能正常使用而给用户带来的损失，不承担赔偿责任。这样的规定明显违背了公平的原则，用户购买软件的目的就是要得到软件的“

14、使用价值”。如果说由于用户自身的操作失误或者其它自身原因导致的损失，著作权人，即拆封合同的拟定者，不承担责任可以理解，而由于软件本身的问题导致的损失也一概不负责任的话，那么用户的权益如何得到保障！？对于前者，如果用户和著作权人订立有提供支持服务的条款，由于著作权人的服务不能及时到位而导致的用户操作失误，其同样也不能免责。 作为格式合同的当事人-最终用户面对格式条款只能做出拒绝或完全接受的选择，完全处于弱势的地位，如何有效地保护他们的利益，是理论与实务面临的重要问题之一。 对于最终用户利益的保护，首先应从格式合同着手。由于格式合同没有体现最终用户的“意思”，当最终用户与著作权人对于拆封合同的条款

15、发生争议，应遵循“不利于条款提供方的解释原则”。我国合同法第四十一条规定对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。 日常生活中，人们常见的对于最终用户的义务的规定主要有一下方面： （1）对于只准在一台机器上使用的软件应保证只在一台机器上使用。如金山公司的WPS2000的最终用户软件许可协议就规定，最终用户应该保证“只在一台机器上使用本系统”。因为最终用户得到是软件的许可使用权，如果其在不同的机器上安装该软件，等于对该软件的复制，明显侵犯了著作权人的独占使用权。所谓复制，根据计算机保护条例，就是指把软件转载在有形物体上

16、的行为。 而有些软件的应用需要在不同的机器上安装，这时要根据不同的情况对待，如果需要在多台机器上安装，每个机器上安装的部分是软件的一部分，在这样的情况下，最终用户只需要购买一个许可证即可，如有些服务器软件；而有些软件的应用虽然需要在不同的机器上安装，但是每台机器上安装的部分是一个独立的软件，如网络寻呼机、网络会议软件等，在这样的情况下，每一台机器就需要一个软件许可证，即一份“软件产品”许可证不得在不同的计算机共同或同时使用。我国的法律并没有这方面的明文规定，但是根据计算机保护条例，被许可人应当在合同规定的方式、条件、范围和时间内行使。可以认为法律认可了“一台机器一个许可证”的制度。我国香港版权

17、法则明确规定在多部计算机安装只准在一部计算机使用的软件，即属违反特许条件。此举等同制作侵犯版权的复制软件。在业务上管有该等侵犯版权的复制品，可能会被刑事检控。 （2）用户不得对软件进行逆向工程（Reverse Engineering）、反汇编（Disassembly）等。所谓反向工程，又称为还原工程，是指将他人的目标代码程序利用反汇编、反编译软件使其还原为汇编代码程序（源代码程序）。一般软件开发是按高级语言源代码 汇编源代码 目标代码这个顺序进行的，这时可将目标代码还原成源代码。这个顺序正好和软件开发顺序相反，故称为反向工程。 关于反向工程是否合法一直是人们争论的焦点。焦点的根本就是计算机软件

18、的“顺序、结构、组织”是否应该保护，对世界影响很大的美国“计算机国际联合公司诉阿尔泰案”提出了著名的“三段侵权认定法” 对于软件“反向工程”保护的争论，反映了社会利益与著作权人利益的冲突，对于软件技术正在发展的国家而言，限制了“反向工程”，无疑不利于本国软件产业的发展，反之，著作权人的利益将无法得到保障。 如何平衡二者的利益呢？下文将详述。 （3）不得违反有关出口限制的规定。有些国家为了某种目的，限制向他国出口高科技产品，软件也被列为其中之一。如美国，微软就在其最终用户软件许可协议里规定，如果该产品写明不得向美国和加拿大以外的国家销售时要求软件用户不得“直接或非直接将本软件产品（或一部份之）出

19、口或转口到加拿大以外的其它国家或受美国出口限制的任何个人或实体”。 三、利益平衡-对著作权人的权利限制 在拆封合同中，一方面，著作权人希望通过拟定条款，使自己的利益得到最大化的保护，同时加快交易过程，提高效率，获得最大利润；另一方面，用户希望以最优惠的价格得到软件，并得到附加服务。由于用户处于弱势地位，不能够和著作权人有效地沟通，因此，为了达到利益平衡，通过法律给予著作权人一些限制是非常必要的。 对于软件著作权人的限制，“英美法有所谓的合理使用（fair use）原则，只要他人基于正常理由使用著作权，且斟酌其使用目的、分量、对原著价值之影响及原著之性质等因素可认为未逾合理限度时，不构成著作权之

20、侵害。” 著作权人禁止用户对软件的复制，这并不是绝对的，除了上述的“功能性复制”外，合法持有软件复制品的用户，在不经该软件的著作权人同意的情况下，为了存档而制作备份。但这些复制品不得通过任何方式提供给他人使用。一旦持有者丧失对该软件的合法持有权时，这些备份复制品必须全部销毁。 香港版权条例也有类似的规定：“计算机程序复制品的合法使用者，如为合法用途而需要制作该程序的后备复制品，则不属侵犯版权。”此外，根据我国计算机保护条例，“因课堂教学、科学、国家机关执行公务等非商业目的的需要对软件进行少量的复制，可以不经软件著作权人或者其合法受让者的许可，不向其支付报酬。但使用时应当说明该软件的名称、开发者

21、，并且不得侵犯著作权人或者其合法受让者的其它权利。该复制品使用完毕后应当妥善保管、收回或者，不得用于其它目的或者向他人提供。” 著作权人禁止的反向工程也不是绝对的，要根据反向工程的目的来判断是否侵权，欧洲议会在1990年7月通过，认为在以下情况下应允许反向工程：（1）为了取得使软件具有相容性所需要的，而该信息尚未公开；（2）仅限于对软件中与实现相容性有关的部分进行研究；（3）除非为了开发另一项程序，进行反向工程所取得的信息不可对第三者泄漏；（4）所取得的信息不得用来侵害原作的版权；（5）所取得的信息的利用必须符合泊尔尼公约。 我国计算机保护条例也规定，为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改

22、进其功能性能而进行必要的修改。但除另有协议外，未经该软件著作权人或者其合法受让者的同意，不得向任何第三方提供修改后的文本。法律之所以这样规定，因为软件作为一种科技成果，大多是在原有软件的基础上开发出来的，每一个软件开发商，不可能不参照他人已有的劳动成果，否则，整个社会将会存在严重的资源浪费。竞争者完全可以自由地分析程序，然后在其基础上（前提是不侵犯著作权人的权利），开发自己的产品。 可见，出于促进人类科技进步的考虑，各国对于软件著作权人权利的限制一般都持肯定态度。正如郑成思先生所言：“版权乃至整个知识产权保护制度，都要在保护创作者的专有权与推动社会科技文化的发展这两方面找到一个平衡。不能只强调

23、一面，强调到不应有的程度，以致偏废了另一面。” 四、现状 虽然拆封合同在各国软件交易已经普遍存在了，但是，它对于用户的制约作用，尤其是个人用户，却是作用不大。在我国，一人买了软件，周围很多人就会“共享”，他们并不认为这侵犯了著作权人的利益，并没有意识到买到的仅仅是软件的许可使用权，但是软件卖出之后，软件销售商不可能控制所有的用户。对于这种情况可以通过两种途径解决：一是提高用户的法律意识，使其认识到所拥有的是软件的许可使用权；二是提高整个社会的经济水平，人们的收入增加了，这种情况相应也会减少了。 对于前面所述的现象，如果对软件销售商的利益影响不是很大的话（因为毕竟个人传播用户有限），下面的这种情况却是致命的： 随着打击盗版的呼声越来越高，手段越来越强硬，使得盗版市场越来越少，但是笔者却发现一个令人哭笑不得的现象。在某地，原来所经营的盗版软件没有了，但在那里你仍然可以非常低的价格买到软件，这是什么原因呢？原来，经营者从软件销售商那里买到软件，然后再购一部刻录机，你需要什么软件，他就给你刻什么。经营者认为，只要不经营盗版软件就行了，我这些软件是我从销售商那里买的正版呀！并没有违反有关打击盗版的法律规定呀！这也是没有认识到自己所买的仅是软件的许可使用权而已。对于这种现象如果不严厉打击，其所带来的危害与盗版软件相比，有过之而无不及。